Sentencia Penal Nº 69/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 8444/2009 de 17 de Febrero de 2010

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4109143P20050066907

Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 8444/2009

Asunto: 101541/2009

Procedimiento Origen: Proc. Abreviado 64/2008

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº5 DE SEVILLA

Negociado:P

Contra: Agapito

Procurador: MARTA ARRONDO PAZOS

Abogado: ANTONIO GOMEZ MANGANO

Ac.Part.: Dionisio

Procurador:SALUD JIMENEZ GUTIERREZ

Abogado: MANUEL ANTONIO MUÑOZ CADENAS

SENTENCIA Nº 69/2010

Magistrados: Ilmos. Srs.

D.JOAQUIN SANCHEZ UGENA

D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

Dª. Mª AUXILIADORA ECHÁVARRI GARCÍA

En Sevilla, a 17 de febrero de 2010.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en juicio oral y público, los autos del Procedimiento antes referenciado, por delitos de estafa procesal, y ha dictado la siguiente Sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- Han sido partes:

El Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Antonio Ocaña Rodríguez.

Como Acusación Particular, D. Dionisio , representado por la Procuradora Sra. Dña. Salud Jiménez Gutiérrez y defendida por el Letrado D. Manuel Antonio Muñoz Cadenas.

El acusado Agapito , con DNI. nº NUM000 , hijo de Antonio y Juana, nacido en Jerez de la Frontera (Cádiz), el día 3 de enero de 1951, con domicilio en la CALLE000 nº NUM001 p NUM001 NUM002 de Sevilla, sin antecedentes penales, declarado insolvente y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Dña. Marta Arrondo Pazos y defendido por el Letrado D. Antonio Gómez Mangano.

SEGUNDO.- Las actuaciones se iniciaron por querella formulada por la acusación particular, ejercida por D. Dionisio , y posterior ampliación de querella.

El Juzgado de Instrucción Nº 5 de Sevilla formó Diligencias Previas y, tras practicar las que estimó esenciales, ordenó la continuación del proceso por la fase de preparación del juicio oral, en la cual el Ministerio Fiscal y la acusación particular formularon sendos escritos de acusación por delitos de estafa.

Abierto el juicio oral, éste se ha celebrado en la fecha señalada y se han practicado en él las siguientes pruebas: declaración del acusado, tras ser informado de su derecho a guardar silencio, de los testigos y perito propuestos, admitidos y no renunciados. El Tribunal ha examinado por sí los documentos señalados por las partes.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas, apreciando en los hechos un delito continuado de estafa en grado de tentativa de los artículos 248.1, 250.1 apartado 2, 16, 62 y 74 del Código Penal , estimando autor al acusado Agapito , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidiendo que se le impusiera la pena de 10 meses de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 5 meses con cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 del C.P. y costas. CUARTO .- La Acusación Particular formuló conclusiones definitivas, apreciando en los hechos dos delitos de estafa del artículo 248.1 y 250.1 apartados 2º y 3º del Código Penal , y un delito de estafa del artículo 248 del C.P . estimando autor al acusado Agapito , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidiendo que se le impusiera por los dos delitos de estafa de los artículos 248 y 250 apartados 2º y 3del C.P .,la pena de seis años de prisión por cada uno de ellos, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 2 años con cuota diaria de 200 €, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 del C.P . y por el delito de estafa del artículo 248 del C.P . la pena de tres años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 2 años con cuota diaria de 200 €, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 del C.P . y pago de costas.

En materia de responsabilidad civil, solicita y en relación al juicio cambiario Nº 157/2005 que se sigue en el Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Sevilla y en relación al Juicio Cambiario Nº 108272005 que se sigue en el Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Sevilla, relativos al cobro de los pagarés referidos a la devolución del préstamo de socio de D. Agapito , el primero y a la venta de las participaciones sociales realizada por D. Agapito , el segundo la anulación de los pagarés cuyo cobro se pretende judicialmente, así como la anulación de todo el procedimiento tramitado hasta la suspensión del mismo. Subsidiariamente y para el caso de que el Juzgado de Primera Instancia Nº10 no estimara la nulidad antes mencionada, interesa se condene al acusado a abonar a D. Dionisio las cantidades que resultara obligado a pagar como consecuencia de dicho procedimiento en el eventual caso de que se produzca una sentencia favorable para D. Agapito .

Debiendo indemnizar el acusado a D. Dionisio en la cantidad de 3.000 euros por el cobro del pagaré del mismo importe con vencimiento el 15 de julio de 2005, domiciliado en Unicaja.

