Sentencia Penal Nº 65/2006, Audiencia Provincial de Sevilla, Tribunal Jurado, Sección 3, Rec 5788/2005 de 03 de Febrero de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Tercera

Nº ROLLO: Tribunal del Jurado 5788/2005

Procedimiento Origen: Trib. del Jurado 1/2004

Juzgado Origen: Instrucc.Sevilla nº13

Negociado:1C

Contra: Donato y Daniela

Procurador: CAMACHO CASTRO, ELISA ISABEL y MARIA PATRICIA MEANA PEREZ

Abogado: ANTONIO VAZQUEZ GONZALEZ y ELENA MIRANDA FERNANDEZ

Ac.Part.: Rebeca

Procurador:PASTOR GONZALEZ, INMACULADA

Abogado: JOSÉ AURELIO CARRERA SUALÍS

SENTENCIA Nº 65/2006

En la ciudad de Sevilla a tres de Febrero de 2006.

El Tribunal del Jurado compuesto por el Magistrado-Presidente D. José Manuel Holgado Merino y los Jurados que a continuación se relacionan

1º.- D. Matías

2º.- Dª. María Virtudes

3ª.- Dª. Catalina

4ª.- Dª. Gema

5ª.- Dª. Olga

6ª.- Dª. María Milagros

7ª.- Dª. Carina

8ª.- D. Luis Antonio

9ª.- Dª. Irene

Ha visto en juicio oral y público la presente causa seguida contra Donato Y Daniela por un delito de ASESINATO y ROBO CON VIOLENCIA

Antecedentes

PRIMERO.- Han sido partes

1º) El Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª. Mª José Segarra Crespo.

2º) La Acusación Particular que ejercitan Rebeca , Carlos José , Soledad y Juan Ramón han estado representados por el Procurador Dª Inmaculada Pastor González y defendidos por el letrado D. José Aurelio Carrera Sualís.

3º) El Acusado Donato con DNI NUM000 , nacido el día 3 de febrero de 1.972 con antecedentes penales sin que fueran acreditados se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día de 25 de septiembre de 2004, solvencia no declarada ha estado representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Elvira Camacho Castro y defendido por el Letrado D. Antonio Vázquez González.

4º) La acusada Daniela con DNI NUM001 nacida el día 15 de octubre de 1975 con antecedentes penales sin que fueran acreditados , se encuentra privada de libertad por ésta causa desde el día 25 de septiembre de 2004 de solvencia no declarada, ha estado representada por el Procurador de los Tribunales Dª. Patricia Meana Pérez y defendida por la letrada Dª. Elena Miranda Fernández.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal consideró en conclusiones definitivas que los hechos relatados constituyen: delito de robo con violencia agravado por el uso de instrumento peligroso del artículo 242.2 del Código Penal y delito de asesinato del artículo 139.1 del Código Penal .

De todos estos delitos son responsables en concepto de autor los acusados Donato y Daniela , conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en cuanto al delito de asesinato, concurriendo las circunstancias agravantes de alevosía y reincidencia en cuanto al delito de robo violento en ambos acusados, conforme al artículo 22.1 y 8 del Código Penal .

Procede imponer las siguientes penas:

- A Donato , por delito de asesinato, la pena de diecisiete años de prisión; por el delito de robo violento, la pena de cinco años de prisión..

- A Daniela , por delito de asesinato, la pena de quince años de prisión; por el delito de robo violento, la pena de cinco años de prisión.

Accesorias legales en todos los casos de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria a Dª. Rebeca , viuda de D. Gonzalo , fallecido, en 93.166`95 euros y a sus hijos Carlos José , Soledad y Juan Ramón , en la cantidad de 7.763 euros, a cada uno de ellos.

En forma alternativa el Ministerio Fiscal consideró que los hechos relatados constituyen delito de robo con violencia agravado por el uso de instrumento peligroso del artículo 242.2 del Código Penal y delito de asesinato del artículo 139.1 del Código Penal .

Del delito de robo violento son responsables en concepto de autor los acusados Donato y Daniela , conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .

Del delito de asesinato es responsable en concepto de autor, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado Donato , siendo Daniela cómplice del mismo conforme al art. 29 y 63 del Código Penal .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en cuanto al delito de asesinato, concurriendo las circunstancias agravantes de alevosía y reincidencia en cuanto al delito de robo violento en ambos acusados, conforme al artículo 22.1 y 8 del Código Penal .

