Sentencia Penal Nº 658/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 212/2014 de 26 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965935956 - 965935957

Fax: 965935955

NIG: 03014-37-1-2014-0005512

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000212/2014

Dimana del Juicio Oral Nº 000409/2009

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE BENIDORM

PARTE APELANTE: Erasmo

Letrado: MARTIN SILVA ZURIAGA

Procurador : ELIA SANVALERO ARMENGOL

SENTENCIA Nº 000658/2014

Iltmos. Sres.:

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.

D. JOSÉ MARÍA MERLOS FERNÁNDEZ

Dª. MONTSERRAT NAVARRO GARCÍA

En Alicante a veintiseis de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 27-07-2012 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE BENIDORM en el Juicio Oral nº 000409/2009 , dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 112/2007 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Denia. Habiendo actuado como parte apelante Erasmo ; representado por la Procuradora Dª. ELIA SANVALERO ARMENGOL y asistido por el Letrado D. MARTIN SILVA ZURIAGA y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL(O.S.).

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOSde la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'Ha resultado probado y así se declara expresamente lo siguiente: 'El día 26-02-2001 por la mañana Erasmo incidente con el agente de la Policía Local Heraclio cuando éste se encontraba en funciones de servicio regulando el tráfico, incidente que no era aislado pues existía un clima de enfrentamiento entre el Alcalde y la Policía Local.

Tras lo anterior, Erasmo acudió al Ayuntamiento y una vez allí procedió en su calidad de Alcalde, pese a la obligación de abstenerse y a sabiendas de su manifiesta injusticia y de obrar de forma manifiestamente ilegal y torticera, a incoar el mismo expediente disciplinario contra Heraclio con el argumento de haberse girado en su presencia y haberle dado la espalda, calificando tales hechos como graves o muy graves y designando como instructor a Jacinto (Teniente de Alcalde) y como secretario del expediente Jorge .

Tras lo anterior, continuó con ese proceder mendaz y arbitrario peso a las sucesivas abstenciones de los inicialmente designados como instructor y secretario, a los que sustituyó por la concejal Amalia y por Jorge .

El día 8-3-2001 dictó resolución manifiestamente injusta y arbitraria y carente de motivación por la que suspendía de empleo y sueldo a Heraclio ; dicha resolución se llevó inmediatamente a efecto aunque fue anulada por sentencia de 11-5-2001 dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 3 de Alicante en los autos 42/2001, confirmada por STSJ de la Comunidad Valenciana de 5-6-2002 siendo el sr. Heraclio reintegrado en sus funciones y retribuidos los salarios no abonados durante la suspensión.

Y ese actuar se prolongó hasta que dictó resolución el 6-8-2001 por la que sancionaba al anterior a 6 meses de suspensión frente a los tres inicialmente propuestos por el instructor.

Segundo.-Con fecha 17-11-2009 se acordó por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Denia la remisión de las actuaciones PROA 112/2007 al Juzgado de lo Penal correspondiendo el conocimiento a este Juzgado sin que hasta el auto de admisión de pruebas y señalamiento dictado el 5-6- 2012 se realizasen más actuaciones judiciales de contenido material. Asimismo, entre el 16-10-2003 se dictó auto de archivo por el Juzgado de Instructor no siendo hasta el 14-7-2005 hasta que se resolvieron definitivamente los recursos interpuestos resultando que desde entonces hasta el auto de palo de 18-12-2007, las únicas diligencias practicadas fueron las declaraciones como imputados de Amalia y Jorge .'; HECHOS PROBADOS QUE NO SE ACEPTAN,que se sustituyen por los siguientes:

En el año 2001 el acusado Erasmo era Alcalde de la localidad de Pego.

En esas fechas mantenía un conflicto, por razones que no constan, con la plantilla de la policía local.

En la mañana del 26 de febrero se cruzó en el pueblo con el agente de la Policía Local Heraclio , que en los días anteriores había criticado ante la prensa la conducta del Alcalde. No consta lo que pudo acontecer en ese encuentro.

Ese mismo día el acusado incoó expediente disciplinario contra el citado agente, al que acusa de falta grave o muy grave al girarse y dar la espalda, acto presuntamente producido en el encuentro al que anteriormente hemos hecho referencia.

