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Última revisión
19/08/2021
Sentencia Penal Nº 654/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10171/2021 de 23 de Julio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 23 de Julio de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: SANCHEZ MELGAR, JULIAN ARTEMIO
Nº de sentencia: 654/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021100645
Núm. Ecli: ES:TS:2021:3151
Núm. Roj: STS 3151:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 23/07/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: NUM004
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 14/07/2021
Voto Particular
Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar
Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: BDL
Nota: ATENCION: NO SE PUEDE ENTREGAR COPIA DE LA PRESENTE SENTENCIA SIN LA PREVIA OCULTACIÓN DE AQUELLOS DATOS QUE PERMITAN SU IDENTIFICACIÓN (NOMBRE, APELLIDOS, FECHA DE NACIMIENTO, NÚMERO DE RECURSO DEL T.S., NÚMERO DE RECURSOS DE ORIGEN, LUGAR DE OCURRENCIA DE LOS HECHOS)
·
RECURSO CASACION (P) núm.: NUM004
Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Julián Sánchez Melgar
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
D. Antonio del Moral García
Dª. Carmen Lamela Díaz
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 23 de julio de 2021.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal del acusado
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.
Antecedentes
'En el mes de octubre de 2018, la menor Serafina, nacida el día NUM000 de 2005, así como su hermana melliza María Milagros, pasaban los fines de semana en el inmueble sito en la. C/ DIRECCION001 n° NUM001, de DIRECCION000, el cual constituía el domicilio de Ángeles quién residía en el mismo, además de con dos inquilinos, junto con su hija y su marido, esto es, el procesado Roque, mayor de edad y sin antecedentes penales, en situación administrativa regular en España y con arraigo al estar casado y con hijos.
Los días 4 y 7 de octubre y aprovechando momentos en que Serafina estaba realizando labores de limpieza de la casa, el procesado se le aproximó y le tocó los pechos, marchándose Serafina del lugar.
En la madrugada del día 8 de octubre de 2018 y cuando la menor fue al salón para recoger una prenda de ropa, el procesado Roque la abordó por detrás y tapándole la boca, la empujó sobre el sofá mientras le tocaba el pecho para, a continuación, bajarle la ropa, introducirle el pene en la vagina y eyacular, mientras le decía 'tranquila no te va a doler' y 'no le digas nada a nadie', tras lo cual la niña se marchó a su habitación.
El mismo día 8 de octubre y tras haberle contado lo sucedido a su madre, Serafina fue explorada en el Hospital Universitario de DIRECCION000 visualizando cérvix de nulípara con erosión superficial que no sangra al contacto, lesión de la que tardó en curar un día no impeditivo, sin necesidad de tratamiento médico'.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente
'Que debemos condenar y condenamos a Roque como autor responsable de un delito de abuso sexual con penetración a menor de 16 años ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; a la pena de prisión de diez años y un día, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la-- condena e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto directo y regular con menores de edad, por tiempo de trece años, prohibición de aproximación a la menor, su domicilio o cualquier lugar que frecuente a menos de 500 metros y de comunicación con ella por cualquier medio, durante siete años; así como el pago de las costas procesales causadas, sin incluir las de la acusación particular y a que indemnice a la menor Serafina, en la persona de su madre con la suma de 6.000 €.
Se impone al acusado la medida de libertad vigilada por tiempo de siete años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.
Para el cumplimiento de las penas impuestas abónese al acusado tanto el tiempo que haya estado privado de libertad, como el de vigencia de la medida de alejamiento acordada en su día.
Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma se podrá interponer recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de diez días siguientes al de su notificación, conforme a lo dispuesto en los arts.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos'.
Con fecha trece de diciembre de dos mil diecinueve la Audiencia dicta
'Se rectifica el error padecido en la redacción de la Sentencia N° 701/2019, de fecha 10/12/2019 en el sentido que en el Fundamento Jurídico Tercero y en el Fallo de la Sentencia se ha consignado '...prohibición de aproximación a la menor, su domicilio o cualquier lugar que frecuente a menos de 500 metros y de comunicación con ella por cualquier medio, durante siete años...'debería de haberse consignado '...prohibición de aproximación a la menor, su domicilio o cualquier lugar que frecuente a menos de 500 metros y de comunicación con ella por cualquier medio, durante once años y un día'.