QUINTO.- La defensa del acusado formuló conclusiones definitivas solicitando dictado de sentencia absolutoria.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña Mª AUXILIADORA ECHÁVARRI GARCÍA, que expresa el parecer de la Sala.

Hechos

Apreciando en conciencia la prueba practicada, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

1)El acusado Agapito , mayor de edad, sin antecedentes penales, con fecha 21 de abril de 2003, entra a formar parte como socio de la entidad La Añina Grande S.L., con CIF B-91225623, como consecuencia de la ampliación de capital llevada a efecto en Junta Extraordinaria de fecha 21 de abril de 2003, suscribiendo 300 participaciones por valor de 30.000 euros, que se formaliza mediante escritura pública de fecha 8 de mayo de 2003.

2) En la misma Junta Extraordinaria, se modifica el órgano de administración de la entidad, y se acuerda que sea regida por un Consejo de Administración, nombrándose como consejeros delegados mancomunados al querellante, al acusado y a D. Marcelino , para que actúen conjuntamente dos cualesquiera de ellos.

El acusado cesó en el cargo el día 2 de junio de 2004.

3) Con fecha 11 de noviembre de 2003, la entidad La Añina Grande S.L., recibe del acusado la cantidad de 15.000 euros en concepto de préstamo de socio.

4) Como quiera que las relaciones entre los socios no fueran muy fluidas, mediante escritura pública de fecha 3 de junio de 2004 el acusado vende a D. Dionisio , sus participaciones sociales, cuyo precio de 30.000 euros se haría efectivo mediante el endoso a favor del acusado de 10 pagarés emitidos por la entidad La Añina Grande S.L. los números 8.224.501-0, 8.224.511-3, 8.224.503-2, 8.224.504-3, 8.224.504-4, 8.224.506-5, 8.224.507-6, 8.224.508-0, 8.224.509-1 y 8.224.510-2, con vencimiento todos los días 15 de cada uno de los meses consecutivos de enero de 2005 a octubre de 2005, ambos inclusive y por importe cada uno de ellos de 3.000 euros.

5) Mediante documento privado de fecha 1 de junio de 2004, y con ocasión de la proyectada salida del acusado de la entidad La Añina Grande S.L., D. Dionisio , manifestando actuar en su condición de administrador único de la sociedad y como primera decisión del nuevo administrador único, se compromete la empresa a la restitución del crédito al hoy acusado del préstamo de socio, que éste efectuó a la entidad por importe de 15.000 euros, mediante la expedición de cinco pagarés fraccionados a razón de 3.000 euros, y dos más por importe de 500 euros( 1.000 euros de intereses).

6) Los pagarés correspondientes al préstamo de socio de Unicaja números: AB 8.224.4995 importe de 500 euros vencimiento el 15 de junio de 2004, AB 8224.5006 importe de 500 euros y vencimiento el 15 de julio de 2004, AB 8224.4940 importe de 3.000 euros y vencimiento el 15 de agosto de 2004, AB 8224.4951 importe de 3.000 euros y vencimiento el 15 de septiembre de 2004, AB 8224.4962 importe de 3.000 euros y vencimiento el 15 de octubre de 2004, AB 8224.4973 importe de 3.000 euros y vencimiento el 15 de noviembre de 2004 , AB 8224.4984 importe de 3.000 euros y vencimiento el 15 de diciembre de 2004, fueron firmados por D. Dionisio y por D. Marcelino .

7) Presentados al cobro los pagarés en las fechas de sus vencimientos a excepción de los pagarés con vencimiento 15 de junio y 15 de julio de 2004 ambos de 500 euros y el pagaré con vencimiento 15 de agosto, por importe de 3.000 euros resultaron impagados.

8) Con fecha 3 de febrero de 2005, el acusado interpone demanda de juicio cambiario por impago de cinco de los pagarés entregados para la restitución del préstamo de socio ascendente a la suma de 15.000 euros, contra la entidad La Añina Grande S.L., D. Dionisio y por D. Marcelino , en reclamación del principal, intereses, gastos y costas. La demanda correspondió al Juzgado de Primera Instancia Nº10 de Sevilla, (Juicio Cambiario 157/2005), que la admite por Auto de fecha 16 de febrero de 2005 contra D. Dionisio y D. Marcelino , y la inadmite contra la entidad al no ser firmante de los pagarés.