El 8 de marzo se acuerda como medida preventiva suspender provisionalmente al afectado por el expediente

El 4 de mayo de 2001 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Alicante anuló la suspensión acordada al inicio del expediente por el acusado por no estar motivada.

SEGUNDO.- El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Erasmo como autor penalmente responsable de un delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal (con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas) a la pena de CUATRO AÑOS y SEIS MESES de inhabilitación especial para empleo o cargo público, y ello con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.'.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Erasmo se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna el recurrente la Sentencia de instancia por entender que los hechos base de la acusación no son constitutivos de un delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal .

Como se apunta en la resolución recurrida la Jurisprudencia, de forma reiterada ha identificado los contornos del delito analizado.

a) El bien en el protegido es el normal funcionamiento de la Administración, con sujeción al sistema de valores establecidos en los arts. 103 y 106 de la CE .

b) Es sujeto activo del delito el funcionario público, entendido en el sentido amplio del art. 24 del Código Penal .

c) El funcionario público sujeto del delito tendrá que tener funciones decisorias (puesto que estará facultado para dictar resoluciones).

d) El delito se comete por actuación positiva, y no por omisión, ya que consiste en el dictado de una resolución.

e) Por resolución habrá de entenderse un acto administrativo, que supone una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecta a los derechos de los administrados, quedando excluidos los actos políticos o de gobierno.

f) La resolución dictada por el funcionario habrá de ser injusta, ya por falta absoluta de competencia, por inobservancia de las más elementales normas de procedimiento, o por el grave torcimiento del derecho en el contenido de la resolución.

g) La resolución injusta tuvo que haberse dictado a sabiendas, lo que comprende la conciencia y voluntad del acto y de su injusticia.

En definitiva el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal.

La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo.

Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder o en palabras de otras sentencias, puede venir determinada por diversas causas y entre ellas se citan: la total ausencia de fundamento; si se han dictado por órganos incompetentes; si se omiten trámites esenciales del procedimiento; si de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad; si existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales.

El Derecho Penal solamente se ocupará de la sanción a los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger.

Los argumentos apuntados son reproducción de una constante Jurisprudencia de la que, entre sus últimos ejemplos, pueden citarse las SSTS de 23 de enero, 30 de julio y 3 de septiembre.

Partiendo de dicha Jurisprudencia, vamos a analizar los hechos que resultaron acreditados en el plenario que, en su mayor parte, no resultan discutidos al ser consecuencia de la documental obrante, con especial relevancia del expediente disciplinario que motivó la resolución presuntamente prevaricadora. Así, consideramos probado:

1.- En el año 2001 el acusado Erasmo era Alcalde de la localidad de Pego.

2.- En esas fechas mantenía un conflicto, por razones que no constan, con la plantilla de la policía local.

3.- En la mañana del 26 de febrero se cruzó en el pueblo con el agente de la Policía Local Heraclio , que en los días anteriores había criticado ante la prensa la conducta del Alcalde. No consta lo que pudo acontecer en ese encuentro.

4.- Ese mismo día el acusado incoa expediente disciplinario contra el citado agente, al que acusa de falta grave o muy grave al girarse y darle la espalda, acto presuntamente producido en el encuentro al que anteriormente hemos hecho referencia.

5.- El 27 de febrero el designado como Instructor del expediente se abstiene. Al día siguiente hace lo mismo el Secretario, lo que, contrariamente a lo que se afirma en la resolución impugnada, no se admite (folio 170 de las actuaciones), continuando en tal condición durante todo el trámite.

6.- El 8 de marzo se acuerda como medida preventiva suspender provisionalmente al afectado por el expediente en los términos y efectos previstos en el artículo 33 del RD 33/86, de 10 de enero (suspensión de empleo y sueldo).

7.- El 21 de marzo se toma declaración por la Instructora a Heraclio (folio 172)

8.- El 26 de marzo la Instructora formula pliego de cargos, frente al que el afectado formula las correspondientes alegaciones (folios 173 y 175). En el mismo se propone el mantenimiento de la suspensión cautelar.

