Sentencia Penal Nº 70/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 169/2013 de 21 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. INOCENCIA EUGENIA CABELLO DÍAZ

D./Dª. IGNACIO MARRERO FRANCÉS(Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de marzo de 2014.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el presente Rollo de Apelación nº 169/2013, dimanante de los autos de Procedimiento Abreviado nº 180/2011, del Juzgado de lo Penal número 5 de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos por un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones contra Constancio , en cuya causa han sido partes, además del citado acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Araceli Colina Naranjo y bajo la dirección jurídica y defensa de la Letrada doña Mónica Brana Argüelles; el MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública; habiendo sido parte en el recurso de apelación el acusado como parte apelante, y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don IGNACIO MARRERO FRANCÉS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal número 5 de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos de Procedimiento Abreviado número 180/2011, en fecha 28 de febrero de 2012, se dictó Sentencia cuyos hechos probados son los siguientes: 'ÚNICO.- Queda probado y así se declara que Constancio y Camino tienen una hija menor en común. Que mediante Sentencia de separación de mutuo acuerdo de fecha 17 de abril de 2007 y dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Telde, en el Procedimiento 511/2006, la cual se remite al convenio regulador de fecha 10 de enero de 2007, se estableció la obligación del acusado al abono, en concepto de alimentos para su hija menor, de la cantidad de 200 euros mensuales. Queda probado que desde mayo de 2009 hasta mayo del 2011 Constancio ha incumplido con su obligación de pago de la pensión de alimentos a favor de su hija. El acusado no ha estado privado de libertad por esta causa.'.

Y cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Constancio como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia, previsto y penado en el artículo 227.1 y . 3 del Código Penal a la pena de DOCE (12) meses de multa con una cuota diaria de SEIS (6) Euros con aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago. Así mismo el condenado deberá indemnizar a Dª Camino en la cantidad de 4.800 euros por las mensualidades dejadas de pagar, con aplicación de lo dispuesto en la cantidad en el artículo 576 de la LEC . Todo ello, con expresa imposición de las costas procesales.'.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Constancio , sin solicitar nuevas pruebas, admitiéndose el recurso de apelación en ambos efectos, y dándose traslado del mismo a las demás partes, impugnándolo el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para dictar sentencia.

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal número 5 de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos de Procedimiento Abreviado número 180/2011, en fecha de 28 de febrero de 2012, se alza la representación procesal de don Constancio en recurso de apelación, sosteniendo como motivos de impugnación infracción del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española , y, la infracción de ley por aplicación indebida del artículo 227.1 del Código Penal , interesando, en su consecuencia, se dicte nueva resolución por la que se revoque la dictada por el Juzgado de lo Penal de procedencia, y, entrando en el fondo del asunto, dicte sentencia por la que estime el recurso absolviendo al apelante del delito del que viene siendo acusado y con todos los pronunciamientos favorables.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, éste se opuso al mismo e interesó su desestimación íntegra y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Presunción de inocencia. A propósito del ámbito y operatividad del principio de presunción de inocencia una reiterada doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo tiene proclamado que 'para que se vulnere en el proceso penal el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha de existir un vacío probatorio sobre los hechos objeto del proceso y dictarse pese a ello una sentencia condenatoria. Si por el contrario se ha producido en relación con tales hechos una actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ley corresponde tal función( art. 714 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) ' (Cfr. SS TS 4 de Octubrey30 de Noviembre de 1.996 , 12 de Mayo de 1.997 y 22 de Junio de 1.998 )'.

La STS de 3-Julio-2.000 insiste en la misma línea argumental reiterando que como hasta la saciedad ha venido proclamando la jurisprudencia, para que pueda aceptarse ese principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas, bien por haberse obtenido de manera ilegal o espuria, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo también de destacar en este orden de cosas que ante tales pruebas su valoración corresponde de manera exclusiva y excluyente a la Sala de instancia, de acuerdo con lo establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que trae causa y tiene su razón de ser del principio de inmediación.

En términos de la STS de 17-Junio-2.002 : 'El derecho a la presunción de inocencia, presunción interina aunque de imprescindible aplicación, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en la STS núm. 20/2001, de 28 de marzo , que 'El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( SS 7-4-1992 , 21-12-1999 , etc.)' ( STS núm. 511/2002, de 18 de marzo ).

En consecuencia, la función revisora encomendada al Tribunal de apelación, respecto de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: Que el Juzgador de Instancia dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración. Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos. Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de Instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (véanse en tal sentido, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 26 de febrero de 2.003 y de 29 de enero de 2.004 ). Como significa el ATS de fecha 11.3.2009 : '.La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza los supuestos en los que haya una total ausencia de prueba y aquellos casos en los que no haya existido un mínimo de actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, únicamente es revisable en casación que la estructura racional del juicio de inferencia reflejado en la sentencia de instancia consista en la observación de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Quedan fuera de la casación, en cambio, las circunstancias derivadas del principio de inmediación del que goza el Tribunal de instancia (por todas, STS de 11 de Enero de 2.005 ).'.

Por su parte, la STS de fecha 9 de diciembre de 2011 , expone: '.Es doctrina jurisprudencial reiterada, STS. 383/2010 de 5.5 , 84/2010 de 18.2 , 14/2010 de 28.1 y 1322/2009 de 30.12 , entre las más recientes, la que establece, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE(fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 )...Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo 'la revisión integra' entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio 'nemo tenetur' ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).'.

Más recientemente, la STS de fecha 21 de marzo de 2012 , expone: 'El motivo tercero, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia. Hay que recordar que cuando se efectúa una denuncia de esta naturaleza en esta sede casacional, esta Sala debe efectuar una triple verificación.

a) En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario. b) En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y c) En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum, ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre , entre otras--.

No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar.

Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: '....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....'.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.'.

Y la STS de fecha 17 de octubre de 2012 añade que: '.En definitiva, como esta Sala ha dicho reiteradamente, en STS 738/2011, de 14.7 ; 581/2011, de 14.6 ; 347/2009, de 23-2 , entre otras muchas, corresponde a este Tribunal de Casación en su función de control sobre el respeto al derecho a la presunción de inocencia, comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminador como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En consecuencia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se da el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. La ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, en lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal.

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria se ha dicho en STS. 458/2009 de 13.4 , reiterando la doctrina anterior, que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio ni se trata en casación de formar una convicción valorativa sin disponer de la imprescindible inmediación que solo tuvo el Tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde su punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de la instancia.

En definitiva -recuerda la STS. 1373/2009 de 28.12 , el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 y 548/2007 , entre otras--.'.