Incorpórese esta resolución al libro de Sentencias y llévese testimonio a los autos principales.
MODO IMPUGNACIÓN:
Contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que proceden contra, en su caso, la resolución originaria que ya quedaron indicados al ser notificados ( artículo
Los plazos para los recursos a que se refiere el anterior apartado se interrumpen, en su caso, por la solicitud y en todo caso comienzan a computarse desde el día siguiente a la notificación de este auto (auto 267.9
'Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la Sentencia apelada'.
El
'DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Roque, CONFIRMANDO la Sentencia n° 701/2019, de 10 de diciembre, que dicta la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid en el Procedimiento Sumario Ordinario n° 29/2019; sin especial imposición de las costas de este recurso que se declaran de oficio.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, dentro del plazo de cinco días, mediante escrito autorizado por un Abogado y suscrito por un Procurador'.
PRIMER MOTIVO.- INFRACCIÓN DE LEY. Por vulneración de preceptos constitucionales al amparo del artículo
SEGUNDO MOTIVO.- POR INFRACCIÓN DE LEY. Se formula al amparo de lo dispuesto en el art.
Fundamentos
De manera reiterada hemos señalado que la invocación de la garantía constitucional de presunción de inocencia permite a este Tribunal de casación constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en su incorporación al juicio y en su desarrollo; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el
Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
El juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración que hizo el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales. Tampoco a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.
La parte recurrente discrepa de la hora de ocurrencia de los hechos, si fueron de madrugada, o a primera hora de la mañana, antes de ir la menor al colegio, cuando es lo cierto que el propio acusado, representado por su defensa, reconoce que el contacto existió, si bien, como argumento defensivo, dice que fue la propia menor (13 años) quien le provocó sexualmente, mientras éste veía una película (romántica, expone), al punto de que alega lo siguiente: 'es cierto que mi representado reconoce tocamientos de sus genitales por la menor', y que no quiso continuar dada la edad de la misma.
El Tribunal sentenciador consideró que en el mes de octubre de 2018, la menor Serafina, nacida el día NUM000 de 2005, pasaba los fines de semana en casa de Ángeles (que es su tía) quien residía en el mismo, además de con dos inquilinos, junto con su hija y su marido, esto es, el procesado Roque.
Los días 4 y 7 de octubre y aprovechando momentos en que Serafina estaba realizando labores de limpieza de la casa, el procesado se le aproximó y le tocó los pechos, marchándose Serafina del lugar.
En la madrugada del día 8 de octubre de 2018 y cuando la menor fue al salón para recoger una prenda de ropa, el procesado Roque la abordó por detrás y tapándole la boca, la empujó sobre el sofá mientras le tocaba el pecho para, a continuación, bajarle la ropa, introducirle el pene en la vagina y eyacular, mientras le decía 'tranquila no te va a doler' y 'no le digas nada a nadie', tras lo cual la niña se marchó a su habitación.
El mismo día 8 de octubre y tras haberle contado lo sucedido a su madre, Serafina fue explorada en el Hospital Universitario de DIRECCION000, visualizándose cérvix de nulípara con erosión superficial que no sangra al contacto, lesión de la que tardó en curar un día no impeditivo, sin necesidad de tratamiento médico.
Para llegar a esta conclusión probatoria, se tuvo en consideración la exploración de la menor y un conjunto de datos corroborativos que conformaron correctamente la convicción de los jueces 'a quibus'.