Procede imponer las siguientes penas:

- A Donato , por delito de asesinato, la pena de diecisiete años de prisión; por el delito de robo violento, la pena de cinco años de prisión.

- A Daniela , por delito de asesinato, la pena de nueve años de prisión; por el delito de robo violento, la pena de cinco años de prisión.

Accesorias legales en todos los casos de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria a Dª. Rebeca , viuda de D. Gonzalo , fallecido, en 93.166?95 euros, y a sus hijos Carlos José , Soledad y Juan Ramón , en la cantidad de 7.763 euros, a cada uno de ellos.

TERCERO.- La Acusación Particular en igual trámite consideró que los hechos relatados son constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1 del Código Penal , y de un delito de robo de los artículos 237 y 242, párrafos 1 y 2 del Código Penal .

Son autores ambos acusados, conforme al artículo 27 y 28 del Código Penal . Alternativamente, se consideraría a la acusada Daniela , cómplice del delito de asesinato, conforme al artículo 29 del Código Penal .

Concurre en ambos acusados la circunstancia agravante de reincidencia y alevosía, del artículo 22.8 y 22.1 del Código Penal , para el delito de robo con violencia.

Procede imponer a los acusados la pena de veinte años de prisión por el delito de asesinato, y de cinco años por el delito de robo con violencia. Alternativamente, si se considerase a Daniela , como cómplice del delito de asesinato, procede se le imponga la pena de catorce años de prisión por tal delito. Los acusados abonarán las costas e indemnizarán a mis mandantes en la cantidad de 200.000 euros, por los daños y perjuicios derivados del asesinato de Gonzalo Rodríguez. En el pago de la indemnización se observara lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- La defensa del acusado Donato , entendió que no son de aplicación a éste caso ni el párrafo 3º del artículo 139 del Código Penal ni por tanto el artículo 140 del mismo cuerpo legal. Que Dª. Daniela simplemente contempló el desarrollo de los acontecimientos y por tanto solo es responsable de estos delitos mi mandante D. Donato , que procede aplicar a mi mandante las causas atenuantes recogidas en el artículo 21 párrafos 1 y 2 puesto que los hechos ocurrieron encontrándose el mismo bajo los efectos de un fuerte síndrome de abstinencia procede aplicar la graduación de la pena según las circunstancias atenuantes recogidas en la conclusión anterior como se indica en el artículo 66 párrafo 2 del Código Penal y no procede pena alguna para Dª. Daniela puesto que no participó en los hechos.

QUINTO.- La defensa de Daniela considera los hechos relatados no son constitutivos de delito alguno atribuible a mi representada.

Mi representada no es responsable en grado alguno.

En todo caso, de apreciarse alguna infracción atribuible a mi representada, concurrirían en la misma las circunstancias eximentes de la responsabilidad criminal de los apartados 2 y 6 del art. 20 del Código Penal que indican:

Art. 20 C.P . "Están exentos de responsabilidad criminal:

Aptdo. 2 "El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes...."

Aptdo. 6 " El que obre impulsado por miedo insuperable"

Y para el caso de no contemplarla como eximente, alternativamente contemplar como atenuantes muy cualificadas el art. 21 del C.P. aptdos. 1, 2 y 6 .

Art. 21 C.P . "Son circunstancias atenuantes:

Aptdo. 1 "Las causas expresadas en el capitulo anterior..."

Aptado. 2 " La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias..."

Aptado.6 "Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores".

Procede la libre absolución de mi representada, Daniela .

SEXTO.- El juicio tuvo lugar los días 23 a 27 de Enero de 2006 practicándose las pruebas de interrogatorio de los acusados, testigos propuestos y no renunciados y peritos.

SEPTIMO.- El día 26 de Enero de 2006 el Magistrado-Presidente formuló el Objeto del Veredicto del que se dio traslado a las partes. Seguidamente, fue entregado al Jurado al que se le instruyó en la forma prevenida en el art. 54 de la L.O.T.J .