La aludida presunción de inocencia exige, pues, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación (Sentencias del Tribunal Constitucional 18/05 de 1 de febrero, 25 y 30/05 de 14 de febrero , 55 y 61/05 de 14 de marzo , 137/05 de 23 de mayo , 143 , 145 y 148/05 de 6 de junio , 205/05 de 18 de julio , 240/05 de 10 de octubre , 263 y 267 y 271/05 de 24 de octubre , 280 y 286/05 de 7 de noviembre , 312/05 de 12 de diciembre y 340/05 de 20 de diciembre , 1 y 8/06 de 16 de enero , 26/06 de 30 de enero , 66/06 de 27 de febrero , 104/06 de 3 de abril , 123/06 de 24 de abril , 160/06 de 22 de mayo , 238/06 de 17 de julio , 284/06 de 9 de octubre , 340 , 344 , 345 , 346 y 347/06 de 11 de diciembre , 10/07 de 15 de enero , 28/07 de 12 de febrero , 43/07 de 26 de febrero y 76/07 de 16 de abril ).

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba. En relación al error en la valoración de la prueba debe indicarse, ante todo, que la segunda instancia penal se ha pretendido configurar como un nuevo juicio respecto del celebrado en la primera, de modo que el órgano ad quem se encuentre, en relación con las pruebas practicadas, en la misma posición y con iguales facultades que el órgano a quo.

Ello no plantea especiales dificultades a la hora de examinar los supuestos de quebrantamiento de normas o garantías procesales que hayan causado efectiva indefensión, y a la infracción de las normas legales aplicables al caso, ya que en ambos casos nos encontramos con motivos de carácter estrictamente jurídico, sea respecto a la corrección del modo de obtención de las pruebas y su incorporación al plenario, a la estricta observancia del derecho de defensa en todas sus manifestaciones (asistencia letrada, previo conocimiento de la acusación formulada, igualdad de armas, contradicción, ...), o a la subsunción de los hechos declarados probados en determinado tipo penal, incluyendo la posible apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y el razonamiento que el órgano de instancia haya dado para individualizar la pena. Y decimos que no plantean dificultades, porque lo que en tales supuestos se pide del Tribunal de apelación es un análisis de las normas legales aplicables al caso, con el límite infranqueable de la reformatio in peius, de la corrección formal y material del procedimiento, y de las garantías y derechos fundamentales en juego. En consecuencia, hasta este instante, la función del órgano de apelación no afecta a la base fáctica de la sentencia de instancia, esto es, al proceso reflexivo seguido por el Juez a quo para considerar la certeza o falsedad de los hechos sometidos a enjuiciamiento.

Justamente el problema surge, cuando lo que se pretende discutir por la vía de este recurso es la corrección de ese proceso reflexivo que ha seguido el órgano a quo en relación a los hechos probados, esto es, el tercero de los motivos de apelación previsto en el art. 790.2 de la LECRIM relativo al error en la valoración de las pruebas, en cuanto la plena vigencia en el juicio oral de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, determinan que la apreciación que el juzgador de instancia haga de las pruebas practicadas en el plenario gocen de un especial privilegio que no ostenta el órgano ad quem, del que se pretende que valore unas declaraciones que no ha presenciado.

Ciertamente (y debe ponerse de relieve) que la conclusión a la que llega el Tribunal de Instancia se ha de sustentar en la libre apreciación en conciencia que haga del conjunto de la prueba practicada, sin que exista ninguna norma legal que dé mayor o menor importancia a determinadas pruebas sobre otras, pero la importancia del proceso penal en cuanto se valoran esencialmente hechos o acontecimientos de la vida humana, que el legislador ha considerado merecedores del mayor de los reproches posibles mediante la sanción punitiva, determinan que las pruebas de carácter personal, esto es, la declaración de acusados y testigos, adquieran una trascendencia fundamental, en cuanto lo que se pretende a través del plenario es situar al juzgador, esencialmente imparcial y objetivo debido a la alta función constitucional que desarrolla, justamente en el instante en que se produjeron los hechos sujetos a enjuiciamiento. No obstante, debe reconocerse que se trata de una traslación ficticia, en cuanto debe situarse en ese instante en función de lo vivido por quiénes ante él declaran mediante el relato de lo acontecido. De ahí la dificultad de la labor juzgadora, en cuanto la conclusión a la que llegue sobre la realidad o falsedad de tales hechos deberá sustentarse necesariamente en la credibilidad que le ofrezcan los relatos expuestos en el acto del plenario, y para ello resulta esencial la inmediación del Tribunal, quién podrá advertir a través del examen de una serie de datos relativos a la seguridad expositiva, la coherencia de lo contado en relación a relatos anteriores ante funcionarios policiales y/o judiciales, la contundencia de sus manifestaciones, los gestos, la mirada, las reacciones que generan en otros testigos y/o acusados las manifestaciones efectuadas por quién declara, o la coincidencia de relatos entre distintas personas sin intereses comunes aparentes, qué testimonio resulta veraz y cuál no, pudiendo servirse en dicha labor del resultado de otras pruebas como la pericial y/o la documental, bien entendido que en todo caso dichas pruebas han de ser lícitas y de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

De lo anterior se colige que la segunda instancia no puede ser un nuevo juicio, en cuanto al practicarse ya toda la prueba en unidad de acto, con contradicción, sometiendo a acusados y testigos al interrogatorio de todas las partes que efectúan una valoración ante el Tribunal de la prueba practicada, iría contra el más elemental principio de seguridad jurídica la posibilidad de que toda esa prueba se practicara nuevamente ante el órgano de apelación, en cuanto quienes ya declararon inicialmente serían conscientes de lo que han declarado los demás, pudiendo ante ello modificarse las versiones, o introducirse nuevos datos no puestos de manifiesto con anterioridad que afectarían a la fiabilidad de sus testimonios, sin contar con las obvias inexactitudes propias del transcurso del tiempo, todo lo cual haría materialmente imposible una reproducción fiel y exacta del juicio de instancia. Es por ello que la apelación se configura más exactamente como un juicio revisorio, en el que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias: 1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario; 2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y, 3º.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM , si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

En todo caso, el proceso reflexivo seguido por el Tribunal de Instancia para llegar a los hechos probados deberá basarse en una prueba lícitamente obtenida, incorporada al plenario con sujeción a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, y con un contenido incriminatorio de semejante solidez que permita, con sustento en las más elementales reglas de la lógica y el sentido humano, llegar a considerar probado un determinado hecho, debiendo explicitarse convenientemente tal razonamiento, a fin de cumplir la exigencia de motivación contenida en el art. 120.3 de la CE , y como formando parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Carta Magna . Solo así se logrará eliminar todo atisbo de arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional, al posibilitarse que un órgano distinto y superior pueda valorar que aquél proceso reflexivo ni es absurdo, ni es manifiestamente erróneo ni arbitrario, hasta el punto de que si la sentencia carece de tal motivación deviene nula de pleno derecho.

En este sentido, es doctrina jurisprudencial reiterada( Sentencias de 6 de mayo de 1965 , 20 de diciembre de 1982 , 23 de enero de 1985 , 18 de marzo de 1987 , 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 , entre otras), que a tenor de lo que establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad 'real' de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral; por lo que técnicamente no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable, al conocer en grado de apelación el juez 'ad quem' en la práctica debe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado.

Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez ad quem se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º); y asimismo,( SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ) y, en consecuencia 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

No obstante esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc. Es obvio que todos esos datos no quedan reflejados en el acta del juicio, donde ni siquiera consta el contenido íntegro de lo declarado, dada la precariedad de medios técnicos que se padece en los juzgados y tribunales. Ha de admitirse, pues, que esa perspectiva relevante del material probatorio resulta inaccesible al Juzgador de la segunda instancia, de modo que el escollo de la falta de inmediación le impide ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes testimonios. Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los y los conocimientos científicos.

Por ello, con carácter general, la valoración de los distintos testimonios es inherente a la función propia de juzgar que consiste precisamente en valorar las diversas declaraciones que se prestan en el acto del juicio y otorgar mayor credibilidad a una o varias de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este órgano de apelación, y en este sentido la S.T.S. de 24 de Mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de Diciembre de 1.989 , que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo, la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista, los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual, permite, a aquellos fundar su intima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en 'dueños de valoración' sin que este órgano de apelación pueda interferirse en el proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notario en dicha valoración. O como tiene dicho reiteradamente la Sala 2ª del Tribunal Supremo - entre otras SS. 10-2-90 y 11-3-91 - que en las pruebas de índole subjetivo, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y es por ello que es el juzgador de instancia quien se halla en mejores condiciones para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a unos y otros en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona la convicción judicial se forma también, como antes decíamos, por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza dada en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas, etc.

De ahí, que cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la que debe predominar depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es percibida por el juez de instancia. Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador, en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea de Juzgador de instancia que puede ver y oír a quienes ante él declaran ( STS de 26 Mar. 1986 ); si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el proceso, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al Órgano juzgador ( SSTS de 3 Nov . Y 27 Oct. 1995 ).

Y de ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 Dic. 1985 , 23 Jun. 1986 , 13 May. 1987 y 2 Jul. 1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva, supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS 11 Feb. 1994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( SSTS 5 Feb. 1994 ).

Incluso ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SSTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002 , de 10- 12); que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados) a partir, exclusivamente, de su fragmentaria documentación en el acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia (STS de 23 de abril de 2003 ); y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SSTS de 13 de octubre de 2001 , 5 de mayo de 2005 , etc.). De este marco conceptual que debe presidir la revisión jurisdiccional en esta alzada del juicio de hecho confeccionado en la primera instancia resulta, tal como se ha puesto de relieve en la doctrina, que el control que los tribunales de apelación pueden realizar respecto a la valoración de la prueba practicada ante el Juzgado de instancia viene a ser muy similar al que puede realizar el Tribunal Supremo al resolver un recurso de casación, al encontrarnos ante un recurso de apelación legalmente limitado y un recurso de casación jurisprudencialmente ampliado ante la carencia de recurso de apelación en el proceso ordinario. Así lo ha expuesto también este Alto Tribunal en SS. 2047/2002, de 10-12 , de 25-2-2003 y 6-3-2003 , etc.

En suma, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano 'ad quem', quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 de diciembre de 1985 , 23 junio de 1986 , 13 mayo de 1987 y 2 julio de 1990 , entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada.

La doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta supone que, de haber formado el Juez a quo su convicción fundamentalmente a través de la apreciación de pruebas de carácter eminentemente personal, esta alzada habría de respetar tal valoración probatoria, salvo que ésta se revele como manifiestamente errónea, ilógica o carente de soporte probatorio, por cuanto el Juez de instancia, que habría gozado de las ventajas derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad propias de la actividad probatoria en el juicio oral, de las que carece el Tribunal 'ad quem', se encuentra en una posición que le permite, a la vista de lo manifestado y ocurrido en su presencia, valorar con mayor acierto el grado de fiabilidad y de credibilidad que le merecen las declaraciones de las partes.

CUARTO.- Por otra parte, el principio de in dubio pro reo, aunque complementa a los anteriores, opera en un segundo plano, como criterio interpretativo de la prueba practicada cuando ésta, pese a ser lícita y suficiente desde el punto de vista objetivo para enervar la presunción de inocencia, crea dudas en el Juzgador sobre la certeza de los hechos denunciados, en cuyo supuesto debe necesariamente dictar un pronunciamiento absolutorio. Este segundo principio opera pues en un ámbito subjetivo, en el proceso interno que lleva el juzgador a la hora de valorar el conjunto de la prueba practicada, y que ha de llevarlo a considerar plenamente acreditado los hechos, pues de lo contrario, si pese a existir esa prueba de cargo lícitamente obtenida el juzgador arbitra dudas, las mismas deben favorecer al reo dictándose un pronunciamiento absolutorio ( STS 224/2005, de 24 de febrero, con cita de abundante doctrina de la misma Sala y del TC ).

QUINTO.- Así mismo, se ha de recordar que la figura delictiva tipificada en el artículo 227 del Código Penal constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto. Sus elementos son, a saber:

A) En el plano objetivo: a) La existencia de cualquier tipo de prestación económica a favor del cónyuge o de los hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de los hijos; y b) el impago total o parcial con entidad bastante de esa prestación por el obligado a cumplirla, durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, bien entendido que el delito tipificado en el artículo 227 del Código Penal es de omisión dolosa, de manera que no cabiendo las formas imperfectas de ejecución, el pago parcial de las cantidades debidas e, incluso, el pago extemporáneo, integran el tipo delictivo, bastando así el retraso injustificado o malicioso.

Ello con independencia de que el beneficiario resulte o no perjudicado económicamente; y de que haya o no instado de la jurisdicción civil la adopción de medidas cautelares sobre el patrimonio del obligado para conseguir el abono de la prestación, como resulta de la interpretación literal del citado artículo que no exige la necesidad de interesar la ejecución en el procedimiento civil, pues la obligación de pago del deudor de la prestación económica a que se refiere dicho artículo, surge desde el momento en que tal prestación haya sido acordada en convenio judicialmente aprobado o por resolución judicial en procesos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos.

B) En el plano subjetivo: el dolo consistente en el conocimiento por el agente de tal obligación y su voluntad deliberada de no cumplirla, esto es, la voluntad contraria, renuente y contumaz al pago de quien puede verificarlo. Siendo naturalmente aplicables a este delito de omisión las reglas generales sobre culpabilidad y exención de responsabilidad, cuando se acredite la imposibilidad del pago de la prestación (de manera que no puede asimilarse esta figura a la anacrónica prisión por deudas).

