Sentencia Penal Nº 689/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 4/2020 de 28 de Julio de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 4/2020

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 6 BARCELONA

Procedimiento Abreviado núm. 210/2016

SENTENCIA Nº 689/2021

Magistrats/des:

Joan Francesc Uria Martínez

Juli Solaz Ponsierenas

María del Carmen Murio González

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa núm. 4/2020, procedimiento abreviado, procedente del juzgado de instrucción nº 6 de Barcelona, seguida por delito de estafa continuada y de pertenencia a grupo criminal, contra Mateo con DNI NUM000, Moises con DNI NUM001 y Pablo con DNI NUM002.

Han sido partes los acusados Mateo, Moises y Pablo, representado por Mª Carmen Fuentes Millan, Montserrat Domingo Basora y Jaime Lluch Roca, y defendido por Ester bril Gascón Alarma, Luís Gonzáez Dieguez y Olga Tubau Martínez, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente María del Carmen Murio González.

Barcelona, veintiocho de julio de dos mil veintiuno.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona acordó tramitar las Diligencias Previas nº 210/2016 por un presunto DELITO DE ESTAFA CONTINUADO Y DE PERTENENCIA A GRUPO CRIMINAL contra Mateo, contra Moises, y contra Pablo, según lo dispuesto en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral modificó sus conclusiones definitivas, y califica los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de pertenencia a grupo criminal para realización de delitos graves del art 570 ter1 b) del Código Penal y del delito de estafa continuada de los art 248, 25015º y 74 del Código Penal; de los que son autores los acusados Mateo, Moises y Pablo concurriendo la circunstancia atenuante de confesión del art 21.7 y 21.4 del Código Penal en los acusados Moises y Pablo, interesando para los acusados Moises y Pablo las penas para cada uno por el primer delito de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y por el segundo de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de seis meses con una cuota diaria de tres euros con 90 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y para el acusado Mateo interesando las penas por el primer delito de UN AÑO DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y por el segundo de TRES AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 9 meses con una cuota diaria de 20 euros y 135 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; así como el pago de las costas procesales. Y en concepto de responsabilidad civil a que los acusados indemnicen de forma solidaria y conjunta y la empresa ' ISA Consultores S.L.' de forma subsidiaria a las siguientes personas: Luis Pedro en la cantidad de 34.600 euros; Juan María en la cantidad de 5.832 euros; Pedro Antonio en la cantidad de 5.930 euros; Piedad en la cantidad de 6.780 euros; Fidel, en la cantidad de 6.810 euros; Maximiliano en la cantidad de 6.240 euros; Angustia en la cantidad de 5.840 euros; Aurora en la cantidad de 6.880 euros; Pio en la cantidad de 5.820 euros; Ramón, en la cantidad de 7.780 euros; Ricardo en la cantidad de 5.895 euros; Celestina, en la cantidad de 6.240 euros y 5.780 euros. Y al pago de costas procesales.

La acusación particular de ISA CONSULTORES S.L. eleva a definitivas sus conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del art 248, 2501º y 5º y 74 del Código Penal del que es autor el acusado Moises, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la pena de TRES AÑOS DE PRISION Y MULTA DE 9 MESES con una cuota diaria de 2 euros y las accesorias legales y al pago de costas procesales. En concepto de responsabilidad que indemnice que Moises indemnice a Luis Pedro en la cantidad de 12.660 euros; Juan María en la cantidad de 5.832 euros; Pedro Antonio en la cantidad de 5.930 euros; Piedad en la cantidad de 6.780 euros; Fidel, en la cantidad de 6.810 euros; Maximiliano en la cantidad de 6.240 euros; Angustia en la cantidad de 5.840 euros; Aurora en la cantidad de 6.880 euros; Pio en la cantidad de 5.820 euros; Ramón, en la cantidad de 7.780 euros; Ricardo en la cantidad de 5.895 euros; Celestina, en la cantidad de 12.020 euros y al pago de costas procesales.