9) Notificada con fecha 8 de marzo de 2005, la anterior demanda de juicio cambiario a D. Dionisio , éste contestó con fecha 22 de marzo de 2005, oponiéndose a la misma excepcionando falta de legitimación y la extinción del crédito cambiario al haber pagado la totalidad de la deuda. En apoyo de la excepción de pago alegada, aporta un documento de fecha 8 de febrero de 2005 firmado por él y por el acusado en el que se hace constar que D. Dionisio , actuando en nombre propio y como administrador único de La Añina Grande S.L., hacía entrega al acusado D. Agapito de la cantidad en efectivo de 47.000 euros en concepto de pago y total liquidación de las deudas que el Sr. Dionisio de Córdoba contrajo en su día con el Sr. Agapito , mediante los pagares de Unicaja cuya numeración relaciona, y referidas a la devolución del préstamo de socio, por importe de 15.000 euros y a la venta de las participaciones por importe de 32.000 euros.

Por su parte el codemandado D. Marcelino se opuso a la demanda cambiaria excepcionando sólo falta de legitimación.

10) Con fecha 15 de septiembre de 2005, el acusado interpone una nueva demanda de juicio cambiario por el impago de los pagarés vencidos y correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, agosto y septiembre que le fueron entregados por la venta de sus participaciones sociales mediante escritura pública de fecha 3 de junio de 2004, contra la entidad La Añina Grande S.L., y D. Dionisio de Córdoba en reclamación del principal, intereses, gastos y costas. La demanda correspondió también al Juzgado de Primera Instancia Nº10 de Sevilla, (Juicio Cambiario 1082/2005), que la admite por Auto de fecha 28 de noviembre de 2005 contra D. Dionisio y contra la referida entidad.

Notificada la anterior demanda de juicio cambiario a D. Dionisio , éste de nuevo contesta oponiéndose a la misma excepcionando la extinción del crédito cambiario y aportando el documento de fecha 8 de febrero de 2005 referenciado.

11) En los dos procedimientos cambiarios se dictó auto de caducidad con fechas 12 de junio de 2008 y fecha 14 de abril de 2008 respectivamente.

12) El acusado presentó sendas querellas por falsedad documental y estafa contra D. Dionisio de Córdoba, en relación al documento de fecha 8 de febrero de 2005. La primera de ella con fecha 21 de junio de 2005 y la segunda con fecha 15 de noviembre de 2007 que han sido sobreseídas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han descrito, en los hechos probados, en los que sustancialmente están de acuerdo las partes no constituyen delito alguno.

El punto en conflicto queda delimitado a la autenticidad o no del documento de liquidación de deuda de fecha 8 de febrero de 2005 obrante al folio 566, cuyo contenido no reconoce el acusado, negando haberlo firmado en esos términos.

El delito de estafa procesal, por el que ha sido formulada acusación por el Ministerio Fiscal y por la Acusación particular, ha sido tratado, entre otras muchas en la STS de 23 de mayo de 2006 que haciéndose eco de la STS de 21 de julio de 2004 , nos dice que la estafa procesal presupone la concurrencia de los requisitos configuradores del delito básico, con la matización de que el engaño característico de la estafa se produce a través de un fraude procesal, cuando el error lo sufre el órgano jurisdiccional que dicta una resolución provocadora de un desplazamiento patrimonial concreto y un correlativo enriquecimiento para el autor del hecho.

Siendo "doctrina reiterada del T.S. , que la denominada doctrinalmente estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte, y que con esta figura delictiva no se daña únicamente al patrimonio privado sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, al utilizar como mecanismo de la estafa al Juez, con un engaño que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del Juzgador y la garantía del procedimiento.

Es decir, para poder hablar de estafa procesal mediante la modalidad de " simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal", como dice el precepto, requiere preceptivamente, entre otros requisitos sustanciales, el que el sujeto pasivo del posible delito sea el Juez o, en general, la Administración de Justicia.

En este sentido, traemos a colación también la STS. de 9 de enero de 2003 que nos dice que lo "que caracteriza a la estafa procesal consiste en que el sujeto pasivo engañado es, en realidad, el titular del órgano jurisdiccional a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o a dictar una resolución que de otro modo no hubiera seguido o dictado. No coincide, por tanto, la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición (el Juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado), diferenciación de sujetos que se reconoce expresamente compatible con la figura de estafa en el art. 248.1 del CP al referirse al perjuicio propio o ajeno".