Es necesaria, pues, la concurrencia de culpabilidad en el sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( artículo 12 CP ) del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido, el precepto penal aplicado ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de 'prisión por deudas'. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977) que dispone que: 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual'; precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla. Cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, este situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de antijuricidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

En relación a este aspecto, en la Sentencia de esta misma Sección de fecha 31 de enero de 2007 , se puso de manifiesto: '.El delito de impago de pensiones tipificado en el art. 227 del CP , de peligro abstracto, tiene su antecedente en el art. 487 bis del CP de 1973 introducido por la LO 3/1989, cuyo Preámbulo contemplaba como finalidad del mismo la de proteger a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos, de lo cual se hizo eco la STS de 3 de abril de 2001 , bien jurídico protegido que se mantiene latente en el vigente Código penal de 1995. El propio Alto Tribunal señaló que con la penalización de tal conducta no se pretende criminalizar el incumplimiento de una obligación civil, lo que conllevaría restaurar la antigua prisión por deudas que prohíbe expresamente el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 19 de diciembre de 1966 ( SsTS de 29 de julio de 1999 y 13 de febrero de 2001 ), que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico conforme a los arts 10.2 y 96.1 de la C .E., y de ahí que sólo se entraría en la órbita penal cuando el incumplimiento, como modalidad omisiva que es, derive del hecho de que disponiéndose de medios suficientes para cumplir se incumple, por lo que sólo podrán tenerse en cuenta aquéllas conductas que, adecuándose a la descripción típica, conlleven una voluntad obstinada y rebelde al cumplimiento. Ahora bien, cabe preguntarse qué significación jurídico penal cabe atribuir al que dejare de cumplir porque no le es posible hacerlo, supuesto invocado en esta alzada por la defensa del acusado para excluir su responsabilidad penal, configurando tal conducta como carente de intención de incumplir, esto es, alegando la ausencia de dolo en su forma de proceder. En relación con este aspecto debe reseñarse que la punibilidad de una conducta no sólo se circunscribe a que sea típica y antijurídica, sino que se requiere un segundo juicio de disvalor que aparece constituido por la culpabilidad mediante la cual se reprocha al sujeto que ha realizado una conducta típica y antijurídica que pudo comportarse de acuerdo con lo que dispone el ordenamiento jurídico. Dicho reproche o juicio de culpabilidad precisa en primer lugar que el sujeto sea capaz de actuar culpablemente, esto es, capaz de conocer el significado antijurídico de la acción u omisión (elemento intelectivo) y capaz de encaminar su conducta voluntariamente conforme a ese conocimiento (elemento volitivo), y que configura el juicio de imputabilidad; en segundo lugar, que el sujeto, conociendo la antijuridicidad de su proceder (elemento intelectivo) y decidiendo voluntariamente (elemento volitivo) actuar de tal manera quiera o acepte el resultado de su conducta (dolo), o al menos que se encontrase en situación de haber previsto tal resultado aún cuando nunca lo quisiese (imprudencia); y en tercer lugar que le sea exigible un comportamiento distinto al que ha realizado (juicio de reprochabilidad en sentido estricto). Aún cuando se han suscitado dudas en el ámbito de la jurisprudencia menor sobre su naturaleza de delito permanente o delito continuado, siendo mayoritaria la posición a favor de la primera, esta misma sección ya ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones sobre ello, la última en sentencia muy reciente de fecha 30 de enero de 2007 , en que analizando las distintas posturas se inclina por su consideración de delito permanente de modo que se consumará desde que el impago alcance el periodo descrito en el tipo, y a partir de entonces, y en tanto no recaiga sentencia (o resolución de similar eficacia de cosa juzgada) o el sujeto activo no cese en su conducta, nos encontramos con un único delito con infracción sostenida del ordenamiento jurídico.'.

A lo que cabría añadir que el delito del artículo 227 es un tipo omisivo, ya que lo que se sanciona no es un hacer sino un dejar de hacer lo que legalmente está obligado, y en este aspecto debe graduarse la culpabilidad teniendo en cuenta que si bien no planteará ningún tipo de problemas su aplicación en cuanto el sujeto se niegue sin más, por su voluntad acérrima, al cumplimiento pudiendo hacerlo (dolo directo de primer grado), no cabe excluir su intencionalidad por el mero hecho de que carezca de patrimonio para cumplir si voluntariamente no hace lo que debe hacer para conseguir el dinero necesario para pagar, esto es, cuando voluntariamente el acusado adopta una postura pasiva que es justamente la que motiva que carezca de ingresos suficientes. En este sentido, la citada Sentencia de esta misma Sección nos sigue recordando: '.el delito permanente constituye una infracción sostenida en el tiempo de la situación antijurídica sin más exigencia que la de darse una concreción temporal de impago para su consumación, descrito en el tipo en torno a dos mensualidades consecutivas o cuatro no consecutivas, lo que supondrá que basta que en el periodo objeto de acusación se advierta la existencia de momentos concretos en que el acusado haya dispuesto de patrimonio para hacer frente a la pensión sin que lo haya verificado para de ello colegir que realmente nunca ha querido hacer frente a sus obligaciones. En relación con este aspecto debe añadirse que dado los intereses que se tutelan, la protección de los sujetos más débiles de toda unidad familiar, respecto de los que los titulares de la patria potestad tienen un deber legal ineludible de hacer frente a sus necesidades básicas, debe analizarse el periodo de impago, si es relativamente corto (de seis meses a un año) o largo, así como las circunstancias personales del acusado (edad, cualificación profesional, posibles minusvalías o enfermedades que dificulten su acceso al mercado laboral) que permitan concluir, fuera de toda duda razonable, no ya que el acusado no haya trabajado sino que ni tan siquiera haya tenido la más mínima disposición a hacerlo con conciencia de que con tal voluntario proceder no va a disponer del patrimonio necesario para cumplir con su deber paternofilial. Se trata en suma, no de penalizarlo por no querer trabajar, sino que, incumpliendo lo que no deja de ser un deber impuesto por la propia Constitución Española (art. 35.1 ), analizar si ha dispuesto de posibilidades reales de incorporarse al mercado laboral y no lo ha hecho, ya que de ser así, concurriendo los demás elementos del delito del art. 227, su conducta sería punible.'.