TERCERO.-En igual trámite la defensa de Moises y de Pablo se adhieren a la modificación efectuada por la representante del Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas salvo en lo relativo a la modificación de la responsabilidad civil en favor de Luis Pedro en la cantidad de 34.600 euros. Por su parte, la Defensa de Mateo, en el mismo trámite de conclusiones definitivas, interesa la libre absolución. Tras los correspondientes informes, y audiencia a los acusados, se acordó que quedaban las actuaciones para sentencia.

Hechos

Ha resultado probado que durante los años 2014 a 2016 personas no identificadas tuvieron acceso de forma ignorada a base de datos de clientes de empresas de multipropiedad ( 'time share') y se pusieron en contacto con muchos de ellos a través de unas supuestas empresas, como ' European Trade Center' ' Gueliz Presta Services', que decían tener su sede en Marruecos y se hizo saber a estas personas, el interés de las empresas por la compra de los derechos de multipropiedad que ellas tenían en España, viajando varias de estas personas a Marruecos, ciudad en la que se firmaba el correspondiente contrato, debiendo de pagar los vendedores diversas cantidades en concepto de tramitación del negocio, o de cambio de moneda de las divisas y asegurando que estas cantidades les serían devueltas cuando se procedieron a la venta del derecho enajenado.

Al poco tiempo un supuesto representante de las empresas mencionadas se ponía en contacto con las víctimas para asegurarles que la venta se había hecho e incluso se había pagado el precio, pero que se encontraba ingresado en cuentas de sociedades colaboradoras intermediarias en la venta.

Durante el mes de diciembre de 2015, los vendedores recibieron correos electrónicos de unas Notarías, que en realidad no existían llamadas ' Oficina Notarial Gabriela Justo- Galeón ' y ' Oficina Notarial Donna Andrio- Sabado', en los que se les comunicaba que para regularizar la operación de venta debían de ingresar diversas cantidades en concepto de impuestos de IVA o IBI, añadiendo que cuando la operación finalizase, les sería devuelto el 80 % de las cantidades, para lo que se les remitía documentación simulada de organismos oficiales españoles, casi siempre de la Agencia Tributaria, en la que se acordaba y señalaba el pago del impuesto como condición necesaria para formalizar la compraventa.

A partir de allí, en convivencia con estas personas desconocidas, Moises, mayor de edad, sin antecedentes penales, socio minoritario y apoderado de la empresa ISA CONSULTORES S.L, y Pablo, mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan en la causa, que daba instrucciones al anterior acerca de la actividad y funcionamiento de la referida empresa, actuaron como receptores de los abonos que las víctimas realizaban en concepto de impuestos, recibiendo transferencias de las personas que se dirán en la cuenta de la empresa ' ISA Consultores S.L.' del Banco Caminos, sucursal con sede en Barcelona y con IBAN NUM004, abierta el día 3-11-15 que era utilizada con la finalidad de recibir los mencionados abonos para su posterior reenvío a terceros y reparto de una parte entre ambos acusados, actuando Moises como apoderado de la empresa quien recibía las correspondientes instrucciones de Pablo acerca de las transferencias a realizar y como repartir el dinero.

Entre las transferencias recibidas se encuentran las realizadas por las siguientes personas:

- Luis Pedro la cantidad de 12.660 euros en una primera transferencia el 30-12-15 en concepto de pago de IVA y 9.820 euros en concepto de pago de IBI;

- Juan María la cantidad de 5.832 euros, el 30-12-2015 en concepto de pago de IVA.

