Sentencia Penal Nº 65/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1158/2013 de 04 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-11/018772

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2011/0018772

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 1158/2013-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 145/2012

Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 3 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

SENTENCIA Nº 65/2014

ILMOS/AS. SRES/AS

DON IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a 4 de marzo de 2014

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 145/12 del Juzgado de lo Penal nº 3 de esta Capital, seguido por un delito de maltrato familiar en el que figura como apelante Don Plácido , representado por el Procurador Don Diego Irigoyen Leclerq y defendido por el Letrado Don José Angel Basurto Carballo , habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL e Mariana representada por la Procuradora Sra Miranda y defendida por la Letrada Sra Murillo.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2013 , dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Jdo. de lo Penal nº 3 de Donostia- San Sebastián, se dictó sentencia en fecha 26 de julio de 2013 , en cuyo fallo se establecía:

' Que debo condenar y condeno a Plácido como autor de un delito de maltrato no habitual sobre la mujer en el domicilio de la víctima y en presencia de menores, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses y dieciséis días de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de cuatro meses y dieciséis días, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y un día, prohibición de acercamiento a Doña. Mariana , a una distancia inferior a 200 metros, y de comunicarse con la misma, por tiempo de un año, cuatro meses y dieciséis días, pago de costas, y a que indemnice a Doña. Mariana en la cantidad de 140 euros.

Asimismo debo absolver y absuelvo a Plácido de las dos faltas de lesiones y de la falta de amenazas de las que también venía acusado.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Plácido se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal y Doña Mariana representada por la Procuradora Sra Miranda y defendida por la Letrada Sra Murillo. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 3 de diciembre de 2013 , siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1158/13 , señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 17 de febrero de 2014 a las 10.30 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado JORGE JUAN HOYOS MORENO.

Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:

' Plácido , mayor de edad, sin antecedentes penales, contrajo matrimonio con Mariana el 12 de julio de 2008, de cuya unión tienen un hijo común, nacido el NUM000 de 2009. Deteriorada la relación conyugal, y fracasados los intentos de poner fin a la misma de mutuo acuerdo a través de los servicios de mediación, el 22 de septiembre de 2011 el Sr. Plácido interpuso demanda de divorcio frente a la Sra. Mariana , de la que conoció inicialmente el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián hasta que se inhibió en favor del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de esta ciudad porque previamente, el 23 de agosto de 2011, la Sra. Mariana había interpuesto contra su esposo la denuncia que da lugar a las presentes actuaciones.

El día 4 de julio de 2011, habiendo ya decidido separarse pero todavía conviviendo juntos en el mismo domicilio, la Sra. Mariana cogió el teléfono móvil del Sr. Plácido , sin el consentimiento de éste, para examinar su contenido. Al sorprenderla el Sr. Plácido en esta actividad, le exigió que le devolviera el teléfono móvil, a lo que aquella se negó mientras le pedía explicaciones por algo que había visto en el móvil. Se produjo un forcejeo hasta que el Sr. Plácido pudo recuperar su teléfono, sin que conste acreditado que en el curso del mismo le mordiese en un dedo para obligarla a soltar el teléfono.

El día 18 de agosto de 2011, viviendo ya separados, quedaron los aún esposos en el Centro Comercial Garbera para que el padre pudiera estar con el niño. Se suscitó una discusión entre ellos, como había sucedido en otras ocasiones, porque el padre pretendía que en sus visitas pudiera pernoctar con el niño, a lo que se negaba la madre. No consta acreditado que en dicha ocasión el Sr. Plácido tirase del pelo a la Sra. Mariana .

El día 23 de agosto de 2011, el Sr. Plácido acudió al domicilio de la Sra. Mariana a recoger al niño. Estando en el domicilio, se suscita una nueva discusión porque el padre le dijo a la madre que quería que el niño se quedara a dormir con él, a lo que se opuso la madre. Teniendo el Sr. Plácido al niño en brazos, la Sra. Mariana pretendió quitárselo, en cuyo momento aquel, para evitar que le quitara al niño, mordió a ésta en el antebrazo, causándole una herida que precisó para su curación de primera asistencia y profilaxis antibiótica preventiva, tardando en sanar 7 días no impeditivos.'

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.

I.- Con fecha 26 de julio de 2013 se dictó Sentencia por el Ilma. Magistrada que sirve el Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia- San Sebastián, resolución cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

Que debo condenar y condeno a Plácido como autor de un delito de maltrato no habitual sobre la mujer en el domicilio de la víctima y en presencia de menores, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses y dieciséis días de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de cuatro meses y dieciséis días, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y un día, prohibición de acercamiento a Doña. Mariana , a una distancia inferior a 200 metros, y de comunicarse con la misma, por tiempo de un año, cuatro meses y dieciséis días, pago de costas, y a que indemnice a Doña. Mariana en la cantidad de 140 euros.

Asimismo debo absolver y absuelvo a Plácido de las dos faltas de lesiones y de la falta de amenazas de las que también venía acusado.