OCTAVO.-Tras la deliberación el día 27 de Enero de 2006 el Jurado emitió Veredicto en el que se declaraba culpable por unanimidad a Donato de haber sustraído intencionadamente 300 Euros y un móvil a Gonzalo . A Daniela culpable de haber sustraído intencionadamente 300 Euros y un móvil a Gonzalo . Culpable a Matías por unanimidad de haber causado intencionadamente la muerte a Gonzalo y a la acusada culpable por mayoría de 8 votos a 1 de haber causado intencionadamente la muerte a Gonzalo .

Se mostraron contrarios a la petición del indulto para ambos.

NOVENO.-Declarado admisible el Veredicto y leído en Audiencia Pública por la Sra. Portavoz, el Jurado cesó en sus funciones informando las partes a continuación sobre la pena a imponer y responsabilidad civil.

El Ministerio Fiscal en este trámite solicitó la pena para Matías por el delito de asesinato 17 años de prisión y por el delito de robo violento la pena de 5 años de prisión y para Daniela como cómplice del delito de asesinato la pena de 9 años de prisión y por el delito de robo 5 años de prisión, accesorias legales, en todos los casos inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Deberán indemnizar en forma conjunta y solidaria a Dª. Rebeca , viuda de Gonzalo , fallecido, en 93.166`95 euros y a sus hijos Carlos José , Soledad y Juan Ramón en la cantidad de 7.763 euros a cada uno de ellos.

La Acusación Particular solicitó para Donato por el delito de asesinato la pena de 20 años de prisión y 5 años de prisión por el delito de robo violento, manteniendo las indemnizaciones.

La defensa del acusado Donato solicitó la pena mínima.

La defensa de la acusada Daniela solicitó la pena de 7 años y medio de prisión por complicidad en asesinato y 3 años por el delito de robo violento.

Hechos

El Jurado ha declarado probado los siguientes hechos:

Sobre las 4.30 horas del día 15 de Agosto de 2004, Donato al que acompañaba Daniela que en era su compañera sentimental decidieron de común acuerdo solicitar los servicios del taxi matrícula ....-LJQ , que conducía Gonzalo por la Barriada de , La Barzola" de Sevilla con intención conjunta de apoderarse del dinero que llevara el taxista. Una vez interceptado el taxi, Donato y su acompañante se situaron en el centro del asiento trasero y conforme a lo acordado Donato le pidió al taxista que los llevara a San José de la Rinconada, indicándole la dirección que debía tomar. Llegaron a la Barriada El Gordillo y en ese lugar, Donato pidió al taxista que tomara una calle que salía a la izquierda y que estaba solitaria y oscura. Como el taxista paró y preguntó donde iban, Donato sacó un cuchillo y comenzó a darle pinchazos en el cuello al tiempo que le decía que era un atraco. Mientras, Daniela cogió la recaudación del taxista que tenía monedas y al tiempo Donato requirió a su acompañante para que buscara en el maletero, esta se bajó del taxi, buscó y encontró en el maletero 300 Euros en un portafolios, después, se apoderó del móvil del taxista Gonzalo y juntos huyeron del lugar con el dinero y el móvil.

Daniela conocía al tiempo de montarse en el taxi que su compañero Donato portaba el cuchillo que utilizó.

Después del apoderamiento del dinero Donato sacó del coche al Sr. Gonzalo y ayudado por su compañera lo introdujeron en el maletero del automóvil e intentaron, utilizando la llave que se había roto en su zona plástica, arrancar el taxi para huir situándose Donato al volante y su acompañante en la zona del copiloto. Como el vehículo no arrancaba, sacaron del maletero al taxista, momento en que éste salió huyendo, pero a unos ocho metros fue alcanzado por Donato que le perseguía dándole, por detrás, hasta nueve cuchilladas, cayendo la víctima al suelo.

Gonzalo se volvió y ya de frente Donato continuó apuñalándole hasta cuatro veces en la cavidad torácica, pericardio, aurícula derecha y pulmón y ventrículo derecho, causando estas últimas heridas su muerte; como era la intención de Donato .

Antes de recibir las puñaladas mortales, Gonzalo ya había recibido las puñaladas a que nos hemos referido, por detrás mientras huía, circunstancia que eliminó la posibilidad de defenderse, repeler o esquivar las cuchilladas y que fue aprovechada por Donato para asegurarse que las cuchilladas, ya de frente, serían mortales.