- Pedro Antonio la cantidad de 5.930 euros el 13-1-16 en concepto de IVA

- Piedad la cantidad de 6.780 euros en tres transferencias y en concepto de los impuestos mencionados

- Fidel, el 13-1-16 por 6.810 euros en concepto de IVA

.- Maximiliano, el 14.1.16 la cantidad de 6.240 euros por IVA

- Angustia, señora de Virtudes, transferencia, el 11.1.16, 5.840 euros por IVA

- Aurora, Sra de María Rosario, el 4.1.16, 6.880 euros por IVA

- Pio, el 8.1.16, 5.820 euros por IVA

- Ramón, el 7.1.2016, 7.780 euros por IVA

- Ricardo, el 11-1-2016, 5.895 euros por IVA

- Celestina, Sra de Apolonia, el 12-1-16, 6.240 euros por IVA y el 21.1.16, 5.780 euros por IBI.

Todas estas cantidades fueron reenviadas a otras personas en forma de transferencia o entrega en mano o bien repartidas entre los acusados Moises Y Pablo como comisión de la actividad realizada

Mateo, mayor de edad, cuyos antecedentes penales no constan en la causa, era el administrador y socio mayoritario de ISA CONSULTORES S.L. que había creado para la coordinación de profesionales para la presentación a terceros de proyectos de concursos público u ofertas privadas, buscando si fuera preciso financiación.

No ha resultado acreditado que el mismo hubiera actuado bajo las instrucciones de Pablo acerca de las transferencias a realizar y como repartir el dinero de las operaciones antes mencionados, ni que hubiera tenido conocimiento de las transferencias que realizaban estas personas y de los abonos a terceras personas y que hubiera recibido parte de este dinero.

En el acto de juicio oral, los acusados Moises y Pablo han reconocido haber cometido los hechos en los términos anteriormente referidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados han llegado a la convicción judicial en el modo en que han sido relatados tras examinar y valorar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el resultado arrojado por los medios de prueba practicados en el acto de juicio, y de los cuales puede extraerse el suficiente material probatorio y de cargo, apto para enervar la presunción de inocencia que asiste a los acusados Moises y Pablo.

Dicho material se compone en este caso del expreso reconocimiento llevado a cabo en el acto del juicio por parte de los propios acusados. En concreto, Moises manifestó que ' era socio de 'Isa Consultores S.L.' , 'que recibieron unas cantidades en la cuenta de Isa y luego las transferían a terceros a cambio de una comisión y también reconoció que sabían que participaban en unas operaciones en las que hacían creer a estas personas que venderían su multipropiedad pero que no era así'y añadió que 'recibió los encargos desde una persona llamada Mariano de Alicante que les facilitaba los números de cuenta a donde realizar las transferencias'.En el mismo sentido, el acusado Pablo declaró que realizaba una actividad comercial para ISA CONSULTORES S.L. y que participó en tales actividades facilitando los datos a Moises al que le daba las instrucciones, e incluso reconoció que llegó a cobrar 5000 euros y 7000 euros como comisión por realizar tales transferencias a terceros no identificados.

Así mismo, tales reconocimientos se corroboran:

1º.- Con la declaración testifical de Sr. Samuel, coherente y mantenida sin variaciones significativas desde su denuncia inicial, sin que se aprecie, ni se haya acreditado, la existencia de ánimo espúreo que pudiera cuestionar su credibilidad y depuso que 'tenía participaciones de una multipropiedad, que recibió una llamada de Marraquesh comunicándole que tenía unos compradores interesados en comprar su participación pero que antes le pidieron un dinero para pagar unos impuestos y poder realizar la venta e hizo diferentes pagos en Marraquesh unos 4500 euros y luego 11.320 euros. Que luego hizo más pagos de 12.660 euros y de 9820 euros en total perdió unos 40.000 euros'.