Con respecto a la declaración de la menor, la sentencia recurrida nos dice que fue mantenida en sus aspectos esenciales de manera continua, esto es, en el plenario, y previamente en la instrucción y ante los funcionarios policiales intervinientes y su propia madre, a saber: que en la madrugada del 8 de octubre 'fue al salón a recoger una chaqueta, siendo abordada por el procesado que le tapó la boca, le tocó los pechos y la tiró sobre el sofá bajándole la ropa, la penetró, manifestando al ser preguntada sobre si eyaculó, que sintió algo pegajoso...'. También recoge la Sentencia cómo la menor relata las expresiones que empleó Roque: 'no te va a doler', 'no digas nada', y el estado de shock que Serafina dijo haber padecido a resultas de lo anterior.
Resalta el Tribunal Superior de Justicia que la Sentencia de la Audiencia otorga 'absoluta credibilidad a la declaración de la niña', y explica su convicción, no como un mero acto de voluntarismo, sino porque, amén de la persistencia expresada, no existe el menor indicio de incredulidad subjetiva de aquélla: ni por falta de capacidad para percibir y expresar lo acaecido, ni por ánimo espurio alguno: nada permite sospechar la preexistencia de una mala relación entre el condenado y Serafina, y además queda explicado el porqué de la revelación de la niña -al día siguiente de lo acaecido-, por mor de un hecho, no premeditado por la menor: el descubrimiento por la esposa de Roque, Ángeles, de unos pañuelos manchados de esperma en el sofá de su casa, quien lo comenta a su prima y madre de Serafina, haciéndole ver que sospechaba que su marido podía tener una relación con otra mujer. Este extremo es corroborado por el testimonio de referencia de los agentes del CNP NUM002 y NUM003, si bien los pañuelos no pudieron ser incautados al haberlos tirado.
Convenientemente acreditado el hallazgo de los pañuelos con esperma, esto alertó a la madre de Serafina, que se lo contó a la niña al llegar del colegio. Es en este contexto cuando Serafina, narró a su madre lo acaecido en los términos exactos recogidos en los hechos probados.
A partir de ahí, los elementos que corroboran la declaración de la niña, son los siguientes:
a) La visualización en el examen ginecológico de Serafina, ratificado por los forenses en el acto del juicio, de cérvix de nulípara con erosión superficial, lo cual indica la existencia de un roce del cérvix con un elemento externo, lo que a su vez evidencia la introducción previa en la vagina del objeto causante de la erosión, pues el cérvix es la parte inferior del útero. La Sentencia de primera instancia, a la vez que repara en este hecho, no deja de considerar también el parecer de los peritos de que no pueden afirmar que la erosión fuera con el pene; asimismo repara en que los médicos manifestaron que el himen de la menor era dilatable o 'complaciente': su integridad no permitía afirmar, pero tampoco excluir, la realidad de la penetración categóricamente aseverada por la menor.
b) El informe emitido por los psicólogos del CIASI, Da. Belen y D. Carlos Daniel (ff. 99 a 112) que catalogan su testimonio corno 'probablemente creíble', 'no porque existan dudas al respecto, sino porque la menor se presentó frágil y con un relato más breve, por lo que había menos criterios de valoración. No obstante, ratificando dicho informe, hicieron referencia a los criterios que estaban presentes en el testimonio de la niña, como estructura lógica, descripción de los hechos con expresión del lugar y de la forma de producción, así como de las acciones y reacciones entre procesado y víctima, aportación de detales superfluos y descripción de los propios sentimientos y pensamientos durante el incidente. Y también aportaron otros datos que no se recogen en el informe, como que la menor decía 'ya no soy virgen, ahora todo el mundo me va a señalar' o que, cuando terminaron los hechos, se fue a lavar las manos porque se sentía sucia y pensaba si se lo decía a su tía' (Audiencia).
c) La aparición del pañuelo con semen, en los términos que ya hemos dejado expuestos con anterioridad.
También se valoran, para refutarlas en la instancia, las alegaciones de la defensa acerca de la falta de aparición de ADN del acusado en los genitales de la menor, pues explicado ya por referencia al informe médico-forense, el tipo de himen de Serafina, que permite la penetración sin rotura, la ausencia de ADN nada aporta, ya que la menor se lavó tras los hechos, como les refirió a los psicólogos (f. 106) y a su madre 'porque se sentía sucia'.
