Sentencia Penal Nº 66/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 63/2010 de 24 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00066/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN DELITO NUM. 63/10

SENTENCIA NÚM. 66/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ Y LÓPEZ DE HIERRO

Dª. SARA ARRIERO ESPÉS

En Zaragoza, a veinticuatro de Marzo de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias P.A. nº 386 de 2009 procedentes del Juzgado de lo Penal nº Ocho de Zaragoza Rollo nº 63 de 2010, seguidas por delito de impago de pensiones contra Andrés con D.N.I. NUM000 nacido en Zaragoza el día 30 de diciembre de 1966 hijo de José y de Rosa y domiciliado en Zaragoza C. DIRECCION000 nº NUM001 DIRECCION001 sin antecedentes penales representado por la procuradora Sra. Marquesan Peralta y defendido por el letrado Sr. López Loshuertos siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ Y LÓPEZ DE HIERRO, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha ocho de Febrero de 2010 , cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Andrés , como autos penalmente responsable de un dleito de abandono de familia por impago de pensiones previsto y penado en el Artículo 227.1 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de MULTA DE SEIS MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE TRES EUROS y responsabilidad personal subsidiaria por impago e insolvencia de UN DÍ DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS DE MULTA NO SATISFECHAS, con imposición al penado de las costas de este juicio.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Andrés , como responsable civil, a que indemnice a Leocadia , en la persona de su madre, Micaela , en la cantidad correspondiente a las pensiones devengadas y no satisfechas desde Febrero de 2.004 hasta Junio de 2.009, ambos inclusive, a razón de 180,30 euros mensuales, actualizados anualmente desde el 25 de Septiembre de 2.000 conforme a las fluctuaciones del Índice de Precios al Consumo, y con aplicación a la cantidad que en su día se determine del Artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a intereses".

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "HECHOS PROBADOS: Que el acusado Andrés , ya circunstanciado, mayor de edad y sin antecedentes penales, se hallaba unido en matrimonio a Micaela , teniendo una hija común menor de edad, llamada Leocadia . En fecha 25 de Septiembre de 2.000, en procedimiento nº 551/00, se dictó Sentencia por el Juzgado de 1ª instancia nº 6 de Zaragoza por el que se disolvía el matrimonio por divorcio aprobándose el Convenio Regulador de fecha 27 de Junio de 2.000 , el cual, entre otras, establecía la obligación para el ahora acusado de satisfacer la cantidad mensual de 30.000 pesetas en concepto de alimentos de su hija menor de edad, siendo actualizable dicha cantidad conforme a las fluctuaciones del Índice de Precios al Consumo. Que por mensualidades devengadas y no satisfechas de tal pensión, y a instancia de la ahora denunciante, se interpuso demanda de ejecución de títulos judiciales, seguida en el Juzgado de 1ª instancia nº 6 de Zaragoza con el nº 169/04 , despachándose ejecución por Auto de fecha 10 de Febrero de 2.004, para cubrir 7.392 ,30 euros de principal, más 1.600 euros para intereses y costas procesales, embargándose en años posteriores la parte proporcional correspondiente de los ingresos percibidos por el ahora acusado para cubrir tales cantidades. Que hasta el día 3 de junio de 2.009, fecha en que se tomó declaración como imputado al acusado en la presente causa, el mismo, pudiendo hacerlo, no ha satisfecho ninguna cantidad de las pensiones devengadas a partir del día 10 de Febrero de 2.004 por alimentos a favor de su hija Leocadia . Micaela interpuso denuncia expresa por estos hechos en fecha 10 de Julio de 2.008, reiterada posteriormente en fecha 10 de Marzo de 2.009". Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Andrés alegando en síntesis error en la apreciación de la prueba y admitido en ambos efectos se dio traslado, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 23 de Marzo De 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juez de lo Penal nº Ocho de Zaragoza con fecha ocho de febrero de 2010 se alza, en primer lugar, la representación legal de Andrés en recurso de apelación argumentando el mismo en un supuesto error en la apreciación de la prueba y en infracción de ley por aplicación indebida del artículo 227 del Código Penal .

SEGUNDO.- Por lo que respecta al primer motivo este debe perecer puesto que la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas por el juzqador a quo que son premisa del fallo recurrido, por su propia y necesariamente interesada apreciación de la prueba, lo que no cabe admitir habida cuenta que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del tribunal conforme dispone el articulo 741 de la Ley procesal criminal, y el resultado de aquellas es el obtenido en el ejercicio de una facultad perteneciente a la potestad jurisdiccional que el artículo 117.3 de la Constitución Española atribuye en exclusividad a jueces y tribunales.

Tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia(STC 21 Diciembre de 1983 ) y, si bien es cierto, que el carácter absoluto de la apelación, como nuevo juicio, que permite la revisión completa pudiendo el tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia, o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez "a quo", sin embargo, es a este, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio. Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse por: 1. Inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2. Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3. Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Al no haberse dado, en el caso que nos ocupa, ninguna de las circunstancias anteriormente expuestas, sino que por el contrario el Juez a quo ha valorado de forma correcta la prueba practicada en el acto del juicio oral con la ventaja innegable que da la inmediación ya que lo visto y oído en el plenario no puede ser visto ni oído por esta sala y que la convicción a la que llego a través de esa valoración el Juez a quo ha sido plasmada en un relato histórico claro y congruente, procede la confirmación del mismo.