Sobre este 'modus operandi' también declaró como testigo, el agente de la Policía Nacional num NUM003, instructor del atestado que manifestó que ' Que tras investigar las denuncias detectaron más victimas y más personas implicadas en Valencia y notarías ficticias que no existían y sobre la operativa averiguaron que se les ofrecía la posibilidad de revender pero les exigían a cambio dinero para poder hacer la venta bajo el pretexto de pagar impuestos o IBI y así poder luego cobrar la venta. Se les citaba en Marraquesh, recibían documentación de falsas notarias'

2º.- Con la documental, así se constatan las operaciones bancarias tanto de ingresos de los terceros perjudicados y las nuevas transferencias en favor de cuentas de titulares no identificados las transferencias realizadas desde la cuenta de 'Isa Consultores S.L.' con num IBAN NUM004 ( folios 42 a 47; 574 a 576) .

También constan aportados los contratos de compraventa de la multipropiedad de los distintos perjudicados (los folios 281 a 290, 349 a 355, 512 a 564, 825 a 840. 956 a 999 ) así como, otros documentos que enviaban a los perjudicados procedentes de unas notarías inexistentes (véase documentos num 58, 59, 356, 358) y documentación simulada de organismos oficiales españoles, casi siempre de la Agencia Tributaria, en la que se acordaba y señalaba el pago del impuesto ( folios 315, 328, 359, 364)

De lo expuesto se desprenden los hechos declarados probados y la participación de los acusados tanto de Pablo el cual impartía las instrucciones como de Moises, apoderado de Isa Consultores S.L , los cuales hacían uso de las cuentas de la sociedad para recibir los ingresos de los perjudicados que luego reenviaban a terceros tras el reparto de una parte a modo de comisión entre ambos.

Por el contrario, este Tribunal no ha considerado acreditado que el acusado Mateo, administrador y socio mayoritario de ISA CONSULTORES S.L. hubiera participado en los hechos o que hubiera tenido conocimiento de las operaciones bancarias que realizaban los acusados Pablo y Moises a través de la referida cuenta de Isa Consultores S.L. tanto de los ingresos que recibían de los terceros perjudicados como de las transferencias en favor de cuentas de titulares no identificados, actuando bajo las instrucciones de Pablo y que luego hubiera obtenido algún tipo de ganancia a modo de comisión.

En efecto, el acusado negó tener conocimiento de estas transferencias y de la actividad que estaban realizando los acusados y en concreto depuso en el plenario que 'compró Isa Consultores S.L. en el año 2014, que se lo aconsejó Pablo con la finalidad de realizar proyectos de obras públicas, presentarse a concursos y buscar financiación y fue Pablo quien le presentó a Moises para financiarse que entró como socio e hizo apoderado a Moises y era quien llevaba la gestión de la empresa mientras él estaba en Reus a quien sólo llegó a ver tres veces el día de la constitución, cuando fue al notario y cuando se comprometió a restituir las cantidades. Sobre las cuentas de la sociedad añadió que no tenía tarjeta, ni operaba por internet y reconoce haber hechos tres transferencias desde la referida cuenta en concreto de 6000 euros, el día 15 de enero de 2016 a Pablo porque lo pidió él y porque Moises había avanzado este dinero y no se la había devuelto; otra de 5000 euros al arquitecto Indalecio por una consultoría, y de 800 euros a su mujer para gastos de su actividad cuando venía a Barcelona.También dijo que 'las cuentas no tenían movimientos y luego aparecieron de golpe y se enteró cuando le llaman del banco para comprobar unas transferencias de gran cuantía momento en el que se dio cuenta de que algo pasaba y revocó el poder e hizo el acta de manifestación ante el Notario de la situación, que no pudo bloquear las cuentas hasta que no se revocó el poder. Pero que luego en una reunión con Moises le pidió explicaciones y se comprometió a restituir las cantidades y firmaron un documento'.

