Sentencia Penal Nº 68/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 43/2011 de 22 de Febrero de 2011

Encabezamiento

D. TOMÁS YUBERO MARTINEZ ROLLO AP.- 43/11

SECRETARIO DE LA SALA JUICIO ORAL.- 41/10

JDO. PENAL. Nº 3 DE GETAFE

SENTENCIA NÚMERO 68

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

Dª. Mª PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

----------------------------- Madrid a 22 de febrero de 2011.

Vistos por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 41/10

procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de esta Capital y seguido por delito de abandono de familia; siendo partes en esta

alzada como apelante Camilo representado por el Procurador Sra Aguado Ortega y como apelado el Ministerio

Fiscal y Ponente el Magistrado DÑA. Mª PILAR ABAD ARROYO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 4 de octubre de 2010 cuyo FALLO decretó: "Condeno a Camilo , como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y al abono de las costas.

Asimismo, deberá indemnizar a Iván en la suma que resulte en ejecución de sentencia por las mensualidades dejadas de abonar a que hace referencia el relato de hechos probados, es decir, abril, julio, agosto y octubre de 2007, marzo, abril, mayo, julio, agosto y septiembre de 2008. Además por las mensualidades de junio de 2007 y febrero y junio de 2008, debiéndose descontar de éstas las cantidades abonadas.

Para determinar las sumas que corresponden a cada mes se deberá estar a la cuantía que se establece en las resoluciones judiciales citadas en el relato fáctico.

Las cuantías deberán ser revalorizadas conforme al índice de Precios al Consumo y con aplicación de los intereses previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

SEGUNDO.- Notificada la referida Sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Camilo que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación en base a los argumentos que en los mismos se exponen.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial se formó el Rollo de Sala nº 43/11; y dado el trámite legal, se señaló conforme al artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal día para deliberación, votación y fallo en Sala, lo que tuvo lugar 21 de febrero de 2011 declarándose los autos vistos para sentencia.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los que en la sentencia de instancia se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Articula la parte apelante el recurso de apelación formulado contra la sentencia de instancia por error en la apreciación de la prueba, entendiendo que las practicadas no acreditan la concurrencia de los elementos que configuran el delito de abandono de familia por impago de pensiones por el que ha sido condenado el recurrente y más concretamente el elemento subjetivo del tipo, esto es, la voluntad de incumplir la obligación.

La Sala 2ª del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 13.2.2001 establece el delito del artículo 227.1º del Código Penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales:

A)La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica a favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B)La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos -frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis CP/1973 ; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa (art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado (art. 227 CP/1995 ) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de "prisión por deudas". Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1996 , que dispone que "nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual", precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2º y 96.1º de la Constitución Española. Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ("no poder cumplir"), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

Lo anteriormente expuesto ha de completarse en doble sentido:

A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier forma de automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuricidad material de la conducta- y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tal escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1º del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del "abandono" de familia.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se apruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

Pues bien, en el supuesto de autos y tal como motiva el Juez a quo en la resolución impugnada, consta acreditado que los meses que dejó de pagar la pensión estipulada el acusado percibía nóminas superiores a los 800 €; por ello, lo alegado en el recurso sobre la devolución del vehículo adquirido por él y el cambio de piso e incluso de localidad de residencia motivado por su carencia de medios económicos, lo único que demuestra es que tales actuaciones debieron llevarse a cabo , no en el año 2009, sino en el momento en que se le impuso la obligación de pagar la pensión a sus hijos y comprobó que no podía hacer frente a la misma manteniendo su estatus anterior, de lo que resulta que su imposibilidad para abonar la pensión de alimentos a sus hijos resultaba del hecho de que ésta fuera preterida respecto de las restantes obligaciones, siendo paradójico que adquiriera un vehículo poco después de su separación, por el que debía abonar mensualmente 466€, esto es, más de la mitad de su salario.

Por todo lo expuesto se considera plenamente acreditado el dolo en su conducta y por ello la improcedencia absoluta de la eximente de estado de necesidad que se postula, procediendo la confirmación de la resolución impugnada, con desestimación del recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación de Camilo contra la sentencia de fecha 4 de octubre de 2010 dictada por el Juzgado Penal número 3 de los de Getafe en Juicio Oral 41/10, DEBEMOS CONFIRMAR y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la citada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.