Por su parte, la sentencia de esta misma Sección de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de fecha 13 de marzo de 2008 , con vocación de síntesis expone: '.Como es lógico resulta preciso recordar que la figura delictiva tipificada en el artículo 227 del Código Penal constituye una segregación del tipo general del abandono de familia, incorporando una específica modalidad del tipo básico, con el que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos en virtud, como es este caso, de resolución judicial, siendo sus elementos constitutivos los siguientes: 1- La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge (o pareja) o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito (y contrariamente a lo que se sostiene por la defensa) se acompañe una situación de necesidad vital del beneficiario de la pensión. 2- la conducta omisiva, consistente en el impago reiterado de la pensión durante los plazos exigidos, es decir dos meses consecutivos o cuatro alternos; conducta omisiva cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida. 3- Y por último la necesaria culpabilidad del sujeto activo, con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa, artículo 12 del Código Penal , del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad del impago; que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. (.) Señala, por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2001 que 'de la inexistencia de delito en los supuestos de imposibilidad de pago no sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes del acusado para pagar, pues siendo este uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, esto: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'. Esta Sentencia en modo alguno quiere suponer una suerte de probatio diabólica, ni tampoco una inversión de la carga probatoria, sino que más bien quiere significar que una vez probada la existencia de algún tipo de ingresos, esto es, probada la concurrencia de los elementos subjetivos y objetivos del tipo, ha de ser el acusado quién pruebe cumplidamente las causas que hacen imposible el pago de la prestación alimenticia. (.) Centrando el debate en el motivo del recurso, en esencia la inexistencia del elemento subjetivo, es decir la voluntad rebelde al abono de la pensión, es evidente y así lo señalan la denominada jurisprudencia menor; en este sentido y sin ánimo exhaustivo las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Gerona, 20 de febrero de 2007 ; Murcia, 11 de enero de 2007 o Valladolid 21 de diciembre de 2006 , configuran a esta voluntad o dolo específico del delito que nos ocupa como elemento configurador del abandono de familia, aún cuando es cierto que el artículo 227 no exige este elemento subjetivo, limitándose a tipificar el impago de dos pensiones consecutivas o cuatro alternas. (.) Cierto es que la patente intención de incumplir una obligación dineraria queda mitigada en muchas ocasiones por la comprobada falta de medios del acusado para satisfacerla puntualmente o en su totalidad. La voluntad maliciosa del incumplimiento, como elemento interno del delito en tanto permanece en la mente del acusado aflorando al exterior solo a través de los actos que este realiza, ha de ser suficientemente probada, pues el derecho penal no puede extenderse al castigo de conductas tales como las del que no paga porque nada, absolutamente tiene.(.) Para serle reprochada al autor su conducta omisiva se requiere que se encuentre en una situación tal que jurídica y socialmente le sea exigible actuar de otra manera a aquella como lo hizo y por ello le sea reprochable el resultado producido. El acusado solo es responsable criminalmente de su no actuar siempre que, pudiendo haber realizado la prestación, de forma total, parcial o irregular, tanto en el tiempo como en la forma o en la cuantía, no la ha querido hacer, ya que de otra forma se estarían criminalizando situaciones de pobreza no queridas o imponiendo obligaciones de imposible cumplimiento por no quedar amparadas por la voluntad del sujeto activo, sino por causas externas al mismo; no se trata por lo tanto de un elemento que excluye la culpabilidad, que por su propia naturaleza haya de ser acreditado por quien lo alega conforme a los principios generales de la distribución de la carga de la prueba, sino que al entrar en la configuración del tipo por la naturaleza de la acción, ha de ser probado por la parte acusadora. (.) Precisamente, por ser un elemento configurador del tipo, se requiere que la capacidad del acusado de prestar la pensión alimenticia sea acreditada, cuando menos indiciariamente, por la parte acusadora, no bastando por lo tanto con la existencia de una resolución judicial que decrete el pago de una pensión alimenticia y la constatación de su incumplimiento, puesto que las obligaciones civiles han de ser reclamadas en ese ámbito, sino que es preciso dar un paso más y acreditar que, pudiendo ser pagada la pensión, siquiera sea de forma más o menos irregular o fraccionadamente, el acusado ha desatendido esos deberes dejando voluntariamente desprotegidos a los miembros más débiles de su familia.'.

SEXTO.- Dicho lo anterior, como línea de principio, cabe afirmar que no ha sido vulnerado el principio de presunción de inocencia, pues existió, en efecto, actividad probatoria de cargo, practicada con las debidas garantías, actividad probatoria que se reseña por la juzgadora 'a quo' en el fundamento de derecho segundo de su resolución (declaración testifical de la denunciante, señaladamente la declaración del propio acusado, así como prueba documental), y que conlleva que no se pueda hablar de vacío probatorio ni de ausencia de actividad probatoria, por lo que el debate se reconduce a dirimir, en rigor, sobre la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador, valoración que sólo es dable revisar si la misma se revela errónea o arbitraria.

De esta manera, la valoración que realiza la Juez a quo de la prueba personal ha de mantenerse salvo que resulte ilógica o manifiestamente errónea ya que esta fase procesal, a diferencia de la primera instancia, carece de inmediación por lo que se desconoce la forma concreta en que las declaraciones se prestaron (coherencia en el discurso, tono de voz, gestos, etc.). En este sentido se ha pronunciado de forma muy reiterada la Jurisprudencia, pudiendo recordar las SSTS de 27 de septiembre de 1995 , 24 de enero de 2000 , 12 de junio de 2001 , 23 de mayo de 2002 y 21 de abril de 2004 , entre otras muchas. Así, la STS de fecha 6 de julio de 2011 , pone de manifiesto: '.la credibilidad de quienes deponen ante el Tribunal sentenciador forma parte de la valoración de esta clase de pruebas personales, que se practican con oralidad, inmediación y contradicción ante los Magistrados que componen la Sala enjuiciadora y que, por ello, están sometidas exclusivamente a la valoración en conciencia del Tribunal de manera privativa y excluyente de suerte que el pronunciamiento valorativo alcanzado únicamente podrá ser modificado cuando el mismo sea irracional por el propio contenido de las manifestaciones del declarante o aparezcan otros elementos probatorios que evidencien la mendacidad del declarante.'.

A la vista de todo lo expuesto, la pretensión absolutoria de la parte apelante no puede prosperar, por cuanto no se aprecia error alguno en el proceso valorativo efectuado por la Juez 'a quo', el cual ha de respetarse por esta alzada no sólo por las razones anteriormente expuestas, sino, además, porque aquél es razonable y se ajusta al resultado de las pruebas practicadas en el plenario y consignado en el acta del juicio oral, a la sazón documentado en soporte de reproducción audiovisual.

En efecto, en el caso que nos ocupa se puede comprobar que la convicción obtenida por la juzgadora y que le ha llevado a declarar la culpabilidad se funda en medios de prueba válidamente practicados en el juicio oral con todas las garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, que tales pruebas constituyen, por su carácter incriminatorio, pruebas de cargo aptas para basar en ellas un pronunciamiento de culpabilidad, que han sido valoradas de forma razonable y razonada, resultando la valoración efectuada por la Juez de Instancia conforme a las reglas de la lógica, la experiencia común y los conocimientos científicos, y, finalmente, que en la sentencia la juez a quo explica de modo suficiente cuáles son las bases de su convicción.

Como línea de principio, se ha de tener presente, por un lado y tal y como razona la Juez a quo, que consta y es incuestionada, la existencia de la prestación alimenticia que el recurrente debía abonar en beneficio de la hija menor de edad común de la pareja, el importe de la misma, su forma de pago, y que ésta fue establecida en una sentencia firme dictada en el seno de un procedimiento de separación de mutuo acuerdo, así como el conocimiento, por parte del recurrente, de la referida resolución judicial y, en consecuencia, de la consiguiente obligación de pago de la mentada prestación económica, significando así el Juez a quo que resulta acreditada la existencia de la resolución judicial, sentencia de fecha 17 de abril de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Telde, en el Procedimiento de Separación de Mutuo Acuerdo número 511/2006, que aprueba el convenio regulador de fecha 10 de enero de 2007, en virtud del cual se fija en 200 euros la cantidad que el recurrente ha de abonar a la Sra. Camino en concepto de de pensión de alimentos a favor de su hija menor, por mor del testimonio de la mentada resolución y del convenio regulador que aprueba y forma parte integrante de la misma, obrante a los folios 44 a 51 de las actuaciones, amén de que el hoy recurrente reconoció en el acto del Juicio Oral que era conocedor de la citada Sentencia y consciente de la obligación de pagar la referida cantidad en concepto de pensión alimenticia en beneficio de su hija menor de edad, no siendo ocioso recordar que la propia confesión del acusado es un elemento de cargo tomado en consideración por la jurisprudencia (SST.S. 23-IX-1987; 9-XII-1987; 27-XI-2007; 21-XII-2007; 5-VI-2008), no pudiendo perderse de vista, en cualquier caso, que el conocimiento de la existencia de la prestación alimenticia que el recurrente debía abonar en beneficio de la hija común de la pareja menor de edad, el importe de la misma, su forma de pago, y que ésta fue establecida en virtud de la mentada sentencia, se desprende con claridad del tenor de la significada de Sentencia firme, por la que se aprueba el Convenio Regulador de fecha 10 de enero de 2007, siendo, por tanto, la prestación alimenticia fruto del acuerdo alcanzado por los propios progenitores ratificado judicialmente.