Pues bien, el hecho de que el Mateo fuera el administrador y el socio mayoritario de Isa Consultores S.L., no implica sin más su participación en los hechos, ni el conocimiento de las transferencias y actividades que estaban llevando a cabo los otros dos coacusados a través de las cuentas de Isa Consultores y lo cierto es que ninguna prueba se ha practicado en el plenario que acredite su conocimiento y participación en los hechos. Partiendo de que el acusado lo niega y el resto de coacusados reconocieron los hechos pero no implicaron en su actividad al acusado Mateo. Es más, el acusado Moises, exoneró de toda responsabilidad a Mateo, cuando declaró que éste desconocía por completo la operativa que estaba llevando a cabo con Pablo y que actuaron sin su conocimiento. Por su parte, el otro acusado Pablo nada dijo sobre la intervención del Sr. Mateo en los hechos, ni tampoco fue preguntado al respecto por las acusaciones. Por otro lado, tampoco se ha practicado ninguna prueba testifical o documental que vincule al acusado Mateo con el ingreso y las transferencias realizadas, ni con la obtención de ganancia alguna. En este sentido, el agente de la Policía Nacional num NUM003, en relación a la participación de Mateo depuso que ' no sabe si Mateo gestionaba cantidad alguna que sólo lo incluyeron en la investigación por ser el administrador de la sociedad y por recibir un ingreso de la sociedad por una cantidad de 800 euros que justificó en concepto de dietas'.

En efecto, si se atiende a las fechas de las transferencias realizadas en la cuenta de Isa Consultores S.L., se comprueba que todas ellas se realizaron en un breve periodo de tiempo de dos meses tras la incorporación a la sociedad del Sr. Moises, en concreto del 24 de diciembre de 2015 a 8 de febrero de 2016 ( folios 42 a 48), por lo que no puede descartarse la versión de Mateo cuando dijo que no tuvo tiempo de conocer lo que pasaba y efectuar la denuncia hasta que el banco le advirtió.

Sobre las únicas disposiciones de la cuenta bancaria de Isa, reconocidas por el Mateo destacadas por el Ministerio Fiscal como sospechosas, efectuadas el 15 de enero de 2016 tales como: un reintegro de 6000 euros y de 5000 euros al Sr Pablo fue explicada por el acusado en el sentido de que se trataba de una cantidad que había avanzado el Sr Moises a Pablo y lo cierto es que respecto de esta cuantía no fueron interrogados ninguno de los otros dos coacusados con el fin de conocer si en efecto se efectuaron a su favor y en especial si la transferencia obedecía a este concepto, en cualquier caso no consta que alguno de estos importes finalmente tuviera su destino en ninguna de sus cuentas personales o de su entorno personal o familiar; la cuantía de 954 euros por una consultoría abonada al arquitecto Indalecio, obra en las actuaciones los datos de la transferencia y la identidad del beneficiario ( folio 1114) la factura consta en las actuaciones, sin que pueda ponerse en duda la realidad de tal servicio dado que no se ha citado como testigo a tal arquitecto; finalmente sobre el reintegro por 800 euros que según el acusado fueron destinados a dietas por unos gastos de su mujer, que fue el motivo según el agente Instructor para implicar al acusado. Entendemos que se trata de una cuantía razonable de gastos de empresa y desde luego no acredita por sí misma la existencia de comisión alguna en favor del acusado, ni la obtención de ganancia alguna procedente de las transferencias recibidas.

A ello se añade, la conducta posterior del acusado que si bien el Ministerio Fiscal la tilda de denuncia estratégica y defensiva, lo cierto es que puesta en relación con todo lo anterior resulta más bien la consecuencia lógica del administrador y socio mayoritario que tan pronto descubre la existencia de transferencias sospechosas e inexplicables desde la operativa de la sociedad reacciona revocando el poder del Sr Moises ,acude al Notario levanta acta, pide explicaciones a su socio y denuncia los hechos a las autoridades.

Por todo ello, entendemos que no puede sostenerse que exista prueba de cargo suficiente para entender que el acusado Mateo, participara en el engaño, ni tuviera conocimiento de las operaciones bancarias que realizaban los coacusados Pablo y Moises a través la cuenta bancaria de Isa Consultaores S.L. tanto de los ingresos que recibían de los terceros perjudicados como de las transferencias en favor de cuentas de titulares no identificados, y que luego hubiera obtenido algún tipo de ganancia a modo de comisión, no resultando desvirtuada la presunción de inocencia que ampara al mismo.