Por último, las discrepancias sobre la hora se refieren a un dato periférico, ya analizado con anterioridad, pues incluso se admite por el acusado el momento de contacto a solas en el salón de la casa, entre la niña y el procesado.
En definitiva, ha existido previamente un recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia, que ha analizado con racionalidad todos los elementos probatorios. El análisis de este material probatorio ha sido verificado con racionalidad, más allá no se extiende nuestro control casacional cuando de la presunción constitucional de inocencia se trata. El intento de conseguir que esta Sala Casacional se convierta en una nueva instancia revisora de la valoración probatoria, está llamado al fracaso.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
En realidad, el recurrente insiste de nuevo en los propios argumentos ya expuestos en el motivo primero, que son de rechazar con fundamento en nuestras consideraciones anteriores.
Ciertamente, aunque sin desarrollo alguno, alega el recurrente que el procesado 'no se ha prevalido de una relación de superioridad tanto física como familiar, al ser la menor sobrina de su esposa'.
En los hechos probados no consta el parentesco que une a la víctima con Ángeles, que es tía de la misma, pero ello se expresa en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, y es un hecho admitido por el recurrente, como acabamos de comprobar con la transcripción de su reproche casacional, que únicamente se reduce a lo expuesto.
En los hechos probados se lee lo siguiente:
De tal aserto fáctico se deduce, sin duda alguna, el contexto en donde se producen estos hechos. De manera que el Tribunal Superior de Justicia razonó en la Sentencia de apelación que la relación de superioridad quedaba evidenciada
Tal parentesco resulta igualmente de la comparecencia en el juicio oral de la madre de Serafina, que es la persona de donde procede el parentesco de la tía de las menores, y esposa del acusado.
Del propio modo, en la fundamentación de la Sentencia de la Audiencia se toma en consideración que 'la menor decía 'ya no soy virgen, ahora todo el mundo me va a señalar' o que, cuando terminaron los hechos, se fue a lavar las manos porque se sentía sucia y pensaba si se
Como hemos dicho, el propio recurrente reconoce en el primer motivo del recurso, que Ángeles era tía de Serafina, y ello cuando apunta a las supuestas contradicciones que cree encontrar entre las diversas declaraciones exploratorias de la menor, acerca de la hora en que ocurren tales acontecimientos.
También es el propio recurrente quien en el segundo motivo de su recurso, por estricta infracción de ley, al negar, en contra de los hechos probados, que llevara a cabo la acción enjuiciada en estas actuaciones, se expresa de este modo:
Es decir, en todo momento, el parentesco de la víctima con su tía es admitido por el recurrente, quien se refiere a ella y a su hermana, como 'dos sobrinas de su esposa'.
Y desde el plano del motivo por estricta infracción de ley, el recurrente exclusivamente expone
'Como ya hemos apuntado en el párrafo anterior existen dudas acerca de un ataque consistente en un ataque carnal por vía vaginal, y del prevalimiento del acusado'.
Incluso reconoce el recurrente la realidad de los hechos y el consentimiento de la menor, pero al ser menor de 16 años, éste es indiferente a los efectos penales.
El art.
En el caso, ciertamente el recurrente no cubre el círculo de parientes que se diseña en el precepto, pero se ha considerado que le comprendía una relación de superioridad, que se ha deducido no solamente de la edad del acusado (33 años, frente a los 13 de la víctima), sino principalmente de su posición como marido de su tía, desarrollándose los hechos en la vivienda donde pasaban los fines de semana la menor y su hermana. En definitiva, se ha prevalido de esa situación, no solamente familiar, sino también de autoridad e incluso convivencial.
Del prevalimiento dijimos en la STS 187/2020, de 20 de mayo, que 'tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada esta Sala ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003 de 18 de septiembre; 935/2005 de 15 de julio; 785/2007 de 3 de octubre; 708/2012 de 25 de septiembre; 957/2013 de 17 de diciembre; 834/2014 de 10 de diciembre; o 675/2016 de 22 de julio) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual impuesta. De esta forma, la especial situación de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento'.