Para lograr el apoderamiento del dinero los acusados, puestos de acuerdo, llevaron al taxista hasta un lugar solitario, Daniela se situó al lado de Donato y allí éste empleó el cuchillo por detrás cuando la víctima estaba desprevenida, circunstancia que le facilitó la sustracción sin riesgo para la persona de Donato , ni para Daniela .

Daniela prestó auxilio a Donato para que diera muerte a Gonzalo permaneciendo en el lugar, observando y esperando impasible que finalizara su acción para huir con él, aunque no dio puñalada alguna.

Donato ha sido condenado por robo con violencia en sentencia firme de fecha 1/3/2000 por el que quedó en libertad definitiva el 4/9/2003.

Daniela ha sido condenada por delito de robo con violencia en sentencia firme de 19/7/2000 a 2 años de prisión obteniendo la libertad definitiva el 19/9/2002.

Daniela actuó a causa de su grave adicción a drogas (cocaína, heroína y pastillas) con leve disminución de sus facultades intelecto-volitivas).

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 70.2 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado prescribe que cuando el veredicto fuese de culpabilidad, como ocurre en nuestro caso, la sentencia concretará la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de presunción de inocencia. Cumpliendo este precepto, declaro que el Jurado ha dispuesto para emitir su veredicto de pruebas de cargo válidamente practicadas en el acto del juicio oral e idóneas para enervar la referida presunción constitucional; y por ello no se procedió en su momento a la disolución anticipada del Jurado prevista en el artículo 49 de la LOTJ .

SEGUNDO.- El hecho básico de la sustracción violenta de dinero y móvil sufrida por Gonzalo y ejecutado de común acuerdo por la pareja sentimental que formaban los acusados Donato y Daniela , es constitutivo de un delito de robo con violencia agravado por el uso de instrumento peligroso del art. 242.2 del Código Penal .

El Jurado ha declarado probado los extremos de la sustracción así como la intención de apoderamiento que guió la conducta de los acusados. Para ello se han basado en la propia declaración de Donato quién en la vista oral declaró que estaba con Daniela y decidieron coger un taxi, que habían hablado lo del taxista, etc... y en la declaración de Daniela ante la Policía (folio 164), donde manifestó que ... un sábado por la noche la declarante y Donato decidieron cometer un robo con intimidación...

Es de aplicación el subtipo agravado del art. 242.2 del Código Penal a ambos acusados porque el Jurado ha considerado que para la sustracción el acusado Donato hizo uso de un cuchillo y que esta circunstancia era conocida por Daniela ( SSTS 10-Nov-89, 22-3-90 y 28-6-92 )

TERCERO.- El hecho básico de la muerte de Gonzalo , mediante puñaladas propinadas por Donato , es constitutivo de un delito de asesinato del art. 139.1º del Código Penal . El informe de autopsia resulta concluyente, el fallecimiento se produjo por un shock hipovolémico secundario a heridas por arma blanca en corazón y raíz aórtica que provocó masiva salida de sangre a la cavidad torácica generando la muerte del sujeto. El arma blanca utilizada es de fuerte contundencia y ha sido manejada con violencia y reiteración (folios 473 y 474).

La intención del acusado pertenece a su esfera interna, pero el Jurado ha decidido que fue la de acabar con la vida de Gonzalo y así se expresó al declarar por unanimidad culpable a Donato de haberle dado cuatro puñaladas que penetraron en cavidad torácica pericardio, aurícula, pulmón y ventrículo derecho con intención de causar la muerte, (relata el Jurado en su veredicto como los médicos forenses dijeron en la vista oral que las lesiones del torax que afectan al corazón y la aorta son mortales de necesidad). Pues bien, si el acusado da cuatro puñaladas en zona del tórax que afectan a órganos principales, es claro que la intención de dar muerte resulta probada.

El Jurado ha entendido acreditado que Donato pidió al taxista que les llevara a San Juan de la Rinconada, llegaron antes a la Barriada ,El Gordillo" y en ese lugar pidió al taxista que tomara una calle que salía a la izquierda y que estaba solitaria y oscura. En igual sentido, ha declarado probado que momentos antes de recibir las cuatro puñaladas ultimas que fueron mortales, la víctima Gonzalo ya había recibido varias puñaladas por detrás mientras huía, circunstancia que eliminó la posibilidad de defenderse, repeler o esquivar las cuchilladas y que fue aprovechado por Donato para asegurarse que las últimas cuchilladas, ya de frente serían mortales.