SEGUNDO.-Los hechos enjuiciados, en primer lugar, son constitutivos de un delito de pertenencia a grupo criminal para la realización de delitos graves del art 570 ter1 b del Código Penal y de un delito de estafa de los art 248, 2501º y 5º del Código Penal respondiendo los acusados Moises y Pablo en concepto de autores por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P.), sin que sea problemático el juicio de tipicidad, al punto que las defensas de ambos acusados, que no han formulado propiamente calificación, en trámite de informe ha admitido la comisión del delito.

Así, el artículo 570 ter 1 b) castiga a' quienes constituyeren, financiaren o integraren un grupo criminal serán castigados: b) Con la pena de seis meses a dos años de prisión si la finalidad del grupo es cometer cualquier otro delito grave. A los efectos de este Código se entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos.'

En efecto, deviene acreditado por la declaración de ambos acusados que estaban integrados en una estructura o grupo en la que participaban otras personas no identificadas y cuyo cometido era recibir los ingresos de las víctimas para luego remitirlas a estos terceros no identificados a cambio de una parte de las cantidades ingresadas.

Por su parte, el delito de estafa del artículo 248 sanciona como reos de estafa a los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Y concurren todos los requisitos de la figura delictiva: a) engaño precedente o concurrente y bastante. Por engaño bastante debe entenderse aquel ardid o argucia que utiliza el autor para inducir error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento que le determina a realizar una entrega de la cosa o dinero que de otra manera no hubiera realizado ( STS 4-2-2002). Tal intención debe inspirar la conducta o actuación del sujeto activo desde la iniciación del negocio fraudulento, por lo que tiene que ser precedente a diferencia del llamado dolo civil.

En efecto, el engaño puede concebirse a través de los más diversos ardides o actuaciones, y puede consistir en una 'puesta en escena' fingida que no responde a la verdad y por consiguiente constituye un dolo antecedente.

En el presente caso, resulta evidente la idoneidad y suficiencia del engaño que produjo efectivamente el desplazamiento patrimonial de numerosos sujetos pasivos del ilícito penal; B) originación y producción de un error en los perjudicados; C) Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio patrimonial de los perjudicados consecuencia del error que en el presente caso asciende a las cantidades recogidas en el relato de hechos.

D) Animo de lucro, que ha resultado acreditado por las declaraciones de los acusados que hicieron suyas parte de las cantidades que los perjudicados ingresaron en las cuentas de 'Isa Construcciones S.L'.

Se imputa a los acusados la estafa agravada por concurrir como elementos que agravan los hechos los supuestos del artículo 250.1.5º (ºEl valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas), lo que conllevaría que la pena fuera de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, en su mitad superior al ser continuado. Ahora bien, estima el Tribunal que no puede ser apreciada la continuidad delictiva en aplicación del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda Tribunal Supremo de fecha 30 de octubre de 2007 con el siguiente contenido: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sinó al perjuicio total causado. La Regal primera, articulo 74.1 Cp queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.En el caso de autos, la aplicación del subtipo agravado se fundamenta en la cuantía de las cantidades apropiadas a cada uno de los perjudicados y ninguna de ellas excede de manera individual de 50.000 euros por lo que habiendo contemplado la suma de todas ellas para aplicar el subtipo agravado apart 5 º del art 250 del Código Penal no puede, bajo vulneración del prohibición ' non bis in ídem', contemplarse el mismo concepto de suma de las cuantías para agravar la pena apreciando la continuidad, toda vez que la suma de las cuantías es el elemento que ha determinado la aplicación del subtipo agravado de estafa.

