Sentencia Penal Nº 73/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 89/2010 de 21 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00073/2010

Rollo Núm. ............... 89/2.010.-

Juzg. Instruc. Núm. 4 de Toledo.-

P. Abreviado Núm. ....... 105/08.-

SENTENCIA NÚM. 73

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCIÓN PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ

Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veintiuno de Octubre de dos mil diez.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Ante esta Audiencia Provincial se ha visto el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección número 89 de 2.010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, por abandono de familia, en el Procedimiento Abreviado núm. 105/08, del Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Toledo, en el que han actuado, como apelante Jose Augusto , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Montero Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Díaz Martín, y como apelado, el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha diecinueve de Abril de 2.010, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que debo condenar y condeno a Jose Augusto como autor de un delito de abandono de familia por impago de alimentos, previsto por el art. 227.1 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de las responsabilidad criminal, a:

1.- La pena de ocho meses de multa, a razón de nueve euros diarios, por un total de dos mil ciento sesenta euros. Se declara la responsabilidad personal subsidiaria del acusado para el caso de impago total o parcial de la pena de multa, de un día de privación de libertad o de trabajo en beneficio de la comunidad por cada dos cuotas de multa impagadas, hasta un máximo de cuatro meses.

2.- Que indemnice a sus hijos menores de edad, a través de su madre, Ariadna , con la cantidad de 4.6980.- euros, más el interés previsto por el art. 576 L. E. C. 3.- El pago de las costas del proceso".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Jose Augusto , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que figuran en el escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de revocar la anterior, y recurso del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que impugna el recurso interpuesto interesando la confirmación de la resolución recurrida; formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Hechos

Se declara probado que " Por sentencia de 26 de Julio de 2.005 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Toledo en procedimiento de separación el acusado, Jose Augusto , fue condenado al pago de la cantidad de 360 euros mensuales para el pago de la pensión alimenticia de sus tres hijos menores de edad. A pesar de que el acusado dispuso de trabajo durante los años 2.006 y 2.007, percibiendo mensualmente alrededor de 900 euros, dejó de pagar voluntariamente la referida pensión durante los meses de Julio, Agosto, Octubre y Diciembre de 2.006, Febrero de 2.007 y Mayo a Diciembre de 2.007, a pesar de que disponía de posición económica suficiente para abonarla.

El acusado carece de antecedentes penales".-

Fundamentos

PRIMERO: La defensa de Jose Augusto interpone recurso de apelación contra la sentencia que en fecha diecinueve de abril dictó el Juzgado de lo Penal número Uno por la que se le condenaba, como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones, a la pena de ocho meses multa con una cuota diaria de nueve euros.

Se alegan, como motivos de recurso, la vulneración de garantías procesales y constitucionales y un error en la valoración de la prueba.

Dentro del primero de los motivos se alega que debió estimarse la prescripción del delito puesto que desde la fecha de la denuncia inicial hasta la fecha de celebración del juicio han transcurrido más de tres años, con periodos de paralización de la causa superiores al año.

Así expuesto es claro que el motivo no puede ser estimado puesto que con semejante planteamiento se pierde de vista que la prescripción nunca se puede conseguir por la suma de distintos periodos de paralización hasta la consecuencia del total que el art. 132 del Código Penal establece para cada concreto delito, sino que el transcurso del tiempo que se precisa ha de ser ininterrumpido. Y no se cita en el recurso ni siquiera unas fechas que esta Sala pueda examinar a los efectos de poder contrastar si en verdad los tres años que el art. 132,2 establece como plazo de prescripción de un delito como el que se imputa al recurrente han transcurrido.

Examinadas las actuaciones vemos como en julio de dos mil cinco se dicta sentencia en la que se fija la pensión. El diecinueve de diciembre de dos mil seis se formula la denuncia por el impago de los meses de julio, agosto, octubre y diciembre de ese año. Y el procedimiento se incoa por auto de quince de enero de dos mil siete.

A partir de ahí no existe, porque sería materialmente imposible, un plazo de tres años en el que el procedimiento haya permanecido paralizado.

El motivo se desestima.-

SEGUNDO: En segundo lugar se alega vulneración de derecho fundamental porque, según se dice, el acusado solo prestó declaración ante la primera denuncia pero no respecto de las dos ampliaciones.

Ello carece de toda relevancia porque con independencia de si eran o no necesarias esas siguientes declaraciones, puesto en realidad se trata de un delito permanente y sobre todos los elementos esenciales del tipo, existencia de la resolución judicial, existencia de la obligación y cuantía de la misma, ya había prestado declaración lo cierto es que cuando se interpone la primera de las denuncia ya se trataba de hechos que el art. 227 considera constitutivos de delito puesto que se habían producido cuatro impagos alternos de modo que aun cuando fueran extraídos del procedimiento todos los periodos posteriores en nada cambiáis la tipicidad de la omisión de pago.

El motivo se desestima.-

TERCERO: En el siguiente motivo se denuncia un error en la valoración de la prueba puesto que se dice que la sentencia parte de una carencia de prueba documental acerca de la capacidad económica del recurrente.

Tal planteamiento olvida que no existe en nuestro ordenamiento una prueba que pueda ser considerada ni como indispensable ni como de superior valor respecto de otros por lo que la ausencia o presencia de una prueba documental no puede tener ninguna eficacia más allá de establecer las consecuencias para quien soporte la carga de la prueba.

Por lo que se refiere a los pagos el Ministerio Fiscal no puede acreditar un hecho negativo como es la falta de abono de las pensiones, siendo que le es suficiente con probar la existencia de la obligación debiendo ser el acusado quien acredite haber abonado todos y cada uno de los meses ya que quien oponga algún hecho extintivo ha de acreditarlo, lo que en este caso no se hace.

Por lo que respecta a las posibilidades sucede otro tanto. Si la situación económica y patrimonial, porque no se trata solo de tener dinero sino de tener medios económicos con los que afrontar el pago, se han alterado desde el momento en que se dictó la sentencia, y ha venido a peor la situación de quien ha de satisfacer las pensiones, es él quien ha de probarlo puesto que la existencia de la resolución judicial, que bien por acuerdo de las partes, bien por la valoración que hace de la prueba, establece el quantum que se ha de abonar, sin que existan hechos que pongan de manifiesto esa alteración supone que no se ha modificado y por tanto que cuenta con medios con los que cumplir con su obligación.

El motivo también se desestima.-

CUARTO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Jose Augusto , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. Uno de Toledo con fecha diecinueve de abril, en el Procedimiento Abreviado núm. 105/2008, del Juzgado de Instrucción Núm. Cuatro de Toledo, del que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.-