Sentencia Penal Nº 66/2004, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 13/2004 de 29 de Enero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION OCTAVA

ROLLO DE APELACION Nº. 13/04.

Juzgado de lo Penal nº. 3 de Malaga.

Procedimiento Abreviado nº. 503/02.

Procede del Juzgado de Instruccion nº. 3 de Malaga.

Diligencias Previas nº. 3421/02.

Sentencia nº 66

Ilustrisimos Sres.

Presidente

D. Fernando Gonzalez Zubieta

Magistrados

D. Julio Ruiz Rico Ruiz Moron

D. Pedro Molero Gomez

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

En la ciudad de Malaga, a 29 de Enero de 2.004.

Vistos, en grado de apelacion, por la Seccion Octava de esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento Abreviado nº. 503/02 del Juzgado de lo Penal nº. 3 de Malaga, seguidos para el enjuiciamiento de un presunto delito de ROBO contra Jose María, representado en las actuaciones por la Procuradora Sra. Dª. Amalia Chacon Aguilar y defendido por el Letrado Sr. Dº. Rafael Ramon Arrebola Deogracias. Ha sido parte en el procedimiento el Ministerio Fiscal, en la representacion que la Ley le confiere, y Ponente Don Pedro Molero Gomez, que expresa el parecer de los Iltmos. Sres. que componen esta Seccion.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de lo Penal nº. 3 de Malaga, con fecha 6 de Noviembre de 2.003,dicto sentencia en las diligencias reseñadas, estableciendo el siguiente relato de hechos probados:" sobre las 2 horas del dia 18 de Mayo de 2.002 el acusado de forma inopinada abordo a Javier en la calle Alcazabilla de esta capital exigiendole le entregara todo lo que llevara o sino le abriria la cabeza al tiempo que exhibia un ladrillo o piedra de grandes dimensiones que portaba en la mano la cual alzo en gesto amenazante. Ante el temor que le inspiraron las palabras y gestos del acusado Javier entrego al mismo todo lo que llevaba en el bolsillo y que eran unos 10 euros. En las proximidades en la misma calle Alcazabilla el dia de los hechos se estaban llevando a cabo unas obras. El acusado es toxicomano habiendo sido ya tratado en el año 1998 por su problemática derivada del consumo de heroína y cocaina.",pronunciandose el fallo que a continuacion se transcribe:"Que debo condenar y condeno a Jose María como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidacion ya definido, con la concurrencia de la atenuante analogica de toxicomania, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de las costas procesales si las hubiera. Indemnizara a Javier en 10 euros ".

SEGUNDO. Dicha sentencia fue recurrida en apelación.

TERCERO. Admitido a tramite dicho recurso se dio traslado a las demas partes del escrito de formalizacion del mismo por termino de diez dias, a los fines previstos en el art.,790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con el resultado que consta en

la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolucion que corresponda, no considerando necesaria la Sala la celebracion de vista.

CUARTO. En la tramitacion del presente recurso se han observado todas las formalidades legales.

QUINTO. Se aceptan como probados los hechos consignados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO. El primer motivo del recurso que se articula en contra de la sentencia impugnada consiste en la ausencia de prueba de cargo bastante que enerve el principio de presunción de inocencia.

El Tribunal Supremo tiene declarado que cuando la única prueba que soporta la acusación es la declaración de la víctima, deben extremarse todos los controles sobre su credibilidad, evitando que solamente por tal declaración pueda llegarse a un fallo condenatorio, exigiendo corroboraciones complementarias a su testimonio.

Para verificar los controles de credibilidad de la declaración de la víctima, el Tribunal Supremo tiene una abundante jurisprudencia que marca de forma orientativa cuáles son los parámetros que debe manejar el juez penal, cuando se enfrenta a un testimonio de esas características. Asi viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia. Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que son:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales.

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.

Debe recordarse, en todo caso, que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima.

En el presente caso el motivo del recurso debe ser desestimado pues existio prueba de cargo para la condena consistente en las manifestaciones de la victima, las cuales fueron analizadas por la Juzgadora de primera instancia conforme a los anteriores parámetros, no advirtiendo dato alguno en las mismas que hiciera pensar que el ofendido por el delito faltaba a la verdad. Que la victima califique como una piedra o un ladrillo el objeto con el que fue intimidado no tiene virtualidad alguna en orden a privar de credibilidad a su testimonio y menos aun es susceptible de imposibilitar la aplicación del parrafo segundo del articulo 242 del C. P., pues ambos objetos son instrumentos o medios peligrosos.