TERCERO.- Concurre la circunstancia analógica de confesión del art 21.7 en relación con el art 21.4 del Código Penal en ambos acusados Moises Y Pablo, aducida por el Ministerio Fiscal a la vista comportamiento procesal de los coacusados en el plenario susceptible de incardinarse en la atenuante de 'confesión tardía' aplicable en aquellos supuestos en los que no concurre el requisito cronológico, es decir, cuando se produce la confesión, el autor es consciente de que existe una investigación o un procedimiento judicial iniciado, pero aporta una colaboración más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna manera contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado.

CUARTO.- Procederá imponer a los acusados Moises y Pablo las penas para delito de pertenencia a grupo criminal de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y para el delito de estafa la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de seis meses con una cuota diaria de tres euros con 90 días de responsabilidad personal subsidiario en caso de impago la cual es procedente porque es la pena la mínima para ambos delitos y viene consensuada por las partes.

QUINTO.- Responsabilidad civil

La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( artículos109.1 y 116.1 del Código Penal). En el presente caso, no existe controversia en relación a las siguientes cantidades dado que han sido reconocidas por los dos acusados Moises y Pablo como las cantidades que fueron reenviadas a otras personas en forma de transferencia o entrega en mano o bien repartidas entre ambos como comisión de la actividad realizada, debiendo por ello, ser condenados a abonar las siguientes cantidades por el perjuicio causado a:

- Luis Pedro en la cantidad de 12.660 euros más 9.280 euros lo que asciende a un total de 21.940 euros.

- Juan María en la cantidad de 5.832 euros

- Pedro Antonio en la cantidad de 5.930 euros

- Piedad en la cantidad de 6.780 euros.

- Fidel, en la cantidad de 6.810 euros

.- Maximiliano, en la cantidad de 6.240 euros

- Angustia en la cantidad de 5.840 euros

- Aurora en la cantidad de 6.880 euros

- Pio en la cantidad de 5.820 euros

- Ramón, en la cantidad de 7.780 euros

- Ricardo en la cantidad de 5.895 euros

- Celestina, en la cantidad de 6.240 euros más 5.780 euros lo que asciende a un total de 12.020 euros.

La única cantidad controvertida es la que afecta a la modificación realizada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones a definitivas al elevar la cuantía en favor del perjudicado Luis Pedro en la cantidad de 34.600 euros a la que se han opuesto las defensas de los acusados y que no han sido reconocidas por los mismos.

En un inicio se solicitaba en favor de este perjudicado las cantidades de 12.660 euros y 9.280 euros constando acreditadas las transferencias realizadas (ascendiendo a 21.940 euros), ahora bien el Ministerio Fiscal no ha determinado el origen de esta de las cuantías que darían a este incremento de 12.660 euros más, ya que ningún reflejo tienen en el relato de hechos de su escrito de acusación, ni se concretan los conceptos de este nuevo perjuicio en el Sr Luis Pedro, a lo largo de su escrito de acusación. En cualquier caso, de su informe parecería que hacen referencia a otros ingresos y gastos causados a Luis Pedro por los viajes realizados para intentar recuperar su dinero, pero lo cierto es que más allá de las manifestaciones del Sr Luis Pedro en el plenario sobre nuevas transferencias y gastos sufridos por los viajes realizados, no se aporta documentación alguna que justifique la existencia de tales gastos y su relación con los hechos (como podrían ser las facturas de sus viajes, transporte, hoteles, ...) , ni tampoco aporta documento alguno que acredite que hizo más pagos ( a través de justificantes de transferencias o de pago con tarjeta de crédito) por lo que no resultan acreditadas tales cantidades y entendemos que no cabe la condena por 34.600 euros sino únicamente hasta la cuantía de 21.940 euros que ha sido la debidamente acreditada.