En efecto, como se refiere en la STS 1.455/2.003, de 8 de noviembre , el delito de estafa procesal se compone de una serie de elementos que, debidamente fraccionados o aislados, constituirían, por sí solos, diversas modalidades delictivas en cuanto lesionan diferentes bienes jurídicos. Su dinámica exige la puesta en marcha de una trama, que necesita un complejo desarrollo y que comienza presentando, ante un órgano jurisdiccional, una petición falsa con el objeto de inducirle a que satisfaga sus pretensiones, lo que, correlativamente, podrá causar un perjuicio a la persona contra la que se dirige el proceso, cuya escenificación se consigue con premisas desleales y torticeras. En el mismo sentido ya se pronunció la STS 457/2.002, de 14 de marzo al referir que la estafa procesal, consiste en la utilización de un procedimiento judicial para obtener un beneficio ilícito, el reconocimiento judicial de un derecho que no se tiene, para cuyo reconocimiento se utiliza una maniobra engañosa de naturaleza procesal, si bien precisándose que "quien somete a la decisión judicial lo que cree que es un derecho no puede decirse que trate de defraudar".

Todo ello se puede resumir, en el sentido de que el delito de estafa procesal requiere la concurrencia de determinados requisitos (STS. 9 de enero de 2003, núm. 1980/2002 ,):

1) Ha de existir un engaño bastante, requisito esencial que caracteriza a toda clase de estafa, que en estos casos ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial.

2) Tal engaño bastante ha de tener por finalidad producir error en el Juez o Tribunal que ha de conocer del proceso.

3) El autor de este delito ha de tener intención (en las estafas procesales propias) de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución (acto de disposición) favorable a sus intereses;

4) Tal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio ilícito a un tercero, en correspondencia con el ánimo de lucro ilícito, que constituye el motor de esta conducta delictiva (S 14-03-2002, núm. 457/2002 ).

SEGUNDO.- La presunción de inocencia establecida en el artículo 24.2 de la Constitución es un Derecho Fundamental de los ciudadanos que vincula a todos los poderes conteniendo una presunción "iuris tantum" de ausencia de culpabilidad hasta la emisión de una sentencia condenatoria que ponga fin al proceso penal. Lo cual significa que nadie puede ser considerado culpable hasta que así lo declare una sentencia condenatoria. La sentencia del Tribunal Constitucional núm. 31/81 entre otras, establece los presupuestos necesarios para desvirtuar dicha presunción:

a) La existencia de una mínima actividad probatoria.

b) Que se produzca con todas las garantías fundamentales del proceso.

c) Que de ella se pueda deducir la culpabilidad del acusado, es decir, que sea una prueba de cargo.

d) Que se practique en el acto del juicio oral (salvo excepciones).

Corresponde la aportación de estas pruebas a la parte que sostenga o mantenga la acusación, pues son éstas las obligadas a lograr el convencimiento del Juzgador acerca de la existencia de los hechos enjuiciados y su atribución al acusado, sin que sea lícito invertir la carga o peso de la prueba y pretender que sea el acusado quien muestre su inocencia.

TERCERO.- En el caso enjuiciado la presunción de inocencia del acusado Agapito , no ha sido desvirtuada más allá de la duda razonable que alberga esta Sala en orden a determinar su autoría en los hechos.

Las acusaciones fundamentan su petición de condena en el informe del perito D. Pedro Enrique , el cual fue ratificado y sometido a contradicción en el plenario.

El perito tras analizar la firma dubitada obrante en la fotocopia del documento de fecha 8 de febrero de 2008, que le fue facilitada, para la elaboración del informe, con las indubitadas obrantes en documentos suscritos por el acusado, y sin reclamar el original del documento al considerar idónea la fotocopia facilitada, concluye que la firma dudosa del mencionado documento es portadora en su estructura o configuración gráfica de analogía o semejanza de identidad significativa con la muestra genuina indubitada del Sr. Agapito .

A juicio de esta Sala no resulta concluyente esta prueba de cargo, como para apreciar la existencia del delito de estafa, no sólo porque el examen de la debatida firma se efectuó sobre fotocopias, sino porque existen contraindicios que se han puesto de manifiesto por las manifestaciones de los testigos que han depuesto en el acto del juicio.

Las manifestaciones del acusado, negando haber estampado la firma en el documento de fecha 8 de febrero de 2005 cuyo contenido ignora, y diciendo que como quiera que era administrador mancomunado, puede que haya firmado un documento en blanco, en principio podríamos calificarlas como meramente exculpatorias y legítimas en el ejercicio de su derecho de defensa, si bien hay que ponerlas en relación con las manifestaciones de los testigos que han depuesto en el acto del juicio y con la documental obrante en las actuaciones.