II.- La representación procesal del acusado D. Plácido interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia. Alega el recurrente en apoyo de dicha solicitud:

- Error en la valoración de la prueba: la Sra. Mariana tenía un claro interés en privar al acusado de toda relación con el hijo común; hay un motivo espurio en la denunciante; el testigo Sr. Onesimo manifestó que el acusado estaba totalmente tranquilo y nada agresivo; el informe del Equipo Psicosocial y la Sentencia civil ponen de manifiesto las intenciones de la madre de impedir que el hijo pernocte con el padre; el médico forense no pudo determinar si la mordedura fue causada por el acusado o autoinfligida por la propia Sra. Mariana

- Vulneración del principio acusatorio: se condena por un delito que no fue objeto de acusación; se acusó por un delito del art. 173 CP de maltrato habitual y por dos faltas de lesiones y una falta de amenazas por los actos concretos; se condena por un delito del art. 153.1 CP a una pena mayor de la solicitada y por la que no había sido acusado; los arts. 173 y 153 no son homogéneos y los bienes jurídicos son distintos.

- Error en la pena de prohibición de acercamiento y comunicación y falta de fundamentación: se impone la pena de un año, cuatro meses y dieciséis días sin fundamentar; es aplicable el art. 57.2 CP que no establece un límite mínimo.

- Costas: se impone la totalidad de las costas cuando se realiza una acusación por cuatro figuras delictivas y, en cambio, solo se condena por un delito.

III.- El Ministerio Fiscal presentó escrito de impugnación del recurso. Sostiene que no existe error probatorio pues el testigo Sr. Onesimo comprobó las lesiones de la perjudicada, objetivada por el médico forense, quien descartó que fueran producidos por un animal o un niño de corta edad; no se impone mayor pena que la solicitada por las acusaciones; la aplicación de la pena accesoria es obligatoria y debe ser superior al menos en un año a la pena principal.

IV.- La representación procesal de doña Mariana también impugnó el recurso formulado de contrario; alega que en la fecha del juicio ya había Sentencia que atribuía la guarda y custodia del hijo a la madre; el acusado incurre en contradicciones con sus declaraciones en la fase sumarial; el informe de la UFVI es revelador, así como el dictamen del Médico Forense; no existe vulneración del principio acusatorio ni error en la aplicación de la pena de prohibición de aproximación y comunicación.

SEGUNDO.- Error en la valoración probatoria.

I.- Por razón de sistemática procesal comenzaremos en primer lugar por el denunciado error en la valoración de la prueba. En línea de principios debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó el Juez a quoante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada.

La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa significa que este Tribunal no debe procede a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente debe controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba hay sido practicada en legal forma, que la evaluación de prueba haya sido racional y que la motivación no sea arbitraria o ilógica.

II.- La Juzgadora a quoconsidera probado que el acusado el día 23 de agosto de 2011, el Sr. Plácido acudió al domicilio de la Sra. Mariana a recoger al niño. Estando en el domicilio, se suscita una nueva discusión porque el padre le dijo a la madre que quería que el niño se quedara a dormir con él, a lo que se opuso la madre. Teniendo el Sr. Plácido al niño en brazos, la Sra. Mariana pretendió quitárselo, en cuyo momento aquel, para evitar que le quitara al niño, mordió a ésta en el antebrazo, causándole una herida que precisó para su curación de primera asistencia y profilaxis antibiótica preventiva, tardando en sanar 7 días no impeditivos.

III.- En la Sentencia de instancia se alcanza la anterior conclusión fáctica tras un análisis de las declaraciones vertidas en el acto del juicio oral tanto por el acusado, como por la afirmada víctima Sra. Mariana .

En efecto, se expresa en el último párrafo del Fundamento de Derecho segundo que los hechos del día 23 de agosto de 2011 se declaran probados en los términos en que los relata la denunciante, incluida la mordedura en el antebrazo que es, sustancialmente, el punto de discrepancia con el relato del denunciado. Y ello básicamente porque: a) dicho aspecto no sólo está ratificado por la corroboración periférica del informe médico-forense del Dr. Onesimo (ff. 24 a 26), que en el acto del juicio aclara que no puede tratarse de la mordedura de un animal ni haber sido producida por un niño de dos años; sino que, b) también se confirma, en cuanto a la ocasión en que las lesiones hubieron de producirse, por el testimonio del D. Onesimo , que aunque no presenció el acto de la mordedura, sí comprobó sus señales de forma casi inmediata a haberse producido, manifestando que parecían recientes; además, c) desde el primer momento la Sra. Mariana atribuye la mordedura al denunciado, contrariamente a lo acontecido con el mordisco en el dedo, concurriendo así en este caso una persistencia en la incriminación que faltaba en aquel. Por ello, el riesgo de la incredibilidad subjetiva se estima aquí contrarrestado por las corroboraciones periféricas objetivas sustentadas en prueba directa, de modo que el conjunto probatorio, apreciado según las reglas de la sana crítica, es suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado.

