Sentencia Penal Nº 710/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 31/2014 de 05 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo nº. 31/2.014.

Causa nº. 485/2.012 del

Juzgado de lo Penal núm. Uno de Granada.

Ponente: Sr. Sáenz José Juan Sáenz Soubrier.

S E N T E N C I A Nº. 710 /14

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

Ilmos. Sres.:

Presidente.-

D. José Juan Sáenz Soubrier

Magistrados.-

D. José María Sánchez Jiménez

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

En la ciudad de Granada, a cinco de diciembre de dos mil catorce, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación la causa nº. 485/2.012 del Juzgado de lo Penal núm. Uno de Granada, sobre alzamiento de bienes, dimanante del Procedimiento Abreviado nº. 22/2.011 tramitado en su día por el Juzgado de Instrucción núm. Dos de Órgiva, contra: 1) D. Moises , titular del DNI. nº. NUM000 , vecino de Órgiva (Granada), con domicilio en C/ DIRECCION000 , nº. NUM001 , casa rural ' DIRECCION001 ', apelante, representado por la Procuradora Dª. Concepción Flores Domínguez, bajo la defensa del Letrado D. Eladio de la Cruz Márquez; 2) D. Virgilio , con NIE. NUM002 , vecino de Sabadell (Barcelona), con domicilio en C/ DIRECCION002 , nº. NUM003 , NUM004 , apelante, representado por la Procuradora Dª. Francisca Ramos Sánchez, bajo la defensa de la Letrada Dª. Ana María Fayos Pando; 3) D. Juan Luis , titular del DNI. nº. NUM005 , de la misma vecindad y domicilio que el anterior, apelante, actuando bajo la misma representación y defensa, y 4) Dª. Frida , con NIE. NUM006 , de la misma vecindad y domicilio en el anterior, apelante, actuando bajo la misma representación y defensa.

Han sostenido la acusación particular D. Avelino , vecino de Órgiva, que ha señalado a efectos de notificaciones el apartado nº. 12 de la oficina de Correos de la expresada localidad, y D. Ceferino , de la misma vecindad, con domicilio en el cortijo ' DIRECCION003 ', apelantes, representados por la Procuradora Dª. Pilar Molina Sollmann, bajo la dirección de la Letrada Dª. Sacramento Gómez Montalvo.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado procedimiento recayó sentencia con fecha cinco de abril de dos mil trece , que declara como probados los siguientes hechos:

'Tras haber visto y oído las pruebas practicadas este Juzgado declara probado que ' Moises , mayor de edad y sin antecedentes penales, resultó condenado por Sentencia de fecha 4 de enero de 2.010 en el Procedimiento Ordinario 102/08 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Órgiva , entre otras pretensiones, al pago de 153.817,30 euros más la cantidad resultante del devengo de intereses y costas a favor de Avelino y Ceferino , sentencia que fue recurrida por el acusado el día 2 de marzo de 2.010.

Habiendo solicitado la parte demandante en el citado procedimiento la ejecución provisional de la resolución referida, se acordó despachar ejecución frente al acusado por resolución de fecha 5 de abril de 2.010, Autos 97/2.010 del mismo Juzgado, decretando asimismo el embargo de los bienes del sr. Moises así como requiriéndole a efectos de que manifestara bienes y derechos para cubrir la cuantía de la ejecución, auto del que tenía perfecto conocimiento al momento de los hechos.

Ello no obstante, Moises actuando de consuno con Virgilio y con la única finalidad de eludir el pago de las obligaciones impuestas al señor Moises , plenamente conocedores de la deuda contraída por éste y de la existencia de un procedimiento de ejecución contra él, procedieron a otorgar en fecha 15 de abril de 2.010 escritura pública de compraventa de la finca registral nº NUM007 del Registro de la Propiedad de Órgiva, constando como vendedor Moises y como comprador el también acusado Virgilio , a la sazón, persona conocida por los vínculos de acogimiento con una pareja del Sr Moises que pidió dinero a sus padres Juan Luis y Frida , sin que conste que estos estuviesen al tanto e la finalidad fraudulenta de la compra.