Estas circunstancias integran el concepto de alevosía y determinan la calificación del hecho como asesinato.

El art. 22.1 del Código Penal señala que hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa y especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido. La alevosía aparece como calificante del asesinato en el art. 139.1º del Código Penal .

El Tribunal Supremo ha venido configurando la alevosía como ,el modus operandi" encaminado a asegurar el resultado de la acción sin riesgo para el sujeto activo, concurriendo un ánimo tendencial encaminado a eliminar la posibilidad de una actitud defensiva por parte del sujeto pasivo, por lo que en último término comparte una mayor repulsa social ( SSTS 16-5-89, 27-10-89, 8-5-96 y 11-2-98 y en concreto, la STS 6-Mayo-1.996 califica la acción alevosa como una agresión inesperada con un cuchillo en la que no se encontrare signos de defensa en el cadáver del ofendido.

En el presente caso, la acción ejecutada por Donato contra Gonzalo , inicialmente diciéndole que conduzca su coche hasta una calle solitaria y oscura, integra la alevosía porque utiliza procedimiento engañoso o estratagema para conseguir y asegurar su propósito criminal. En igual sentido, debe ser considerada alevosa la conducta posterior de Donato quién después de propinar varias puñaladas por detrás que evidentemente eliminan la posibilidad de defenderse la víctima, no duda en darle cuatro puñaladas ya de frente en zona vital de su cuerpo. Donato en definitivas, inicialmente, da cuchilladas por detrás mientras huye la víctima y cuando esta se vuelve, ya indefensa, sin poder repeler ni esquivar los golpes da hasta cuatro puñaladas mortales. Gonzalo no pudo impedir las puñaladas mortales, no pudo repelerlas. Donato aprovechó el lugar oscuro y solitario al que habían conducido al taxista y antes de darle las cuchilladas mortales le dio otras por detrás que anularon la defensa de la víctima.

CUARTO.- Del mencionado delito de robo con intimidación son criminalmente responsables en concepto de autores los acusados Donato y Daniela conforme a los arts. 27 y 28 1º del Código Penal por la material directa y voluntaria ejecución de los hechos.

El Jurado por unanimidad ha considerado que ambos decidieron de común acuerdo solicitar los servicios del taxi ....-LJQ que conducía Gonzalo con intención conjunta de apoderarse del dinero que llevara el taxista declarando igualmente probado que Daniela cogió la recaudación, los 300 Euros del portafolios y el móvil del taxista a requerimiento de Donato .

Estamos en presencia de la coautoría,( existió concierto previo y reciproca colaboración). El Tribunal Supremo en sentencia 12-2-99 considera que la coautoría se presenta cuando varias personas de común acuerdo toman parte en la fase ejecutiva de la realización del tipo, condominando entre todos, apareciendo pues, la autoría como un supuesto de división del trabajo, requiriendo, una decisión conjunta, un condominio del hecho y una aportación al mismo en fase ejecutiva. En igual sentido, se pronuncia la SSTS 18 de Febrero 2002 y 15 Marzo de 2002 .

En el presente caso, el Jurado ha declarado la actuación conjunta en base a lo declarado por Donato en la vista oral ,este hombre le dijo que solo llevaba monedas, le dijo a Daniela que se apeara , ella se bajó del coche y por el copiloto quitó las llaves del contacto y cogió el monedero, después él pincha un poco y el taxista le dice que tiene el resto del dinero en el maletero, ella va al maletero y le pregunta a Daniela y le dice que lo tenía y Daniela cogió el móvil, incluso, Daniela admite que se apropió de 300 Euros y del móvil. El subtipo agravado de uso de instrumento peligroso se extiende también a Daniela , ya lo estudiamos en el párrafo segundo y a él nos remitimos.

QUINTO.- Del mencionado delito de asesinato es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Donato conforme a los arts. 27 y 28. 1º del Código Penal por la participación directa y voluntaria en su ejecución.

Del delito de asesinato es responsable en concepto de cómplice la acusada Daniela conforme al art. 29 del Código Penal .

