Sentencia Penal Nº 66/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 227/2011 de 24 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION OCTAVA

Rollo nº 227/11 R

P.A. nº 101/11

Juzg. Penal nº 23 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

Presidente

Don Jesús María Barrientos Pacho

Magistrados

Don Carlos Mir Puig

Doña María Mercedes Otero Abrodos

Dictan la siguiente;

S E N T E N C I A nº

En la ciudad de Barcelona a 24 de enero de 2012.

VISTOS, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Sección Octava de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal número 227/11, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 22 de septiembre de 2011 por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 101/11 , seguido por un delito de robo con violencia contra Valeriano ; siendo parte apelante el acusado, y parte apelada el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrada Ponente . Sra. el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 22 de septiembre de 2011 se dictó Sentencia en cuyo Fallo literalmente se dispone: " Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A DON Valeriano , concurriendo la circunstancia atenuante del art. 22.8Q del Código penal , de reincidencia y la circunstancia atenuante del art. 21.2Q del Código penal , de drogadicción, prevaleciendo ésta sobre aquella, como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y penado en los arts. 237 , 242.1 , 16 y 62 del Código Penal , a la pena de ONCE MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL MISMO TIEMPO, y costas causadas .".

SEGUNDO.- Y como hechos probados se consignan los siguientes: " PRIMERO.- Queda probado y así se declara que el acusado Don Valeriano , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por Sentencia firme del Juzgado de lo Penal n° 7 de Zaragoza (causa 345/2007, ejecutoria 162/2010) de fecha 10 de octubre de 2009, firme el 23 de marzo de 2010), a la pena de 6 meses de prisión como autor de un delito de robo con fuerza, sobre las 16 horas del día 3 de marzo de 2011 el acusado se dirigió a la farmacia situada en la calle Santa Pau, n° 44 de Barcelona y con intención de obtener un ilícito beneficio económico, y una vez en su interior, dijo a la dependienta Sra. Gloria , "si no me das el dinero te pincho", sin embargo, la empleada, Sra. Gloria , consiguió llamar a la policía por teléfono que se presentó inmediatamente en la citada Farmacia encontrando al acusado todavía en su interior, sin lograr por ello su propósito ilícito. Una vez cacheado el acusado le fue hallado en el interior de sus bolsillos una jeringuilla usada y con restos de sangre y otras dos jeringuillas sin usar. No consta que el acusado exhibiera ninguno de dichos objetos a Doña. Gloria . SEGUNDO.- Queda acreditado que al acusado le fue practicada una exploración cuyo Informe concluye "La exploración es compatible con un consumo habitual de sustancias estupefacientes por vía intravenosa". "

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal Don. Valeriano en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida

CUARTO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, tramite que fue evacuado por el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia impugnada, elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de

QUINTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.- Admitimos y hacemos nuestros en su integridad, los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten igualmente y dan por reproducidos los contenidos en la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La defensa del acusado Valeriano , condenado en la instancia como autor de un delito de de robo con intimidación en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 237 , 242. 1 , 16 y 62 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22. 8 y la circunstancia atenuante del artículo 21. 2 de drogadicción, viene en apelación para reclamar un fallo absolutorio y denunciar la valoración equivocada de las pruebas llevadas al juicio, alegación a la que enlaza otra que supone denunciar la infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución .

Adelantamos que el recurso va a ser desestimado.

Con carácter previo al análisis del fondo debe señalarse que si bien es cierto que el recurso de apelación permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, cierto es también que el hecho de que aquella tenga como base las pruebas practicadas a su presencia, garantizados los principios de publicidad, oralidad y contradicción, oídas Acusación y Defensa y las propias manifestaciones del acusado ( artículos 24 de la CE , 741 de la LECRim y 229 de la LOPJ .) comporta que, en principio, aquella valoración deba ser respetada hecha excepción de que carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto solemne del Juicio Oral, lo que no acaece en la sentencia objeto de apelación.

En el caso la prueba incriminatoria básica es de carácter testimonial y para su correcta apreciación es imprescindible la inmediación, razón por la que debe rechazarse la pretensión de diferente valoración en todos aquellos hechos que se deriven directamente de la prueba. El Juez a quo, con la inmediación que le proporciona el Juicio y de la que se adolece en esta alzada, ha otorgado credibilidad al testimonio prestado por la empleada de la farmacia Doña Gloria en cuanto a que el acusado entró en el establecimiento y diciendo que quería dinero y como quiera que se negó a entregarlo le respondió que si no lo hacía le pincharía. Igualmente se reconoce plena credibilidad al testimonio prestado por el Mosso de mayúscula y se les cuadra número NUM000 , en cuanto a que acuden al establecimiento a requerimiento de la anterior testigo en el que encuentran al acusado, le registran, y le intervienen dos jeringuillas una sin utilizar y la otra con restos de sangre. Y frente a las anteriores pruebas lo cierto es que el acusado declinó comparecer al acto del juicio oral a defender su ahora alegada inocencia

Convenimos por lo expuesto, que la conclusión a que llegó el Juzgador no puede considerarse contraria a las reglas de la lógica o la razón, antes al contrario, basada en prueba válidamente apreciada, practicada en tiempo oportuno y que se constituye en fundamento condenatorio.