Así mismo, resulta incuestionado el impago total o parcial con entidad bastante de esas prestaciones por el recurrente, durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, extremo este que como razona la Juez de Instancia fue admitido por el propio recurrente en el plenario y que, por lo demás, no ha sido puesto en duda en el escrito de formalización del recurso de apelación que, precisamente partiendo de la realidad de los impagos a lo largo del período de tiempo a que se contraen las presentes actuaciones (mayo de 2009 a mayo de 2011), vertebra sus alegaciones en torno a la falta de voluntariedad del impago a causa de la falta de recursos económicos suficientes para abonar la prestación alimenticia al hallarse en una precaria situación económica.

En relación a los impagos, cabría añadir, así mismo, la total ausencia de cualquier otra prueba articulada por el recurrente para acreditar el pago de las prestaciones alimenticias fijadas judicialmente, siendo lo cierto que el hoy recurrente no ha propuesto ni un solo medio de prueba acreditativo del abono de la prestación alimenticia antes de la denuncia formulada por la denunciante.

No olvidemos que como dijo el Tribunal Supremo en Auto de fecha 6 de mayo de 2002 , la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas. Una cosa es el hecho negativo y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuridicidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( SSTS de 9 y 15 de febrero de 1995 ). En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir de forma activa en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones.

Así pues, en el caso que nos ocupa, está fuera de discusión tanto el primer elemento objetivo del tipo contemplado en el citado artículo 227, la existencia de una resolución judicial (así como el conocimiento que tenía el recurrente de dicha resolución judicial), como también el segundo elemento objetivo del tipo penal, como es el impago de las prestaciones, debiendo recordarse que el delito tipificado en el artículo 227 del Código Penal es de omisión dolosa, de manera que no cabiendo las formas imperfectas de ejecución, el pago parcial de las cantidades debidas e, incluso, el pago extemporáneo, integran el tipo delictivo, bastando así el retraso injustificado o malicioso, no pudiendo obviarse que el pago o cumplimiento ha de realizarse en la forma establecida en el acto constitutivo de la obligación, a ello se refiere el artículo 1157 del Código Civil cuando establece que no se entenderá pagada una deuda, sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía, integridad de la prestación que aglutina los tres requisitos que la conforman, es decir, la identidad, integridad propiamente dicha e indivisibilidad, en cuyo seno el acreedor a menos que lo autorice no puede ser compelido a recibir parcialmente la prestación solutoria; no pudiendo estimarse, como declara la sentencia del Alto Tribunal, sala 1ª, de 25 de septiembre de 1986 , hecho el pago hasta que no se ha ingresado la totalidad del precio en el patrimonio del acreedor o se le ha proporcionado el equivalente económico, o dicho en otros términos - vid sentencias de 2 de junio de 1981 o 20 de febrero de 1986 - el pago de una deuda es liberatorio cuando la cantidad pagada se incorpora efectivamente al patrimonio del acreedor o se pone oficialmente a su disposición si se hubiere negado a recibirlas.

Así mismo, esta Sala converge con los razonamientos de la Juez a quo en orden a la concurrencia del elemento subjetivo de la voluntariedad del impago, toda vez que como se razona acertadamente en la sentencia impugnada en el caso de autos cabe inferir que el recurrente tenía capacidad para abonar la prestación alimenticia, aun parcialmente.

En efecto, en primer lugar, se ha de tener presente que la prestación alimenticia se establece en virtud de Sentencia Firme de Separación de Mutuo Acuerdo, dictada en fecha 17 de abril de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Telde en los autos número 511/2006, por la que se aprueba el Convenio Regulador de fecha 10 de enero de 2007, siendo, por tanto, la prestación alimenticia fruto del acuerdo alcanzado por los propios progenitores ratificado judicialmente. De ello cabe presuponer de acuerdo con el orden normal de las cosas, en la medida en que el deber de pago de las pensiones ha sido contraído convencionalmente por el deudor - -el hoy recurrente- -, que si lo aceptó voluntariamente estaba en condiciones de afrontarlo, siendo perfecto conocedor de todas y cada una de las cargas económicas que pesaban sobre su patrimonio y de los ingresos y recursos económicos con los que contaba.

En segundo término, aparece la propia conducta pasiva del recurrente, que no ha instado modificación de las medidas decretadas judicialmente (nada al respecto consta en las presentes actuaciones), sino que únicamente se ha limitado a dejar de abonar la cantidad aprobada judicialmente y contraída convencionalmente por el propio recurrente en concepto de pensión alimenticia en beneficio de su hija menor de edad sin molestarse en instar la modificación de las condiciones judicialmente dispuestas y ello a pesar del tiempo transcurrido, no pudiendo perderse de vista, a tenor de los hechos declarados probados, que los impagos por parte del recurrente se han producido de forma continuada desde el mes de mayo de 2009, y, hasta el mes de mayo de 2011, esto es, dos años, período de tiempo en que no consta que el ahora recurrente haya abonado cantidad alguna en concepto de pensión alimenticia, lo que se erige en indicio revelador de una clara voluntad incumplidora que ha persistido a lo largo del tiempo, no pudiendo perderse de vista que los impagos han sido reiterados y prolongados en el tiempo, no habiendo abonado voluntariamente, ni de forma parcial, la pensión alimenticia de las referidas mensualidades, resultando ilustrativo que durante dos años el acusado no haya abonado absolutamente nada en concepto de pensión alimenticia de la hijo menor de edad, lo que evidencia que no ha tenido la más mínima voluntad de realizar la prestación de alimentos de su hija a que venía obligado, observándose una voluntad persistente de despreocupación, pues siquiera pudo, sino todo, al menos, satisfacer parte de la cantidad en cuestión.