El Jurado ha considerado probado respecto de Donato y ha basado su convicción de culpabilidad, en que en la vista oral el propio acusado reconoció, después de describir la secuencia de la salida del maletero, como se lió a cuchilladas y por la versión de los forenses que indicaron como las lesiones en el pecho eran mortales.

No existe duda sobre su autoría, que por lo demás, ha sido reconocida por el acusado.

Respecto de Daniela debe ser considerada cómplice del delito de asesinato al haber declarado probado el Jurado por mayoría de 8 votos a 1 que esta prestó auxilio a Donato para que diera muerte a Gonzalo , permaneciendo en el lugar observando y esperando impasible que finalizara su acción para huir con él, aunque no dio puñalada alguna.

En efecto la complicidad, en cuanto al elemento objetivo, la jurisprudencia ha destacado frente a la cooperación necesaria, que si bien es una participación periférica, accidental y no condicionante o necesaria, de carácter secundario, subalterno, o inferior (s. 17-1-95, 12-5-98) supone , en todo caso , una ayuda relevante, útil y operativa para la realización del delito (s. 1-4-97) dotada de eficacia objetiva (s. 30-1-95) para los planes y actos del ejecutor material (s. 12-7-95 y 16-3-98) y para la obtención del resultado delictivo propuesto por los autores, aunque no prestada mediante actos ejecutivos (s. 24-10-91).

El Tribunal Supremo ha expresado en varias de sus resoluciones la diferencia que existe entre la cooperación necesaria y la complicidad.

Así, en la Sentencia 1338/2000, de 24 de julio , se declara que la participación en el hecho delictivo mediante la cooperación necesaria tiene dos vertientes que es preciso delimitar: por una parte, con la autoría en sentido estricto ( artículo 28.1 C.P .) se dice que es autor aquél que realiza el tipo previsto en la norma como propio -; por otra parte, con el cómplice, artículo 29 C.P . (el aplicado), a cuyo tenor son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. El cooperador, sea necesario o cómplice, participa en el hecho típico realizado por otro. A su vez, la coautoría implica la realización conjunta, entre todos los codelincuentes, del hecho descrito en la norma con independencia del papel asignado a cada uno, porque ninguno ejecuta el hecho completamente, no jugando con ello el principio de la accesoriedad de la participación. La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado al respecto que ,la cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse, diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto del concierto previo", refiriéndose a las teorías esgrimidas para diferenciar la autoría en sentido estricto de la cooperación, la de la ,conditio sine qua non", la del ,dominio del hecho" o la de las ,aportaciones necesarias para el resultado", resultando desde luego todas ellas complementarias. Por lo que hace a la participación a título de cómplice, se habla de una participación de segundo grado, que implica desde luego evidente realización de un acto de ejecución, pero accesorio, periférico, secundario o de simple ayuda, distinto de la trascendente, fundamental y esencial que va embebida en la autoría (S.T.S. de 6/11/96 y las recogidas en la misma).

En la S.T.S. de 7 de Mayo de 2003 se consideró cómplice cuando el veredicto del Jurado afirmó que , consideramos que hay complicidad que se manifiesta tanto al introducir en su coche a la víctima como esperar en el coche a que el agresor consumara la agresión. En esa misma sentencia nuestro Alto Tribunal consideró que complicidad y no cooperador necesario a quien ,favoreció con su presencia y al llevarlos al lugar donde se produjeron los hechos, la conducta de quien aparece como agresor material de la víctima, agresión de la que era consciente el considerado cómplice al observar las distintas secuencias que culminaron en la agresión mortal afirmando de manera rotunda que , así las cosas, su participación delictiva se contrae a una participación de segundo grado inscribible en las prestaciones de auxilio eficaz favorecedor del resultado, pero sin el cuál el hecho criminal también era posible...."

Esto es lo que ocurre en el supuesto ahora enjuiciado, la conducta de Daniela es de segundo grado pues se pone de acuerdo con Donato para llevar a Gonzalo a un lugar solitario y oscuro, le ayuda a introducirlo en el maletero, observa las primeras y siguientes puñaladas, permanece impasible y después de las cuchilladas mortales que lleva a efecto Donato , no duda en esperarle y huir con él. Desde luego su conducta favorece el resultado, ahora bien, la muerte del Sr. Gonzalo a manos de Donato también era posible.