En efecto el Juez "a quo" contó con prueba suficiente para llegar a la conclusión de condena como fue las declaraciones testificales de la perjudicada en el acto del juicio oral y la declaración del propio acusado el cual reconoció el impago de pensiones si bien alegando una pretendida imposibilidad para efectuarlo, pruebas todas ellas practicadas con estricta observancia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad y que han sido valoradas de forma correcta por la Juez "a quo" siendo sus razonamientos tendentes a justificar su conclusión de reproche hacia la conducta del apelante totalmente acordes a los criterios de la lógica y la experiencia y que esta Sala hace, ahora, suyos por lo que el primer motivo debe perecer.

TERCERO.- En cuanto a indebida aplicación del artículo 227 del Código Penal funda el apelante su censura a la resolución del Juez a quo en que carece de medios para hacer frente al pago de las pensiones.

Cabe decir a este respecto que el motivo debe correr la misma suerte que el anterior y ello porque el motivo alegado, supone la comprobación por este Tribunal de Apelación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Juez a quo, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

En el caso que nos ocupa concurren en la conducta del acusado todos los requisitos exigidos para la existencia de la figura jurídico penal por la que ha sido condenado.

Es preciso recordar ahora que esta figura delictiva tipificada en el art. 227 C.P . constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto.

Los elementos constitutivos del tipo son: a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio; b) una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

En el caso presente no cabe duda alguna del concurso del primero de los requisitos mencionados, explícitamente consignado en el relato histórico de la sentencia y que, por otra parte, no se discute por el recurrente.

También concurre el tercero de los elementos que configuran el tipo, dado que, del relato de Hechos Probados se desprende con claridad palmaria que el acusado tenía conocimiento de la resolución judicial de divorcio dictada con fecha 25 de septiembre de 2000 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Zaragoza que le obligaba al cumplimiento de la prestación económica en los términos allí establecidos consistente en abonar 30.000ptas mensuales (180€) en concepto de alimentos para la hija común siendo actualizable dicha cantidad conforme a las fluctuaciones del Índice de Precios al Consumo.

El elemento volitivo, en cuanto decisión libre y voluntaria de cesar de pagar al menos desde febrero de 2004 hasta Junio de 2009 ,como especifica la Sentencia que ahora se somete a censura.

Es cierto que el apelante ha pasado por circunstancias económicas difíciles debido a estar durante diversos períodos en desempleo o de baja por enfermedad pero también es cierto que en otros periodos, como especifica la sentencia sometida a censura, ha estado trabajando o percibiendo prestación por desempleo concretamente desde de mayo de 2008 hasta Agosto de 2009 durante el cual no ha hecho el menor esfuerzo por pagar la pensión a la hija habida con la denunciante Micaela lo que, ya de por sí, supone la concurrencia de los requisitos exigidos para la aplicación del artículo 227 .

Ni si quiera ha intentado la concesión de ayudas de Instituciones Públicas para su hija Erika habida con la denunciante Micaela cuando sí lo ha hecho para los hijos menores habidos con su actual mujer.

En cualquier caso si no podía hacer frente al pago de las pensiones la las que por sentencia firme esta obligado, debió acudir a los órganos competentes a fin de que dichas cantidades fuesen revidadas y atemperadas a sus necesidades y posibilidades actuales y no lo hizo.

Tiene razón el recurrente en cuanto a la cantidad otorgada por el Juez a quo en concepto de responsabilidad civil pues en la sentencia condena al acusado a pagar las pensiones devengadas y no satisfechas desde el 4 de febrero de 2004 hasta Junio de 2009. Sin embargo en esta largo periodo de tiempo la denunciante Micaela cobró en algunos meses parte de la pensión debida por vía de la Mutua de accidentes y así lo reconoce la propia Micaela en el acto del juicio oral manifestando en dicho acto que hasta abril de 2007 y de manera esporádica recibió algunos meses cantidades inferiores a la estipulada a través de la mutua y que desde abril de 2007 no ha percibido absolutamente nada.

Por ello se considera mas ajustado a derecho dejar la cantidad exacta con la que Micaela deberá ser indemnizada para la fase de ejecución de sentencia donde se determinaran las mensualidades que el acusado deberá pagar desde febrero de 2004 hasta Junio de 2009 a razón de 180€ mensuales debiendo completarse hasta esta cantidad las mensualidades que Micaela percibió a través de la Mutua y que no alcanzaron los 180€

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Andrés , revocamos en parte la sentencia dictada con fecha ocho de febrero de 2010 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Ocho de Zaragoza, en las Diligencias P.A. nº 386 de 2009 , en el sentido de dejar la cantidad exacta con la que Micaela deberá ser indemnizada para la fase de ejecución de sentencia donde se determinaran las mensualidades que el acusado deberá pagar desde Febrero de 2004 hasta Junio de 2009 a razón de 180 € mensuales debiendo completarse hasta esta cantidad las mensualidades que Micaela percibió a través de la Mutua y que no alcanzaron los 180 € confirmando la sentencia recurrida en el resto de sus extremos y declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.