Con la misma, se trató de eludir el pago de la cantidad por la que previamente se había despachado ejecución frente a Moises , logrando distraer el único activo patrimonial de que disponía y dejándolo fuera del alcance de sus acreedores con la maniobra defraudatoria realizada a la que trató, por estos motivos, de conceder apariencia de legalidad.

En esa misma fecha, 15 de abril de 2.010, guiado por la misma finalidad, procedió a transmitir la finca registral nº NUM008 por importe de 190.500 euros al matrimonio formado por Luis Manuel y Lorenza , mediante escritura pública de compraventa ante Notario de Órgiva, realizando escasos días después, el 26 de abril de 2.010 una transferencia bancaria a favor de Virgilio por importe de 51.778,68 euros, dejando su cuenta bancaria sin disponibilidad de efectivo alguno.' ,

y contiene el siguiente FALLO:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Moises y a Virgilio como autores de un delito de alzamiento de bienes, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a un año de prisión a cada uno, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, multa de doce meses con cuota de seis euros o un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas en caso de impago y al pago de las costas, declarando nula venta de fecha 15 de abril de 2010 entre Moises y Virgilio respecto de la finca registral NUM007 del Registro de la Propiedad de Orgiva, la escritura que la contiene otorgada ante la Notario de Órgiva María del Carmen Angulo González de Lara nº de protocolo 438, asi como la inscripción registral que ocasionó dicha transmisión al folio NUM009 , libro NUM010 tomo NUM011 del Registro de la Propiedad de Orgiva. ...' .

SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Juan Luis y Dª. Frida , solicitó dicha parte la revocación parcial de la sentencia recurrida y el dictado de otra que impusiera a la acusación particular las costas de la primera instancia causadas a los mismos, y las de la segunda instancia si se opusiere al recurso.

La representación procesal de D. Virgilio solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra absolutoria del mismo, alegando error en la valoración de la prueba y falta de tipicidad penal en la conducta de dicha acusado por inexistencia de toda voluntad delictiva. Solicitó también que se impusiera a la acusación particular las costas de la primera instancia causadas al mismo, y las de la segunda instancia si se opusiere al recurso.

En semejantes términos se produjo el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Moises .

Finalmente, la acusación particular solicitó la revocación parcial de la sentencia recurrida, a fin de que se apreciase la cualificación agravatoria prevista en el artículo 257.4 del Código Penal , y considerando además lo previsto en los artículos 74 y 66.1 , 6º del mismo Código , se impusiera a los acusados las penas de cuatro años de prisión y multa de veinticuatro meses de multa a razón de una cuota diaria de 50 euros, así como que indemnizaran a los perjudicados en 204.871 euros, con sus intereses legales, y abonaran las costas de la referida parte. También solicitó se condenara a los acusados, como autores de un delito previsto en el artículo 251,2º del Código penal , a la pena de cuatro años de prisión, con la misma responsabilidad civil.

TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia recurrida, en tanto que la acusación particular impugnó los recursos interpuestos por los condenados.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para votación y fallo el día dos de diciembre actual, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

QUINTO.- No se acepta íntegramente el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene, sino que se añade al mismo el siguiente y último inciso: 'De la expresada suma de 190.500 euros, 98.389,09 euros correspondían a una hipoteca que pesaba sobre la finca, y que fue cancelada por los compradores, de modo que los 92.110,91 euros restantes quedaron libres para el vendedor.'

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Juan Sáenz Soubrier.