En cuanto a la acción ejercitada contra ISA CONSULTORES S.L., por parte de la acusación formulada por el Ministerio Fiscal, para que sea declarada responsable civil subsidiaria, debemos partir de lo establecido en el artículo 120.4 del Código Penal,

Dispone el artículo 120.4 del Código Penal, en su actual redacción, que:

'Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente:

4.º Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios'.

La condición exigida para la aplicación de dicho precepto es que el acusado ha de haber actuado con cierta dependencia en relación con la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones ( STS. 47/2006 de 26.1 ).

En definitiva, lo relevante es que la persona elegida para desempeñar una determinada función actúe delictivamente precisamente en el ejercicio de dichas funciones (culpa in eligendo), y las desarrolle con infracción de las normas penales sin que los sistemas ordinarios de control interno de la empresa los detecte (culpa in vigilando).

Por ello, la interpretación de aquellos requisitos debe efectuarse con amplitud, apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo 'en los pilares tradicionales de la culpa in eligiendo y la culpa in vigilando', sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio qui sentire commodum, debet sentire incomodum' ( Sentencias 525/2005 de 27.4 ; 948/2005 de 19.7 ), de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados (...).

En el presente caso, a tenor de los hechos declarados probados, habiendo resultado acreditado que cuando Moises cometió los hechos enjuiciados cuando era socio minoritario y apoderado de la mercantil ISA CONSULTORES S.L. existe base fáctica para declarar la responsabilidad civil subsidiaria de dicha mercantil, pues al actuar el autor del delito como, representante o gestor de la mercantil y habiéndose cometido en el desempeño de las obligaciones o servicio en dicha mercantil, resulta de aplicación lo dispuesto en el art 120. 4 del Código Penal por lo que resultando acreditada la existencia de ninguna de dichas relaciones, procede la condena solicitada de la mercantil como responsable civil subsidiaria.

SEXTO.- De las costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que, resultando condenado los acusados Moises y Pablo, es lo procedente condenarles al pago de los dos tercios de las costas procesales. Se excluyen las de la Acusación particular toda vez que las mismas no constan solicitadas en su escrito de acusación al solicitar únicamente la expresa condena en costas pero no las propias de su acusación, toda vez que es requisito necesario para la imposición de las costas de la acusación particular la petición de parte, sin la formalización de dicha petición la parte condenada no habría tenido ocasión de defenderse frente a la misma( SSTS 37/2006, de 25-1 ; y 449/2009, de 6-5 ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos a Pablo, como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal para la realización de delitos graves y de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1, 249 y 250.1.5º del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de confesión, a las penas de: por el primer delito SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y por el segundo delito la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de seis meses con una cuota diaria de tres euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagas y al pago de un tercio de las costas procesales con exclusión de las de la acusación particular .

Condenamos a Moises, como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal para la realización de delitos graves y de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1, 249 y 250.1.5º del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de confesión, a las penas de: por el primer delito SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y por el segundo delito la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de seis meses con una cuota diaria de tres euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagas y al pago de un tercio de las costas procesales con exclusión de las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil condenamos a Moises y Pablo a indemnizar conjunta y solidariamente y a ISA CONSULTORES S.L., de forma subsidiaria a:

- Luis Pedro en la cantidad de 21.940 euros.

- Juan María en la cantidad de 5.832 euros

- Pedro Antonio en la cantidad de 5.930 euros

- Piedad en la cantidad de 6.780 euros.

- Fidel, en la cantidad de 6.810 euros

.- Maximiliano, en la cantidad de 6.240 euros

- Angustia en la cantidad de 5.840 euros

- Aurora en la cantidad de 6.880 euros

- Pio en la cantidad de 5.820 euros

- Ramón, en la cantidad de 7.780 euros

- Ricardo en la cantidad de 5.895 euros

- Celestina, en la cantidad de 12.020 euros.

Absolvemos a Mateo de los ilícitos imputados en esta causa con declaración de las costas de oficio.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, actuando como Sala de lo Penal, en el plazo de los diez días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.