En este caso, la tipicidad aplicada fluye con naturalidad del relato de hechos probados que nos vincula. Lo relevante para conformar esa ascendencia moral de la que emana la superioridad derivada del entorno familiar que, aunque más amplio que el de la estricta unidad familiar, se regía igualmente por los lazos de afecto y confianza.
En los hechos probados se relata lo siguiente: el acusado (...) 'la abordó por detrás y tapándole la boca, la empujó sobre el sofá mientras le tocaba el pecho para, a continuación, bajarle la ropa, introducirle el pene en la vagina y eyacular, mientras le decía 'tranquila no te va a doler' y 'no le digas nada a nadie', tras lo cual la niña se marchó a su habitación'.
La relación de superioridad del tío por afinidad surge, en consecuencia, no solamente derivada de la convivencia, sino de una situación de hecho de guardador los fines de semana, lo que le confiere una gran ascendencia sobre la menor (13 años), sin perjuicio, además, de que los hechos describen más bien una situación de fuerza que de consentimiento influenciado por tal relación de superioridad. En suma, la situación de convivencia, aunque limitada en el tiempo, configura una situación de superioridad, fuera del estricto parentesco.
Por lo demás, los hechos contienen apuntes de clara fuerza en su desarrollo comisivo, y no, desde luego, de consentimiento por parte de la menor, sobre los que no podemos entrar en contra del recurrente.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Voto
QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. ANTONIO DEL MORAL GARCÍA A LA SENTENCIA RECAÍDA EN EL RECURSO DE CASACION Nº NUM004(P).
'
La divergencia versa sobre la aplicación del subtipo agravado basado en el prevalimiento de una situación de superioridad ( art. 183.4.d) CP), un tema apenas sugerido en el recurso, pero abordado con extensión en la sentencia.
Una sencilla deducción, en tres pasos, sintetiza mi pensamiento:
Eso sucede aquí: en la vivienda los fines de semana eran acogidas las menores. El hecho probado no dice nada más sobre ese particular. No podemos suponer ni que el acusado asumiese un rol de jefe del hogar o de sustituto de los padres, o de guardador de hecho (que nos llevaría al art. 192 CP). El simple dato de la convivencia intermitente en una misma vivienda con una pluralidad de personas, no todos familiares (había otros inquilinos) no implica
Si idealmente prescindimos de la minoría de edad de la víctima no encontraremos suficientemente perfilado ningún
Aunque conviven dos líneas no coincidentes en los precedentes de esta Sala -y a partir de aquí casi me limitaré a reproducir el voto particular antes aludido-, creo que no es inexacto afirmar que la jurisprudencia mayoritaria se inclina más bien por la tesis que he apuntado.
Una interpretación contextual del art. 183.4.d) exige, de una parte, identificar una relación de superioridad construida sobre elementos ajenos a la edad y al parentesco; y, de otra, respetar los espacios del más específico art. 192.2 CP, con idéntico efecto agravatorio. Solo así se alcanza una exégesis armónica que no lleve al absurdo de agravar en idéntica medida, por la puerta falsa del art. 183.4.d), situaciones en que falta alguno de los requisitos del art. 192.2.
La STS 223/2020, de 25 de mayo constituye uno de los precedentes que desarrolla la doctrina que ahora quiero evocar. La utilizo como
La jurisprudencia en general huye de un mecánico automatismo cuando se quiere aplicar la comentada agravación a parientes distintos de los estrictamente mencionados en el precepto (vgr, tíos; o en este caso, tíos por afinidad) o a asimilados (relaciones afectivas con uno de los progenitores). Pueden rememorarse las SSTS 952/2012, de 11 de noviembre, 957/2013, de 17 de diciembre, 69/2014, de 3 de febrero, 48/2017, de 2 de febrero, 287/2018, de 14 de junio, 382/2019, de 23 de julio, 384/2018, de 25 de julio, 418/2019, de 24 de septiembre, o 429/2019, de 27 de septiembre, cada una con sus matices, variantes, y diferencias.