Fundamentos

PRIMERO.- El Tribunal Supremo ha proclamado (SS. de 12 de diciembre de 1.989 , 4 de julio de 1.991 y 23 de septiembre de 1.998 , entre otras muchas) que para la apreciación del delito de alzamiento de bienes se precisan los siguientes requisitos: a) la existencia de un derecho de crédito a favor de cualquier acreedor, derivado de obligación dineraria a cargo del sujeto activo, vencida o de vencimiento irremisible; b) la enajenación, ocultación o substracción por cualquier medio de todos o parte de los bienes patrimoniales del obligado, sea onerosa o gratuita, real o aparente, que impida o dificulte la realización del crédito; c) el advenimiento del obligado a una situación de insolvencia total o parcial, real o ficticia, como consecuencia de la actuación de disipación de bienes realizada por el mismo, y d) el propósito de perjudicar al acreedor, impidiendo u obstaculizando el recurso por parte de éste a la garantía patrimonial general del deudor que consagra el artículo 1.911 del Código Civil . En resumen, como señala la S.TS. de 13 de febrero de 1.992 , 'el delito de alzamiento de bienes constituye una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor', y por ello 'equivale a ocultación o sustracción que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentre dificultades para hallar bienes con los que poder cobrarse', siendo así que el requisito del perjuicio de los acreedoresdebe ser entendido como correlativo de la 'intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en de alguna persona allegada, obstaculizando la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores'. Y más recientemente, la S.TS. de 27 de abril de 2.000 puntualiza: 'Se configura así este tipo penal como un delito de tendencia en el que basta la intención de perjudicar a los acreedores mediante la ocultación que obstaculiza la vía de apremio, sin que sea necesario que esta vía ejecutiva quede total y absolutamente cerrada, ya que es suficiente con que se realice esa ocultación o sustracción de bienes, que es el resultado exigido en el tipo, pues el perjuicio real pertenece, no la fase de perfección del delito, sino a la de su agotamiento. Conviene precisar que como resultado de este delito no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso las sentencias de esta Sala que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia ( sentencias de 28- 5-79, 29-10-88 y otras muchas), porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en muchos casos precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos. En conclusión, el concepto de insolvencia, en cuanto resultado necesario exigido para el delito de alzamiento de bienes, no puede separarse de los adjetivos con los que la jurisprudencia de esta Sala lo suele acompañar, total o parcial, real o ficticia, y debe referirse siempre a los casos en los que la ocultación de elementos del activo del deudor produce un impedimento o un obstáculo importante para una posible actividad de ejecución de la deuda, de modo tal que sea razonable prever un fracaso en la eventual vía de apremio'.

Pues bien, en el caso enjuiciado D. Moises vendió a D. Virgilio , mediante escritura pública de fecha 15 de abril de 2.010, una finca rústica en el ' DIRECCION004 ', de 2.700 metros cuadrados, con número NUM007 del Registro de la Propiedad de Órgiva, por precio de 3.726 euros, reteniendo el usufructo vitalicio de la misma (folios 643 y ss.); y en la misma fecha vendió también la finca matriz, registral nº. NUM008 (de la que se había segregado aquella otra), con una superficie de 2.500 metros cuadrados, dentro de la que existía una casa cortijo de 130 metros cuadrados, a los cónyuges D. Luis Manuel y Dª. Lorenza , por precio de 190.500 euros, de los que 98.389,09 euros correspondían a una hipoteca que pesaba sobre la misma, y que fue cancelada por los compradores (folios 355 y ss.).

El Sr. Moises acababa de ser condenado mediante sentencia de fecha 4 de enero de 2.010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Órgiva en el procedimiento ordinario nº. 102/2.008, a pagar a sus socios -aquí acusadores particulares- D. Avelino y D. Ceferino la suma de 153.817,3 euros, como consecuencia de obligaciones adquiridas para con ellos en el ejercicio de cierta actividad empresarial (folios 12 y ss.); y mediante auto de fecha 5 de abril de 2.010 el Juzgado había acordado la ejecución provisional de dicha sentencia por el principal ya consignado, más 46.145,19 euros presupuestados para intereses y costas (folios 10 y 11). Es verdad que la hoja o nota de encargo para la venta de esta segunda finca figuraba en poder de la 'Inmobiliaria Rogelio' de Órgiva desde el día 9 de enero de 2.009 (folio 51), pero para entonces la demanda interpuesta por los Sres. Avelino y Ceferino contra el Sr. Moises llevaba ya ocho meses de trámite (folio 13).