9.- Con fecha 24 de abril el Secretario del expediente deja constancia de la falta de motivación de la propuesta de mantenimiento de la suspensión provisional de funciones, argumentando que: 'aunque la falta de motivación no tiene efecto invalidante, el que suscribe estima conveniente para la mejor tramitación del expediente y para evitar defectos en el mismo, que en el pliego de cargos se motive expresamente la propuesta que se formule en relación con la suspensión'.

10.- El 30 de abril, en respuesta a dicho informe, la Instructora dicta providencia con el objeto de subsanar la falta de motivación (folio 180), que sirve de base a la ulterior resolución del acusado (folio 193)

11.- El 4 de mayo de 2001 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Alicante anuló la suspensión acordada al inicio del expediente por el acusado por no estar motivada. Considera insuficiente la fundamentación recogida al mantener la medida que, de todas formas, no sería eficaz para validar un acto previo nulo de pleno derecho. No se entra a conocer sobre la justificación de la medida.

12.- El Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en Sentencia de 5 de junio de 2002 desestimó el recurso interpuesto contra la Sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.-Partiendo de los antecedentes jurídicos y fácticos que hemos desarrollado en el apartado anterior vamos a analizar la relevancia penal de los hechos:

1.- En primer lugar, no estimamos pueda hacerse pronunciamiento alguno sobre los hechos que motivaron la incoación del expediente.

En el plenario nada se acreditó sobre esta cuestión. No es controvertida la tensión que en esos días se produjo entre el acusado y la policía local de Pego, pero no puede tenerse por probado que el acusado falseó la realidad como medio para iniciar el expediente.

2.- Es indudable que el acusado debió abstenerse de incoar el expediente. Aunque era la autoridad competente al efecto, concurría una evidente causa de abstención al tener un interés directo en su resultado.

No cabe confundir el deber de abstención con la incompetencia manifiesta para dictar la resolución presuntamente prevaricadora. En este caso, la conducta generalmente será calificada como delictiva al suponer un grosero desconocimiento de la normativa aplicable. De concurrir un motivo de abstención, la auotoridad es competente para realizar el acto. El hecho de no separarse, contraviniendo la legalidad, no debe conducir necesariamente a considerar que la resolución dictada fue manifiestamente injusta, ya que puede no serlo. Estaremos ante un hecho que hace pensar en un interés directo del funcionario en la cuestión a resolver. Es decir, se desliza una sospecha que exige de un especial cuidado, y hasta una cierta desconfianza, al analizar las razones que justifican la resolución cuestionada.

En este sentido podemos recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2009 :

'Y, en lo que atañe a la condición de imputado del Alcalde con motivo de la querella por prevaricación formulada por el recurrente un año antes de la fecha del Decreto controvertido (procedimiento penal en el que el hoy acusado fue absuelto de todos los cargos) (escrito de impugnación, pág. 25), ya la sentencia razona que no era motivo suficiente para deducir un deber de abstención, cuyo incumplimiento fuera causa de la resolución injusta en los términos exigidos por el tipo penal. Como decíamos... cualquier infracción de las normas de abstención, supondría la comisión de un delito de prevaricación, lo que se compadece mal con la consideración del derecho penal como 'última ratio', máxime en esta materia donde el control jurisdiccional del derecho administrativo debe ser lo ordinario, y el control penal, lo excepcional'

Manifiesta la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2008

'En suma, como se argumenta por la sentencia recurrida, ningún concejal expresó ninguna objeción, material o formal, y la resolución se aprobó por unanimidad; y que la Secretaria del Ayuntamiento tampoco expresó advertencia alguna de ilegalidad, lo que sugiere que no pudo cometerse una flagrante infracción administrativa (véase la STS 935/2003, de 26 de junio )...

En definitiva, la cuestión queda circunscrita a la infracción del deber de abstención que la legislación administrativa imponía al Alcalde, como previo firmante del proyecto de obra en concepto de arquitecto director de la misma, con el oportuno visado colegial. Aún así, los hechos probados declaran que 'el cargo público de Alcalde-Presidente y el simultáneo ejercicio de la profesión de arquitecto privado en el mismo municipio no son legalmente incompatibles', y que la corporación municipal y el colegio de arquitectos conocían tal ejercicio simultáneo. Pues, bien, dando en este caso la razón al Ministerio Fiscal recurrente en el sentido de que es meridiano el deber de abstención del alcalde al conocer sobre la resolución administrativa que pueda conceder o denegar una licencia municipal de obras de la que previamente ha sido firmante en concepto de arquitecto privado, es lo cierto que ello no originaría más que la nulidad (formal) de la resolución administrativa, por infracción de tal deber de abstención , pero no supondría la ilegalidad de su concesión en términos de ilegalidad material de la misma, que ha de ser enjuiciada en términos de ajuste de lo resuelto con el ordenamiento jurídico.

