Sentencia Penal Nº 681/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 204/2014 de 05 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965935956 - 965935957
Fax: 965935955
NIG: 03014-37-1-2014-0005436
Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000204/2014
Dimana del Nº 000114/2012
Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE ALICANTE
PARTE APELANTE: Donato
Letrado: JAVIER SAURA SAURA
Procurador : PATRICIA CORELLA CAMPELLO
SENTENCIA Nº 000681/2014
Iltmos. Sres.:
D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.
D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.
Dª. MONTSERRAT NAVARRO GARCÍA.
En Alicante a cinco de diciembre de dos mil catorce.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de
fecha 30-05-2014 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE ALICANTE en el Juicio Oral
nº 000114/2012 , dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 43/2010 del Juzgado de Instrucción nº 2 de San
Vicente del Raspeig. Habiendo actuado como parte apelante Donato ; representado por la Procuradora Dª.
PATRICIA CORELLA CAMPELLO y asistido por el Letrado D. JAVIER SAURA SAURA y como parte apelada
el MINISTERIO FISCAL (V. J. Martín de Nicolás).

Antecedentes

PRIMERO .- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: ' ÚNICO: Resulta probado y así se declara que Donato , sabiendo que estaba obligado al pago de la pensión de alimentos a su hijo menor Justino en virtud de sentencia de divorcio con María Inés de fecha 30-7-2007 por la que se acordaba una pensión de 300 euros reducida esta cuantía a la de 250 euros por el recurso de apelación de fecha 29-5-2008 ha abonado únicamente la cantidad de 700 euros desde abril del año 2008, reclamando la perjudicada María Inés las cantidades debidas.'; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN .



SEGUNDO .- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Donato como responsable criminalmente en concepto de autor de un DELITO DE IMPAGO DE PENSIONES tipificado en los art 227 y 228 del C.P , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ MESES DE MULTA, con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas; y a que abone en concepto de responsabilidad civil a María Inés , a razón de 300 euros mensuales durante los meses de abril y mayo de 2008, y a razón de 250 euros mensuales desde el mes de junio de 2008 hasta la fecha de la sentencia debiendo deducirse lo entregado por el acusado que asciende a 700 euros. Con expresa condena en costas.'.



TERCERO .- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Donato se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.



CUARTO .- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.



QUINTO .- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo ponente el Iltmo. Sr. MONTSERRAT NAVARRO GARCÍA, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación D. Donato se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 30 DE MAYO de 2014 que le condena como autor de un delito de abandono de familia por impago de prestación económica al considerar que no se ha practicado prueba de cargo bastante para enervar el principio de presunción de inocencia. El Mº Fiscal solicita la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Como línea de principio, cabe afirmar que no ha sido vulnerado el principio de presunción de inocencia, pues existió, en efecto, actividad probatoria de cargo, practicada con las debidas garantías, actividad probatoria que se reseña por la juzgadora 'a quo' en el fundamento de derecho primero, consistente en declaración de la denunciante y documental sin que se pudiera recubir declaración al denunciado al no asistir a la vista oral, lo que conlleva que no se pueda hablar de vacío probatorio ni de ausencia de actividad probatoria, por lo que el debate se reconduce a dirimir, en rigor, sobre la valoración de la prueba llevada a cabo por la juzgadora, valoración que sólo es dable revisar si la misma se revela errónea o arbitraria.

En el caso que nos ocupa se puede comprobar que la convicción obtenida por la juzgadora y que le ha llevado a declarar la culpabilidad se funda en la sentencia de divorcio y la imposición tras recurso, al acusado, una pensión a favor de su hijo de 250 euros desde mayo de 2008, la denunciante declaró que le ha pagado de forma esporádica algunas cantidades cuando el quería, sin que por el Mº Fiscal se haya practicado la más mínima prueba respecto de la capacidad económica del acusado y de su posibilidad de hacer frente al pago de la pensión que se reclama.



TERCERO.- La figura delictiva tipificada en el artículo 227 del Código Penal ,constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto. Sus elementos son, a saber: A) En el plano objetivo: a) La existencia de cualquier tipo de prestación económica a favor del cónyuge o de los hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de los hijos; y b) el impago total o parcial con entidad bastante de esa prestación por el obligado a cumplirla, durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, bien entendido que el delito tipificado en el artículo 227 del Código Penal es de omisión dolosa, de manera que no cabiendo las formas imperfectas de ejecución, el pago parcial de las cantidades debidas e, incluso, el pago extemporáneo, integran el tipo delictivo, bastando así el retraso injustificado o malicioso.

B) En el plano subjetivo: el dolo consistente en el conocimiento por el agente de tal obligación y su voluntad deliberada de no cumplirla, esto es, la voluntad contraria, renuente y contumaz al pago de quien puede verificarlo. Siendo naturalmente aplicables a este delito de omisión las reglas generales sobre culpabilidad y exención de responsabilidad, cuando se acredite la imposibilidad del pago de la prestación (de manera que no puede asimilarse esta figura a la anacrónica prisión por deudas).

Es necesaria, pues, la concurrencia de culpabilidad en el sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( artículo 12 CP ) del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido, el precepto penal aplicado ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de 'prisión por deudas'. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977) que dispone que: 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual'; precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla. Cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, este situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de antijuricidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

A la vista de todo lo expuesto, la pretensión absolutoria de la parte apelante debe prosperar, por cuanto no se ha practicado ni una sola prueba que acredite, siquiera sea de forma indiciaria, que el acusado puede pagar la pensión alimenticia que se reclama. Es cierto que no compareció a juicio, pero también es cierto que no consta en autos ni siquiera un documento que acredite la vida laboral del acusado, el trabajo pasado o presente, si recibe o ha recibido algún tipo de prestación etc. La ausencia absoluta de actividad probatoria conlleva la absolución del acusado.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal , a contrario sensu , 239 y 240. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no se hará expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación D. Donato contra la sentencia de 30 DE MAYO de 2014 dictada por el juzgado de lo penal nº 3 de Alicante revocandola, absolviendo al acusado del delito por el que había sido condenado, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.