Sentencia Penal Nº 711/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2303/2010 de 13 de Julio de 2011

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA.- El delito por sustancia que causa grave daño a la salud, absorbe el delito de sustancia que no lo causa, art. 8.4 CP.- Se declara haber lugar parcialmente a los recursos de casación interpuestos contra sentencia condenatoria de la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección Segunda, por delitos contra la salud pública.La Sala declara que la concurrencia en el supuesto fáctico de la posesión de cocaína y la posesión de hachís debe conllevar la aplicación de la regla 4ª del art. 8 CP, es decir, el precepto penal más grave con exclusión del que castiga el hecho con pena menor, que queda absorbido por la figura más grave del delito, sin perjuicio de que esa variedad de sustancias destinadas al tráfico pueda y deba valorarse con un factor de individualización de la pena.Por ello, como con acierto precisa el Ministerio Fiscal -si lo más grave -autor de ambas drogas- lleva a un solo delito del art. 368 CP. en el que la droga más grave absorbe la más leve, lo menos -cómplice de uno y autor de otro- no puede llevar a dos delitos, sino a un único delito, o si se quiere en concurso de Leyes en el que quedará absorbido (art. 8.3 y 4 CP ), el delito más leve en el más grave.Consecuentemente, debió condenarse por un único delito del art. 368 CP, estableciéndose, conforme el art. 8.4 CP, el tramo más grave de pena, comparadas la ejecución y formas de participación en ambos tipos de droga, y la concurrencia de la reincidencia.