Y, finalmente, como pone de manifiesto la juez a quo, a la inactividad procesal del recurrente, la falta de pago de la prestación alimenticia siquiera de forma parcial, y, al prolongado período de tiempo en que no ha abonado ni en todo ni en parte la prestación alimenticia, todo ello teniendo presente que la referida prestación alimenticia fue fruto del acuerdo alcanzado por los propios progenitores ratificado judicialmente, y, por ende, aceptado voluntariamente por el ahora recurrente, se aúna que tanto por lo manifestado por el hoy recurrente en el plenario como por la documentación obrante en las actuaciones (folios 32 a 34), se desprende que el recurrente a lo largo de todo el período objeto de enjuiciamiento ha dispuesto de una fuente regular de ingresos dinerarios derivada de un subsidio de desempleo, por el que el recurrente ha venido percibiendo mensualmente 426 euros. Existiendo así prueba de la disponibilidad de una fuente regular de ingresos, las consideraciones precedentes han de ponderarse teniendo igualmente presente que el recurrente, fuera de sus manifestaciones, no ha aportado una prueba conteste y concluyente que pudiera ilustrar sobre sus concretas cargas y gastos económicos habituales e indispensables para subvenir a sus propias necesidades vitales, debiendo recordarse que el acusado debe adoptar una postura activa en relación a una supuesta imposibilidad económica ya que si alguien debe conocer cuáles son sus ingresos, cargas y obligaciones debe ser precisamente el acusado, quien, además, es quien dispone de los medios habituales para acreditarlo.

A este respecto, se ha de hacer notar que las alegaciones efectuadas por la parte recurrente y los medios de prueba en que residencia su pretensión impugnatoria carecen de suficiente fuerza suasoria por cuanto, por un lado, el certificado de la Concejalía de Servicios Sociales del Ayuntamiento de Telde se limita a significar que debido a la situación de desventaja social en la que se encuentra el ahora apelante, han colaborado en mejorar la situación problemática de la unidad familiar de convivencia, mas no concreta ni especifica los motivos de dicha situación de desventaja social, en qué consiste ésta, cuál podría ser la situación problemática de la unidad familiar de convivencia, ni tampoco en qué forma y mediante qué mecanismos se habría instrumentalizado la colaboración a que hace referencia. Y, por otro lado, no se puede perder de vista que tanto del certificado del Ayuntamiento de Telde como del emitido por el cura de la Parroquia de San José de las Longueras (Cáritas), se desprende que la colaboración del mentado ayuntamiento y la asistencia del recurrente a los recursos del grupo Cáritas, habrían tenido lugar en todo caso a partir del año 2010, esto es, cuando el recurrente ya llevaba siete meses sin abonar cantidad alguna en concepto de pensión alimenticia. Por lo demás, no constan las fuentes tomadas en consideración por el grupo Cáritas para concluir que el ahora apelante carece de recursos económicos, pues lo cierto es que, como razona la Juez a quo, consta acreditado que el mismo contaba con una fuente módica pero regular de ingresos dinerarios a lo largo de todo el período objeto de enjuiciamiento, teniendo sus necesidades habitacionales cubiertas, al residir en el domicilio materno, sin que conste acreditado, como significa la Juez a quo, no que el apelante resida en el mismo domicilio con otras cinco personas, extremo que no se cuestiona y que indiciariamente resulta del certificado de empadronamiento obrante al folio 30 de las actuaciones, sino que la única y exclusiva fuente de ingresos de dicha unidad familiar fuese el subsidio de desempleo que percibía el apelante.

Como tiene reiterado la Sala Segunda del Tribunal Supremo -por todas S. 9.10.99-, y antes se dijo, la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios procesales 'onus probandi incumbit qui decit non qui negat' y 'afirmati non neganti incumbit probatio, negativa non sinut probanda', STS. 18.11.87 , 29.2.88 , en las que se afirma que la presunción de inocencia no puede recaer sobre algo en principio anormal, cual es una circunstancia de imputabilidad, siendo igualmente doctrina jurisprudencial la de que las circunstancias modificativas han de surgir de la declaración de hechos probados y han de tener tan notoria claridad y evidencia como el hecho mismo, sin que puedan fundarse en conjeturas y presunciones ( SSTS. 12.4.95 , 23.10.96 ).

Obsérvese, así mismo, que la idea de capacidad económica que exige el tipo penal como consustancial a la conducta de omitir el pago, ha de ir unida no sólo a la obtención de ingresos procedentes de la actividad laboral en sentido amplio, sino también a la percepción de rentas de cualquier tipo y origen, e, incluso, a los casos en que existe la posibilidad de obtener aquellos ingresos al no haber impedimento para ello pero el obligado se coloca en esa posición a fin de aparentar una imposibilidad que realmente no existe, subsistiendo mediante vías ocultas a la posibilidad de intervención de apremio judicial. En definitiva, debe afirmarse la existencia de aquella capacidad y por tanto de realización de la conducta típica omisiva, tanto si se perciben rentas de cualquier tipo como si, pudiendo obtener ingresos derivados del trabajo por cuenta propia o ajena, el sujeto se coloca conscientemente en una situación al margen de toda actividad conocida, laboral o de obtención de ingresos, a fin de que le sea imposible cumplir con la obligación debida.

Conjugando estos datos cabe afirmar, pues, como concluye la Juez a quo con argumentos que esta Sala comparte, que el recurrente no hizo frente a las prestaciones debidas no por falta de recursos, sino por carecer de voluntad de cumplir las determinaciones de la resolución judicial y de atender a las necesidades de su hija y ello al margen de la razón última que le haya movido a tal acción, pues tal razón solo afectaría a la fase de agotamiento del delito, en principio, intrascendente. En esta situación, no hay duda de que debe entenderse cometido el delito del art. 227 CP , pues entenderlo de otra manera, exigiendo la acreditación de una efectiva capacidad económica, supondría amparar auténticas actitudes de fraude a la ley. Por otra parte, no debe olvidarse que el delito se consuma con la existencia de la resolución judicial firme que impone la prestación, la conducta omisiva y el elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la obligación de incumplir la obligación impuesta, circunstancias que han sido probadas en este proceso, sin que sea exigible a la acusación la prueba de la disponibilidad en el obligado de medios económicos bastantes para pagar 'pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión', ( SS. TS. 13 de febrero de 2001 ), y sin perjuicio, de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida, prueba que en este caso no ha existido, debiendo reiterarse que el acusado debe adoptar una postura activa en relación a una supuesta imposibilidad económica ya que si alguien debe conocer cuáles son sus ingresos, cargas y obligaciones debe ser precisamente el acusado, quien, además, es quien dispone de los medios habituales para acreditarlo.

Por lo demás, ha de tenerse presente que el delito que se examina es de los llamados de peligro abstracto y no es precisa la generación de una concreta situación de necesidad económica, no exigiendo por tanto ningún resultado de lesividad que venga a comprometer de alguna forma la seguridad económica de los beneficiarios de la pensión, esto es, se trata de un delito de peligro que no exige necesariamente, un daño efectivo al titular de la pensión (entre otras muchas, sentencia de la sección 6ª de la AP de La Coruña de 30/6/2004 o en las sentencias de la AP Guipúzcoa, sec. 3ª, 18-6-1999 ; AP Pontevedra, sec. 5ª, 30-5-2000 o sec. 2ª de 22/12/2004 ; AP Barcelona, sec.5ª, 9-2-2002 ).