TERCERO.- La defensa del condenado invoca como infringido el derecho a la presunción de inocencia, con argumentos que no se comparten.

De la lectura de la resolución recurrida, el acta de juicio oral, y las diligencias de investigación practicadas en la causa resulta que el convencimiento que condujo a la condena impuesta fue alcanzado mediante la aportación al proceso de prueba válidamente obtenida que además fue practicada en el plenario de acuerdo con las reglas de publicidad, oralidad, inmediación, igualdad y contradicción, de forma que en modo alguno puede concluirse que la sentencia condenatoria aparta de un vacío probatorio ya que los medios de prueba que han sido valorados autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación sin que se aprecie la existencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena ahora recurrida. Y ello es así por cuanto la sentencia fundamenta la convicción alcanzada en la testifical de la propia víctima de los hechos, íntegramente corroborada por la declaración del agente de los Mossos que acude a su requerimiento, pruebas ambas válidas que de forma directa acreditan la autoría del acusado

CUARTO.- De forma tácita se alega la indebida aplicación del artículo 242, por la ausencia del necesario ánimo de lucro, por cuanto la única intención del acusado a cometer los hechos era la de ingresar en prisión y salir así de la calle.

Tal alegación viene corroborada por la actitud y comportamiento del acusado ante la llegada de los agentes actuantes a quienes tal parece que estaba esperando. Ahora bien, no habiendo comparecido al acusado al acto del juicio oral no es posible acudir a su declaración prestada en instrucción para acreditar una intención que sólo de ella resulta. Ante la incomparecencia del acusado, la parte debido interesar la suspensión del acto del juicio oral y someter a la decisión del juzgador la insuficiencia de las pruebas a practicar en el plenario para formar juicio sobre los hechos.

Sin perjuicio de lo anterior y aún en el supuesto de haber comparecido el acusado al acto del juicio, lo cierto es que en la misma manifestación consta que " efectivamente entró en una farmacia y pidió dinero a la dependienta, ya que lo necesitaba para adquirir droga ". Pues bien la jurisprudencia ha elaborado de forma progresiva un concepto de ánimo de lucro que en la actualidad alcanza, a «cualquier aprovechamiento o satisfacción, para sí o para un tercero, aunque ni siquiera llegue a tener contenido económico». En efecto, existe ánimo de lucro, aunque la ventaja obtenida o pretendida por el autor del hecho no tuviera contenido económico o monetario, siendo suficiente al respecto cualquier utilidad o beneficio perseguidos por el agente incluso de carácter recreativo o de mero placer ( STS de 23 de noviembre de 2001 ), o de índole espiritual ( STS de 29 de enero de 1986 ), política o social ( STS de 20 de junio de 1985 ), o incluso los meramente contemplativos, o con fines benéficos, o la vanagloria ( SSTS de 15 de noviembre de 1982 , 11 de marzo de 1983 , 21 de abril de 1989 , 12 de junio y 30 de marzo de 1990 , 11 de julio de 1991 , 4 de febrero y 18 de septiembre de 1998 , 27 de septiembre de 1999 , 10 de mayo de 2000 y 21 de julio de 2006 , así como la SAP de Madrid de 26 de mayo de 2003 , SAP de Málaga de 6 de noviembre de 2003 , SAP de Asturias de 10 de junio de 2004 , y SAP de Madrid de 28 de febrero de 2005 , y SAP de Madrid de 8 de marzo de 2006 ).

En el caso que nos ocupa, es evidente que la finalidad última que haya movido al acusado para cometer los hechos, no excluye en modo alguno el propósito de cometer el delito con ánimo de lucro, es decir obtener dinero para procurarse droga, ya que después de realizada la acción evidentemente caben muchas posibilidades de obtener otros beneficios.

Por lo expuesto, el motivo debe ser estimado, y en definitiva íntegramente confirmada la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación:

Fallo

Con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Valeriano contra la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 23 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 101/11 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno salvo los extraordinarios de revisión y anulación en los supuestos legalmente previstos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-