IV.- Por tanto se razona en la resolución que junto a la declaración de la denunciante sobre el episodio acaecido el día 23 de agosto existe un dato de corroboración periférica de una privilegiada virtualidad acreditativa, cual es el dictamen del Médico Forense (f. 24 a 26), ratificado en la vista oral por su emitente Dr. Ruperto , en el que se constata la herida por mordedura sufrida por la denunciante en el antebrazo izquierdo (cuatro erosiones superficiales de aspecto inflamado y con bordes eritematosos).

Al respecto, hemos de manifestar que tal lesión por su característica naturaleza, así como por su entidad, ubicación y proximidad temporal viene a dotar de total verosimilitud al relato de la denunciante.

Asimismo, se señala que el testimonio de Onesimo refuerza la anterior conclusión ya que dicho testigo aseveró que parecía que las señales que presentaba la denunciante eran recientes.

En definitiva, el discurso elaborado por la Juzgadora de instancia para justificar la autoría y realización por parte del acusado de los hechos declarados probados es conciliable con las exigencias jurídicas del derecho a la presunción de inocencia, ya que las razones expuestas en la resolución impugnada son lógicas, correctas y coherentes.

TERCERO. Vulneración del principio acusatorio.

I.- En segundo lugar, argumenta la parte recurrente que se ha condenado por un delito que no fue objeto de acusación pues se acusó por un delito del art. 173 CP de maltrato habitual y de dos faltas de lesiones y una falta de amenazas por actos concretos y, en cambio, se ha condenado al acusado por un delito del art. 153.1 CP que no había sido objeto de acusación y además a una pena mayor de la solicitada; sostiene el recurrente que los artículos 173 y 153 del CP no son homogéneos y los bienes jurídicos son distintos.

La Sentencia de instancia ya en el Fundamento de Derecho tercero resuelve la alegación efectuada por la dirección letrada del acusado, indicando que no se entiende que condenar por el art. 153.1 en lugar de por el 173.2 contraríe el principio acusatorio en su aspecto de correlación entre acusación y fallo. A pesar de que ambos tipos estén ubicados sistemáticamente en localización diferente dentro del Código Penal , y de que el bien jurídico protegido en uno y otro sean, aun compartiendo elementos comunes, distintos, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional ponen más el acento en la homogeneidad factual que en la sistemática ,a tenor de que realmente se evite la indefensión.

En este sentido, hemos de compartir plenamente los argumentos esgrimidos por la Juzgadora ya que en realidad existe una homogeneidad factual (incluso total similitud) entre los hechos que fueron objeto de acusación y los que han sido declarado probados y, por otro lado, tampoco se impone pena mayor de la solicitada pues ya el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional interesaba la pena de tres años de prisión por el delito de maltrato habitual del art. 173.2 CP y la Sentencia finalmente condena a la pena de cuatro meses y dieciséis días de prisión, esto es, a una pena notablemente inferior a la solicitada desde el primer momento procesal.

CUARTO.-Error en la pena de prohibición de acercamiento y comunicación y falta de fundamentación.

I.- La Sentencia de instancia, en contra de loa argumentado en el escrito de recurso, aplica de manera correcta el art. 57.1, párrafo segundo, y el art. 57.2 del Código Penal que, por un lado, preceptúa de manera imperativa (' en todo caso') la imposición de las prohibiciones contempladas en el art. 48.2 CP y, por otro lado, dispone de manera expresa que tales prohibiciones si la pena impuesta fuera de prisión han de tener una duración superior entre uno a cinco años a la pena de prisión.

QUINTO.Alegación de indebida condena en costas.

I.- El recurrente aduce que se formula acusación por cuatro figuras delictivas, se condena por un solo delito y, en cambio, se imponen al acusado la totalidad de las costas.

En efecto, es cierto que la acusación particular formuló acusación (f. 234) por cuatro infracciones: un delito de maltrato habitual, dos faltas de lesiones y una falta de amenazas.

Asimismo, se ha de tener en cuenta que en el primer párrafo del Fallo de la Sentencia se imponen al acusado el pago de las costas del delito de maltrato no habitual al que es condenado el Sr. Plácido , sin especificar expresamente que se encuentran incluidas las de la acusación particular.

A continuación, en el segundo párrafo de la citada Parte Dispositiva se absuelve al Sr. Plácido de dos faltas de lesiones y de una falta de amenazas sin hacer mención a las costas.

II.- Al respecto, hemos de señalar que aunque no se efectúe una referencia a las costas de forma expresa en tal pronunciamiento absolutorio recogido en el segundo párrafo del Fallo, lógicamente se ha de inferir que las costas devengadas por tales infracciones han de declararse de oficio por mor de lo dispuesto el art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (' no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueran absueltos'), pero ello no significa que se haya de modificar la Sentencia de instancia pues es claro que al acusado no se le condena a la totalidad de las costas del procedimiento sino solo a las devengadas por el delito al que ha sido condenado (maltrato no habitual).

Por estos motivos, se desestima el recurso de apelación.

SEXTO.-Al desestimarse el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Diego Irigoyen Lecrerq doña Covadonga Cienfuegos Jovellanos Romero, en nombre y representación de don D. Plácido , contra la Sentencia dictada en fecha 26 de julio de 2013, por la Ilma. Magistrada-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia-San Sebastián ,

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.