En el seno de la ejecución provisional a que se ha hecho referencia, no se hallaron en poder del ejecutado bienes suficientes para cubrir el crédito de los actores, y ni siquiera bienes susceptibles de ser realizados eficazmente.

A tenor de lo anterior, la Sala comparte sin reservas el parecer del Juzgado de lo Penal en el sentido de que los actos de disposición patrimonial antes indicados obedecieron al propósito del Sr. Moises de disipar su patrimonio para evitar a toda costa el cumplimiento de la obligación de resarcimiento impuesta en el pleito civil. Y comparte también la convicción de que el Sr. Virgilio se concertó con el Sr. Moises para ese fin. Así, no sólo el vendedor retuvo el usufructo de la finca NUM007 -lo que ya de por sí resulta significativo-, sino que no se ha acreditado mediante documento alguno que el Sr. Virgilio , o su padre D. Juan Luis , efectuaran algún pago a cuenta del precio establecido. Por lo demás, ni siquiera existe concordancia entre lo manifestado al respecto por el Sr. Moises y los Sres. Virgilio y Juan Luis , por cuanto no aciertan a fijar la cantidad o cantidades supuestamente pagadas a cuenta de los doce mil euros que, según la versión de los mismos, constituían el precio real de la finca.

Por otra parte el Sr. Virgilio ha reconocido que el Sr. Moises abrió en la Caja Rural de Granada una cuenta a nombre del primero, pero no para que éste operara con ella, sino para que lo hiciera el Sr. Moises con firma autorizada; y éste sostuvo que ambos abrieron la cuenta de consuno para viabilizar por ella los pagos de la finca. Sin embargo, tal cosa no se sostiene porque no hubo pago alguno que el pretendido comprador canalizara por la referida cuenta. Por el contrario, se ha acreditado que una vez que los compradores de la finca nº. NUM008 abonaron su importe, el Sr. Moises desvió a la reiterada cuenta la suma de 51.778,68 euros, sin que conste en modo alguno que con esa cantidad atendiera el pago de otras deudas, como el mismo sostuvo en la vista oral.

A la vista de lo anterior, la Sala estima suficientemente acreditada la cooperación necesaria del Sr. Virgilio en el alzamiento de bienes que es objeto de enjuiciamiento, y el empleo instrumental de la mencionada cuenta bancaria por parte del Sr. Moises para la disipación del precio obtenido por la finca registral nº. NUM008 .

SEGUNDO.- Es doctrina jurisprudencial clásica que el efecto civil característico de los delitos de alzamiento viene constituido por la declaración de nulidad del acto jurídico fraudulentamente realizado, como medio para restablecer la situación patrimonial previa del culpable (por todas, S.TS. 740/2.003, de 23 de mayo ); pero esa doctrina ha cedido el paso a otra más ajustada al principio de reparación de las víctimas, como es la restitución o indemnización de las cantidades que constituyen el importe de la deuda impagada, sin perjuicio de añadir los gastos procesales ocasionados para perseguir el pago de la misma, pues nada impide que puedan entrar en juego los medios subsidiarios previstos en el artículo 110 del Código Penal , es decir, la reparación o indemnización de perjuicios materiales y morales ( SS.TS. 1.662/2.002, de 15 de octubre , y 234/2.005, de 24 de febrero ). De ese modo, la imposibilidad de la restitución puede dar lugar a la indemnización de una cantidad pecuniaria cuando el crédito preexistente al delito se ha perjudicado irreparablemente y es líquido y exigible hasta el punto de haberse declarado en vía civil, sin que la ejecución se haya podido llevar adelante precisamente por el alzamiento del deudor ( S.TS. 2.055/2.000, de 29 de diciembre ), tal y como sucede en nuestro caso.