Así el testigo Sr. Dionisio , en el acto del juicio, no tuvo reparo en reconocer que la empresa iba mal, y que los pagarés a excepción de los pagarés con vencimiento 15 de junio y 15 de julio de 2004 ambos de 500 euros y el pagaré con vencimiento 15 de agosto, por importe de 3.000 euros, que fue abonado por error dejando la cuenta al descubierto, los restantes resultaron impagados, y no fueron atendidos en las fechas de sus correspondientes vencimientos por falta de liquidez. Admite al igual que el acusado que mantuvieron negociaciones entre ambos a fin de darle una solución al pago de la deuda existente a favor del acusado, al que le propuso pagarle la cantidad de 500 euros mensuales, porque no tenía dinero.

Admite que el socio Marcelino , el cual ha fallecido, fue a negociar con el acusado el pago de los pagarés, el día 8 de febrero de 2008, manifiesta "...que Marcelino le dijo que iba a negociar y no le dijo que no fuera...".

Dicho día, continúa manifestando el testigo, su primo el testigo Sr. Imanol al que le había pedido dinero, concretamente la suma de 47.000 euros e hizo entrega de la referida cantidad por la mañana. Aprovechando que su cuñado Marcelino se estaba entrevistando con el acusado en el Bar La Chimenea, sito en la Avda. de Miraflores de esta ciudad, "salió pitando para pagar", si bien esperó a que se fuera su cuñado Marcelino , y en la puerta del bar le entregó un sobre con el dinero al acusado, el cual le firmó el documento de fecha 8 de febrero de 2005, encima del capot de un vehículo que se encontraba estacionado en la vía pública.

Preguntado el testigo Sr. Dionisio , si el acusado contó el dinero que le entregó en un sobre, manifestó que no lo contó, y que se trataba sobre todo de billetes de 500 euros.

Este testigo ilustró a la Sala con su testimonio, y nos vino a manifestar que le firmó un documento a su primo por el préstamo de la suma de 47.000 euros, pactando la devolución de dicha cantidad en un año o año y medio. Asimismo nos dijo que tras recibir el dinero que su primo, Don. Imanol le prestó preparó el documento de fecha 8 de febrero de 2005.

Cuando oímos al testigo Don. Imanol , éste nos vino a manifestar que en el año 2005 le prestó a su primo Sr. Dionisio unos cuarenta y tantos mil euros, que no firmaron ningún papel ni recibo, que el dinero lo tenía en la caja fuerte de su casa, que se lo pidió el día anterior a la entrega y que le entregó billetes de cincuenta, de cien y de quinientos euros.

Estas manifestaciones Don. Imanol , son contradictorias con las manifestaciones prestadas por el mismo en la fase sumarial (folio 222), en su declaración sumarial vino a manifestar "...que le entregó el dinero el día 8 de febrero del presente año, documentándolo por medio de un recibo firmado por ambos y a liquidar en el plazo de un año sin intereses...", "... que el dinero se lo entregó a su primo en billetes grandes..". Preguntado por las contracciones en el acto del juicio, vino a manifestar que no leyó la declaración y que "en su pensamiento estaba firmar un recibo". El recibo en cuestión no ha sido aportado a las actuaciones ni por uno ni por otro testigo.

Los testimonios de estos dos testigos no son coincidentes en extremos tan elementales como, cuando o en qué momento, le pidió el dinero el Sr. Dionisio de Córdoba Don. Imanol , si el día anterior como afirma éste último o si en el mes de noviembre, como vino a manifestar el primero en su declaración sumarial.

Sus testimonios tampoco son coincidentes en lo concerniente a si los billetes eran de 500 euros o si fueron entregados billetes de 50, 100 y de 500 euros, ni sobre el extremo relativo a si documentaron o no la entrega de la suma de 47.000 euros. El testigo Don. Imanol nos ha dicho en el plenario que no firmó documento alguno y el testigo Sr. Dionisio , nos ha manifestado en el plenario que le firmó un documento a su primo por el préstamo de la suma de 47.000 euros.

CUARTO.- Este tribunal, en su percepción directa de los testimonios, y contrastándolos con la prueba documental, tiene dudas racionales sobre la forma de cancelación de la totalidad de la deuda pendiente.

Resulta cuando menos anómalo, que el testigo Sr. Dionisio , para liquidar el importe de los pagarés, no reclamase la entrega de los mismos y le diese al acusado un plazo de 30 días para su entrega.