El segundo motivo del recurso se basa en la vulneración del principio acusatorio. Dicho motivo se sustenta en el dato, constatable a traves del escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal -elevado a definitivo en el acto del juicio oral-, consistente el que la acusación publica califico los hechos como un delito de robo con intimidación previsto y sancionado en el articulo 242 del C. P. pero sin mencionar el parrafo segundo de dicho precepto. El motivo no puede prosperar, pues tanto de los hechos objeto de acusación y que figuran en el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal (en donde se menciona el instrumento o medio peligroso, esto es, el ladrillo) como de la pena solicitada en el mismo (3 años y 6 meses) se deduce claramente que el Ministerio Fiscal formulo acusación en base al parrafo segundo del articulo 242 del C. P..

La desestimación de este motivo deja sin contenido, por lo tanto, el tercer motivo del recurso fundado en la indebida individualizacion de la pena.

Como cuarto y ultimo motivo del recurso se articula el consistente en la no aplicación del parrafo tercero del articulo 242 del C. P., esto es, la posibilidad en el delito de robo con violencia e intimidación de atenuar la pena atendiendo al menor contenido de la violencia o intimidación o a las circunstancias concurrentes en el hecho.

El motivo debe ser estimado. El Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 27 de Febrero de 1998 interpretó la norma penal en el sentido de entender compatible la aplicación de la atenuación de la consecuencia prevista al tipo básico con la declaración de concurrencia del tipo agravado derivado del empleo de medios peligrosos y ello porque aún empleándose medios peligrosos en la acción, tanto por el contexto de la acción como por el resultado producido puede concurrir el presupuesto de la aplicación del tipo atenuado, por la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida y las circunstancias concurrentes, que en este caso concurre.

En el caso presente nos hallamos ante un caso en el que claramente ha de aplicarse esa rebaja de pena prevista en el art. 242.3, pues concurren las dos circunstancias que ordinariamente se vienen teniendo en cuenta al respecto:

1ª. La poca entidad de la amenaza, aun considerando que hubo uso de medio peligroso, consistente en la mera exhibición de una piedra o ladrillo, que ni siquiera llegó a usarse, pues de los hechos estimados como probados en la sentencia impugnada no consta que la victima sufriera quebranto alguno en su integridad fisica.

2ª. La mínima cuantía de la cantidad de dinero sustraída, 10 euros, tras cuya entrega se dejo marchar a la víctima.

Aplicando esta norma del art. 242.3 obtenemos para el acusado una pena más proporcionada a las circunstancias concretas del caso, que es precisamente la finalidad de este precepto penal.

Entre la prisión de 1 año y 9 meses a 3 años y 6 meses, acordamos imponer la de 1 año y 9 meses, es decir, dentro de la mitad inferior por la concurrencia de una atenuante de toxicomania.

SEGUNDO. Que procede declarar de oficio las costas originadas en la tramitacion del recurso, conforme posibilita el art.,240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de lo expuesto, y vistos, ademas de los citados, los articulos 142,145,146,147,741,790,791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,82,248 y 253 de la L. O. P. J.,y demas preceptos legales de general y pertinente aplicacion

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA PROCURADORA SRA. Dª. AMALIA CHACON AGUILAR EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE Jose María , CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR LA ILTMA. SRA. MAGISTRADO-JUEZ DEL JUZGADO DE LO PENAL Nº. 3 DE MALAGA, ANTERIORMENTE RESEÑADA, REVOCÁNDOLA EN EL SOLO SENTIDO DE IMPONER A Jose María LA PENA DE 1 AÑO Y 9 MESES DE PRISIÓN POR UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN PREVISTO Y PENADO EN EL ART., 242.3 DEL C. P., CONFIRMANDO DICHA RESOLUCION EN TODOS LOS DEMAS PRONUNCIAMIENTOS EN ELLA CONTENIDOS, DECLARANDO DE OFICIO LAS COSTAS DE ESTA ALZADA.

Notifiquese la presente resolucion a las partes, significandoles que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso alguno, salvo el extraordinario de revision.

Deduzcase testimonio de la presente y remitase, junto con el procedimiento principal, al Juzgado de su procedencia.

Asi por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACION. Dada, leida y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia publica el dia de su fecha, de lo que doy fe.