Resolver de otra forma, supone la persecución penal de una autoridad municipal sin la clara constancia y existencia del elemento normativo del tipo, que es la ilegalidad patente de la resolución administrativa, al punto que debe ostentar el carácter de arbitraria, pero con perspectiva de fondo de la cuestión resuelta administrativamente. Dicho de otra forma: cualquier infracción de las normas de abstención, supondría la comisión de un delito de prevaricación, lo que se compadece mal con la consideración del derecho penal como 'ultima ratio', máxime en esta materia donde el control jurisdiccional del derecho administrativo debe ser lo ordinario, y el control penal, lo excepcional. Igualmente lo consideró así el Ministerio Fiscal, ahora recurrente, en fase de apertura del juicio oral, en donde solicitó la libre absolución de ambos imputados (véase el tercero de los antecedentes procesales de la sentencia recurrida'.

De la lectura del expediente se aprecia que ni Instructor, ni Secretario hicieron constar tacha alguna en este aspecto. Es más, ni tan siquiera el afectado hizo constar su oposición a que el acusado decidiera.

3.- No se aprecian defectos relevantes en el trámite.

En el expediente se nombró Instructora y Secretario, dándose audiencia al afectado. Todas las resoluciones dictadas fueron oportunamente notificadas, interponiéndose los recursos que se estimaron oportunos.

4.- Recapitulando: no se constata que el punto de partida del expediente sean unos hechos falsos; el incumplimiento de la obligación de abstención no determina la injusticia manifiesta (grosera) de lo resuelto; en el trámite del expediente no se aprecian defectos relevantes. Con estos antecedentes, el elemento normativo del tipo debe desprenderse del propio texto de la resolución. Es decir, la suspensión de funciones debe ser una medida manifiestamente injusta.

Dispone el artículo 33 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los funcionarios civiles del Estado de 10 de enero de 1986:

'1. Iniciado el procedimiento, la Autoridad que acordó la incoación podrá adoptar las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer.

2. La suspensión provisional podrá acordarse preventivamente en la resolución de incoación del expediente y durante la tramitación del procedimiento disciplinario, en los términos y con los efectos señalados en los artículos 47 , 48 y 49 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado '.

Establecía, el artículo 48 de la Ley de Funcionario Civiles del Estado , hoy derogado:

'La suspensión provisional podrá acordarse preventivamente durante la tramitación del procedimiento judicial o disciplinario que se instruya al funcionario. Será declarada por la autoridad u órgano competente para ordenar la incoación del expediente'

El artículo 7.1 del Reglamento de Régimen disciplinario de Funcionarios Civiles del Estado establece como falta grave:

'e) La grave desconsideración con los superiores, compañeros o subordinados'.

El acusado incoa expediente por falta grave o muy grave. En el mismo, sin que conste como hemos reiterado, ilegalidad alguna en el trámite, se acuerda la suspensión que se revoca por la jurisdicción administrativa, no por no ser adecuada, sino por no estar debidamente fundada. De hecho, como puede leerse en la Sentencia de instancia, la ilegalidad de la suspensión, ni tan siquiera es alegada en el recurso contencioso administrativo.

Por todo ello, no apreciamos que la resolución reiterada suponga una ilegalidad palmaria, que es el presupuesto del delito de prevaricación, sin perjuicio de tratarse de una resolución incorrecta, por adoptar una medida privativa de derechos sin la debida fundamentación, lo que, como ocurrió en el caso, debe ser impugnado ante la jurisdicción correspondiente.

Por todo ello, procede la estimación del recurso y el dictado de una Sentencia absolutoria.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por Erasmo contra la Sentencia de fecha 27-07-2012 que se revoca, acordando la absolución del acusado con todos los pronunciamiento favorables.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.