La aplicación del art. 183.4 d) CP que se convalida en casación supone, a mi juicio, o valorar dos veces la misma circunstancia (edad de la víctima)
Sería una exégesis con algo de
La Sala de instancia y la de apelación quieren encontrar algo más; pero en el hecho probado solo implícitamente podría intuirse algún reflejo de esa idea. Su entendimiento necesita ser reforzado con elementos que la sentencia de casación rescata de la fundamentación jurídica. Y, ni siquiera así, queda perfilada nítidamente la superioridad entendida en la forma expuesta.
La superioridad agravatoria exige algo más que esa suerte de ascendiente que siempre ostenta un mayor conocido (vecino, amigo de los padres, tío segundo, padre de un amigo, primo...) -e, incluso, el no conocido- frente a un menor. Sería posible la agravación si se asignase al acusado de forma explícita un rol de cabeza de familia en ese hogar, explicitándose la integración en el mismo de las menores. Pero ni el
Alguna otra vuelta a la idea, aún a costa de ser reiterativo e incurrir, paradójicamente, en el
Es cristalino que no podemos aplicar el parentesco (inciso final del art. 183.4.d). El legislador ha seleccionado un reducido entorno parental. Si lo ha situado al lado del prevalimiento de superioridad es porque piensa en algo diferente a la asimetría que surge de ser ascendiente o hermano (que siempre serán mayores que la víctima, obviamente).
Es posible que haya fraguado una especial relación de superioridad, que se superpone a la derivada de la edad, a raíz precisamente de esas relaciones familiares o cuasi-familiares que, por sí solas, no encajan en los parientes expresamente mencionados. Así el padrastro de hecho; o, quien en virtud de la relación de afectividad con la madre, se ha convertido en autoridad en el hogar compartido; o el conviviente que ostenta un rol similar; o el padrino no pariente... En esos casos no basta mencionar la relación. Ha de quedar expresada en el hecho probado la base fáctica que conforma una superioridad añadida a la edad y el simple vínculo parental. No basta constatar que es un tío carnal, o que es la pareja de la madre, o el marido de la tía o que es un primo. Es preciso que el
En situaciones dudosas puede resultar innecesario ese esfuerzo indagador por entrar en juego con claridad el art. 192 CP (que muchas veces cae en el olvido). Si se trata de un guardador de hecho la penalidad es idéntica.
Arroja luz advertir que
En el presente caso, el laconismo del hecho probado abunda en la imposibilidad de encontrar un material fáctico, con el que nutrir esa superioridad. Incluso se omite la referencia a ese indirecto parentesco, algo que salva la sentencia mayoritaria con razonamientos que me parecen inobjetables (no solo es hecho admitido por todos y no controvertido, sino que hay prueba sobrada), pero que no son del todo armónicos con la doctrina que ha venido a implantarse en esta Sala de una rigidez que reputo excesiva. Se prohíbe buscar en la fundamentación jurídica -por claro que sea el dato- el elemento que justifica una subsunción jurídica más grave para el reo; incluso cuando sea algo tan indiscutido e indiscutible como las condenas previas para la reincidencia, o, en este caso, la relación parental; y aunque esas condenas estén lógicamente aceptadas y no cuestionadas por la defensa y el acusado.
Las deficiencias en la redacción del hecho probado no podrían integrarse jamás en perjuicio del reo con las aseveraciones extraídas de la fundamentación jurídica, afirma esa jurisprudencia consolidada.
Es tarea pendiente, homogeneizar y perfilar esa tesis jurisprudencial que ha sustituido a la doctrina clásica, felizmente abandonada. A tenor de la misma las indubitadas aseveraciones fácticas contenidas en los fundamentos de derecho no pueden utilizarse para integrar el hecho probado. Ello podría situar al condenado en una posición de indefensión. La revisión de la subsunción jurídica a realizar en casación desde la óptica del art.
Suscribo en términos generales esa doctrina, pero en todo caso y en sintonía con la sentencia mayoritaria creo que no debemos perder de vista su fundamento para que no degenere en idolatría a un
La técnica usada por la sentencia mayoritaria para ilustrar el
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