En consecuencia, nos encontramos con que se han producido impagos de la pensión de alimentos durante periodos superiores a los fijados en el tipo penal - dos meses consecutivos o cuatro discontinuos - sin que se haya acreditado una situación de penuria, total o parcial que impidiese hacer frente a la obligación aun parcialmente, carga de la prueba que le correspondía al acusado. En efecto, al acusado correspondía, por lo expuesto, la carga de probar la carencia de medios económicos, dado que se parte de la previa existencia de una resolución judicial y de una deuda que puede ser atemperada conforme cambien las circunstancias, por ello al acusado se le debe exigir que justifique no solo su insolvencia no querida, sino además su inactividad procesal, pues no olvidemos que desde siempre el cuidado y alimentación de los hijos ha sido la obligación fundamental de la patria potestad ( artículo 154 CC ).

En el presente caso, aun admitiendo la limitación económica dimanante de su situación de desempleo y la circunstancia de encontrarse el ahora apelante en el marco de una situación económica precaria y no muy boyante, como razona acertadamente el Juez a quo, de lo que no hay duda es que el acusado disponía de ingresos que permitían hacer frente a la pensión por alimentos en favor de su hija menor de edad, aunque no lo hubiera hecho por el importe total establecido en la resolución judicial, pues los gastos destinados al sostenimiento de los hijos, siempre son preferentes a cualquier otro gasto, que no sean los imprescindibles para la propia supervivencia. Como nos recuerda la SAP de Sevilla, sección 1ª, de fecha 29.7.2002 : 'la naturaleza de la infracción y el título del Código Penal en el que se incluye indican que no se trata de sancionar el mero incumplimiento de una obligación civil sino el abandono de los deberes familiares de asistencia que se pone de manifiesto en quien, con ocasión o como consecuencia de un proceso matrimonial, deja voluntariamente de cumplirlos al no abonar las prestaciones establecidas para hacerlos frente. Siendo ésta la naturaleza de la infracción, no cabe equiparar la pensión familiar con el resto de las deudas o gastos que pesen sobre el obligado al pago. Ciertamente, no comete el delito quien no puede asistir económicamente a su familia por falta de medios que le permitan hacerlo. Pero lo que no le es lícito es, teniendo medios, llevar a cabo una selección arbitraria de qué obligaciones atiende y cuáles no dejando de satisfacer precisamente unas cargas familiares que han de tener, porque tal es su naturaleza y tal es el sentido que les da el legislador, la misma consideración que las atenciones propias'.

Por lo tanto, no existiendo pago voluntario, ni total ni parcial, de los alimentos fijados a favor de su hija menor de edad por resolución judicial a lo largo del extenso período de tiempo declarado probado, y teniendo capacidad económica para hacer frente regularmente a dicho pago, aún de forma parcial, ha de concluirse con la Juez de Instancia que sí hay prueba bastante de la voluntad impagadora, esto es, de la existencia del elemento subjetivo del tipo penal imputado. En consecuencia, concurren todos los elementos objetivos y subjetivos del delito de abandono de familia previsto y penado en el artículo 227 1º del Código Penal , no pudiendo obviarse que el precepto penal no exige la reclamación civil previa ni como elemento del tipo ni como requisito de procedibilidad, y se tipifica el incumplimiento de dos mensualidades consecutivas o de cuatro no consecutivas. La entidad y alcance de los incumplimientos son extremos fácticos que pueden tenerse en cuenta a la hora de ponderar la gravedad del hecho y de realizar la individualización de la pena. En efecto, el hecho de que sea factible una ejecución judicial civil para intentar cobrar algo del deudor alimenticio, no implica que no pueda existir delito ex art 227 del CP , teniendo indicado por ejemplo la SAP de Castellón, sección 2ª, de 6 de junio de 2007 (RA 83/07) que 'el tipo legal se cumple por el impago voluntario de pensiones económicas en los términos previstos en el art. 227, de manera que aquel obligado que, por no pagar de forma voluntaria tales pensiones, imponga la carga de acudir a la vía judicial civil, exhibe una conducta renuente y rebelde que también encuentra encaje en el tipo penal', significando la SAP de Castellón, sec. 2ª de 11 de oct. de 2006 (RA 221/06) '..sin que el hecho de que algunas cantidades se hayan podido cobrar por vía ejecutiva mediante apremio judicial reste a la culpabilidad, pues precisamente lo que deja entrever es la factibilidad del pago, y al tiempo la renuencia voluntaria del acusado solo vencida de forma forzosa, lo que en definitiva acredita el dolo de la infracción penal estudiada.( SSAP de Santa Cruz de Tenerife de 14 de junio de 2.004 , de Barcelona sec. 7ª de 18 de oct. de 2.004 , de Zaragoza sec. 3ª de 3 de mayo de 2.004 ). '.

En consecuencia, el examen de la resolución dictada permite comprobar que la Juzgadora de instancia llevó a cabo un análisis motivado del resultado que se desprende el conjunto de la prueba practicada, con sometimiento pleno a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, de acuerdo con las reglas del razonamiento lógico, dependiendo esencialmente de su percepción directa, sin que las conclusiones a las que llega puedan considerarse arbitrarias o revelen un manifiesto y claro error. Lo que pretende el apelante es una aplicación a su medida del derecho fundamental a la presunción de inocencia, legítimo en el ejercicio del derecho de defensa, pero inadmisible en este caso ante la prueba de cargo practicada y convenientemente valorada por la Juez a quo.

Por todo ello, y en la medida en que el apelante se limita a cuestionar la valoración probatoria efectuada por la Juez de Instancia, pero sin aportar o poner de relieve concretos datos o elementos de carácter objetivo que sustenten el error invocado, no cabe más que concluir que dicha valoración es correcta y enerva plenamente el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española , pues existe prueba suficiente para sostener la condena del recurrente por un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones del art. 227 del Código Penal , debiendo recordarse tan sólo que es criterio de esta alzada que la aplicación del principio in dubio pro reo en segunda instancia es limitada, de forma tal que únicamente debe apreciarse cuando dentro de la sentencia impugnada se refleje alguna duda sobre la existencia de los hechos constitutivos de la infracción que se sanciona, tal y como ha venido entendiendo la Jurisprudencia de la Sala Segunda del tribunal Supremo (expresada, entre otras, en las sentencias de 27 de febrero , 3 de octubre y 20 de diciembre de 2004 ) a propósito del recurso de casación, o bien, cuando, aún cuando el Juez de instancia no haya expresado ninguna duda al respecto, la propia valoración probatoria realizada en primera o segunda instancia dé cobertura a la existencia de una duda razonable que pueda ser resuelta a favor del acusado, lo cual, conforme a lo anteriormente expuesto, no acontece en el caso de autos.

Los motivos analizados han de ser rechazados, y, en su consecuencia, el recurso de apelación.

SEXTO.- De acuerdo con los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por aplicación supletoria de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación del recurso de apelación conlleva la condena en costas a la parte apelante, pues todas sus pretensiones han sido rechazadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y observancia, en nombre de S.M. el Rey y por la Autoridad que me confiere la Constitución de la Nación Española.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de don Constancio , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal número 5 de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos de Procedimiento Abreviado número 180/2011, en fecha veintiocho de febrero de dos mil doce, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia, con imposición al recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación, ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.