En definitiva, la reparación e indemnización son medios sustitutivos de la integridad patrimonial cercenada por el acto de disposición fraudulenta cuando la reintegración es imposible, con la salvedad de que la obligación de indemnizar ha de estar comprendida en el valor del bien que se sustrae a los acreedores; luego en la medida en que la indemnización no exceda del valor de dicho bien, debe aplicarse como remedio subsidiario la indemnización por daños y perjuicios ( SS.TS. 1.662/2.002 y 234/2.005 , ya citadas). Más concretamente la S.TS. de 12 de julio de 1.996 argumenta que cuando deba establecerse esa responsabilidad civil indemnizatoria, la misma tendrá como límite el beneficio patrimonial percibido por el sujeto agente, así como los intereses legales y gastos que puedan acreditarse como directamente ocasionados por el alzamiento de bienes.

En el supuesto de autos, la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Órgiva en el procedimiento ordinario nº. 102/2.008 (que devino firme), condenó a D. Moises a indemnizar a D. Avelino y D. Ceferino en la suma de 153.817,3 euros de principal, más intereses legales y costas. Y la finca registral nº. NUM008 fue vendida por el condenado en la suma de 190.500 euros, de los que 98.389,09 euros correspondían a una hipoteca que pesaba sobre la misma, y que como antes se dijo fue cancelada por los compradores, y 92.110,91 euros quedaban libres para el vendedor (folios 363 vto. y 364). Luego ésta última es la cifra que cuantifica la indemnización a establecer en favor de los acreedores perjudicados, Sres. Avelino y Ceferino , con arreglo a la doctrina jurisprudencial a que acaba de hacerse referencia.

TERCERO.- No cabe aplicar el subtipo cualificado previsto en el artículo 257.4 del Código Penal (en lo que aquí atañe, especial gravedad del alzamiento en atención a su cuantía económica), porque dicho apartado fue introducido por la L.O. 5/2.010, de 22 de junio, de fecha y vigencia posterior a la comisión del delito. Como es sabido, las leyes penales no pueden aplicarse retroactivamente en perjuicio del reo ( art. 2.1 del Código Penal ).

CUARTO.- Finalmente, la Sala no encuentra motivos suficientes para imponer a la acusación particular las costas causadas por los acusados absueltos D. Juan Luis y Dª. Frida , pues para que tal cosa pudiera suceder habría de apreciarse en aquella parte una evidente temeridad y mala fe, entendidas en el sentido de que de la pretensión ejercitada careciese de toda consistencia y la injusticia de la misma fuese tan patente que no podría desconocerla la parte acusadora ( SS.TS. núm. 2.424/2.011, de 17 de diciembre ; 109/2.002, de 1 de febrero y 1.899/2.002, de 15 de noviembre , entre otras). En el caso concreto el Ministerio Fiscal formuló también acusación contra las personas antedichas, y la posible implicación de las mismas provendría de haber manifestado que prestaron a su hijo -el Sr. Virgilio - una parte del precio convenido para la finca registral nº. NUM007 , cuando la existencia real de ese dinero, según ya hemos dicho, ni siquiera consta.

QUINTO.- No concurriendo especiales razones que aconsejen resolver de otro modo, procederá declarar de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

: Que debemos desestimar, y así lo hacemos, los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Dª. Concepción Flores Domínguez, en nombre y representación de D. Moises , y por la Procuradora Dª. Francisca Ramos Sánchez, en nombre y representación de D. Virgilio , D. Juan Luis y Dª. Frida , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Uno de Granada a que este Rollo se contrae.

Por el contrario, estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Pilar Molina Sollmann, en nombre y representación de D. Avelino y D. Ceferino , contra la misma sentencia, la cual revocamos parcialmente, para imponer al Sr. Moises una indemnización de noventa y dos mil ciento diez euros con noventa y un céntimos (92.110,91 euros) en favor de los Sres. Avelino y Ceferino , de conformidad con lo argumentado en el Fundamento Segundo de los que anteceden; cantidad que devengará el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia.

Confirmamos en lo demás la sentencia recurrida y declaramos de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes, y devuélvanse los autos al Juzgado remitente, con certificación de la presente para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.