En el tráfico mercantil, no se paga una cantidad de dinero importante (47.000 euros), sin recoger lo que puede hacer duplicar un pago y más anómalo aún resulta que cuando el testigo Sr. Dionisio recibe la demanda cambiaria no se pusiera en contacto con el acusado pidiéndole explicaciones al respecto, dándose la circunstancia que le fue notificada la demanda el último día del plazo fijado en el documento para la entrega de los pagarés.

Así mismo resulta poco convincente las explicaciones dadas (razones de salud), del porqué mantuvo al margen a su cuñado, el socio Marcelino , de la entrega del dinero y firma del documento de liquidación de deuda de fecha 8 de febrero de 2005, máxime cuando éste era también firmante de los pagarés correspondientes al préstamo de socio de Unicaja.

Si la deuda se saldada, con la firma del documento, la comunicación a su cuñado sólo le iba a reportar beneficios, por cuanto que iba a tener una preocupación menos, en su etapa de enfermedad, a mayor abundamiento le constaba al testigo que su cuñado estaba preocupado y que estaba negociando con el acusado para llegar a un acuerdo para el pago de las cantidades adeudadas. Pero lo que resulta aún más sorprendente es que cuando recibe el testigo la demanda cambiaria, en la que son demandados tanto él testigo Sr. Dionisio como su cuñado, no le comunique a éste último, pese a su enfermedad terminal que la deuda estaba saldada.

Prueba del desconocimiento del pago y del documento de fecha 8 de febrero de 2005 que tenia D. Marcelino , es que cuando éste fue demandado en el procedimiento cambiario, en su demanda de oposición sólo excepcionó la falta de legitimación pasiva sin hacer mención a la excepción de extinción del crédito cambiario. Así lo vino a manifestar D. Marcelino , en su declaración sumarial obrante a los folios 579 y 580.

También vino a manifestar D. Marcelino , en su declaración sumarial que él se entrevistó con el acusado el día 8 de febrero de 2005 (no hemos podido contar con su testimonio en el plenario debido a su fallecimiento), a petición del Sr. Dionisio , para establecer un sistema de pago y que la reunión tuvo lugar en el Bar La Chimenea.

Es a priori más estresante para una persona enferma, pedirle que vaya a negociar una deuda, que decirle que esa deuda ya está saldada, a pesar de que a él se le pudiera también deber dinero en su caso.

También resulta anómalo que en el documento de fecha 8 de febrero de 2008, tal vez por las prisas con las que fue confeccionado, el propio testigo dijo expresamente "salí pitando", cuando mi primo me dio el dinero, no se reseñasen las fechas de los vencimientos de los diferentes pagarés.

Finalmente indicar que resulta sorprendente y fuera de la buena práctica de las relaciones del tráfico mercantil, que se pague una deuda por cuantía de 47.000 euros, en plena calle, mediante la entrega de un sobre que la persona que recibe el dinero no lo cuenta, y que firma encima de un coche un documento de pago, además de no recibirse en ese acto la entrega de los pagarés que como todos sabemos pueden posibilitar la duplicidad del cobro de la cantidad.

Los testimonios de los otros dos testigos son poco esclarecedores, en cuanto a la firma del documento de liquidación de las deudas de fecha 8 de febrero de 2008.

Por lo expuesto, del resultado de la prueba practicada, valorada conforme a lo establecido en el art. 741 de la L.E.Crim ., no existen suficientes elementos de juicio que permitan apreciar los elementos del tipo penal de la estafa en su modalidad básica ni en su modalidad agravada, de estafa procesal, obrando en autos como única prueba de cargo el informe pericial que concluye en el sentido de calificar como auténtica la firma dudosa obrante en el documento de fecha 8 de febrero de 2008 y que ha sido realizada por Agapito .

Esta prueba pericial, única prueba pericial practicada en las actuaciones, se hizo en base a una fotocopia del documento, las acusaciones no solicitaron ni el Instructor acordó que se hiciese con el original del documento a pesar de contar con él y es más la valoración de esta pericial hay que ponerla en relación con los testimonios de las personas que intervinieron de alguna u otra forma en la entrega del dinero y confección del documento. Dadas las contradicciones y dudas que tras la valoración de esas pruebas personales se han expuesto, en virtud del principio in dubio pro reo procede la absolución del acusado.

Todo lo cual, conduce al dictado de una sentencia absolutoria.

QUINTO.- A tenor de lo establecido en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Absolvemos a Agapito , de los delitos de estafa procesal y delito de estafa de los que venía acusado, con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación, que deberá prepararse en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.