SEXTO.- En el delito de robo con violencia concurre la agravante de alevosía ( artículo 22.1 del C.P .) en ambos acusados y para ello nos remitimos a lo dicho sobre esta circunstancia al tipificar el hecho como asesinato. Es decir, si ambos dirigen al taxista hasta un lugar solitario y nocturno y así lo declara probado el Jurado, con intención de apoderarse del dinero que llevara y ya en el lugar Donato de acuerdo con Daniela se sitúa detrás y según sus palabras coge a Gonzalo por detrás y lo apoya en el cabezal y le da unas puñaladas, tanto dirigir al taxista hacía un lugar seguro con trampa, como coger a Gonzalo por detrás y pincharle manifestándole que era un atraco, la actuación es conjunta igualmente debe ser considerada alevosa para ambos.

SEPTIMO.- Concurren en ambos acusados, respecto del delito de robo la agravante de reincidencia del Nº 8 del art. 22 del C.P . E. Jurado declaró probado tal extremo y se acredita con la documental obrante en autos.

OCTAVO.- En la ejecución de los delitos de asesinato y robo concurre en Daniela la atenuante genérica de drogadicción el Nº 2 del art. 21 del C.P. No concurre circunstancia alguna de atenuación en la conducta de Donato . (El Jurado consideró no probado por unanimidad el hecho noveno del veredicto y por mayoría de 6 votos a 3 el décimo).

En efecto, el Jurado ha declarado probado por mayoría que esta acusada actuó a causa de su grave adicción a drogas (cocaína, heroína y pastillas) con leve disminución de sus facultades intelecto- volitivas, y para ello se ha apoyado en el informe forense que en la vista oral indicó que examinó a la acusada, mostrando pérdida de capacidad volitiva que limita su grado de libertad.

NOVENO.- Ya en sede penológica por el delito de robo violento y uso de medio peligroso con las agravantes de reincidencia y alevosía consideramos procedente imponer a cada uno de los acusados la pena de 5 años de prisión dada la peligrosidad que evidencian al ejecutar su acción y la nula reprobación del delito que provocaron las condenas previas.

Ciertamente en Daniela concurre la atenuante de drogadicción que compensaría a una agravante, ahora bien, el grado de ejecución alcanzado hace igualmente reprochable su conducta al igual que la de Donato , pues no olvidemos que es ella quien coge los efectos, luego se impone la misma pena.

DECIMO.- Por el delito de asesinato el acusado Donato , como autor se le impone la pena de 16 años de prisión. En efecto, la pena para el delito es de 15 a 20 años; en ausencia de circunstancias puede recorrerse en toda su extensión ( Art. 66.1º C.P .) si bien, ha de adaptarse a la personalidad del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Pues bien, el hecho ciertamente es de gravedad extrema (víctima muerta por numerosas puñaladas), por ello no imponemos la pena mínima, aunque el desarraigo social que se advierte en el acusado, nos lleva a imponer la pena de 16 años como ajustada que con los 5 años del delito de robo suman un total de 21 años.

Para la acusada Daniela como cómplice del delito de asesinato y atenuante de drogadicción se impone la pena de 7 años y 6 meses que con los 5 años del robo suman una pena total de 12 años y 6 meses que la consideramos ajustada y proporcional, a su participación secundaria en los términos expuestos.

UNDECIMO.- Los responsables de un delito están obligados a reparar los perjuicios causados tal como señalan los arts. 109 y ss. Del C.P . teniendo en cuenta en el presente caso la edad de la víctima, casado y con tres hijos estimamos prudencialmente ajustado en el orden reparador por daños y perjuicios por la muerte de Gonzalo fijar como cuantía a abonar las sumas siguientes: a Dª. Rebeca , viuda de D. Gonzalo , fallecido, en 100.000 euros y a sus hijos Carlos José , Soledad y Juan Ramón en 8.000 euros a cada uno. El art. 116 del C. Penal señala que los autores y los cómplices, cada uno dentro de su respectiva clase, serán responsables solidariamente entre sí por sus cuotas, y subsidiariamente por las correspondientes a los demás responsables. La responsabilidad subsidiaria se hará efectiva: primero, en los bienes de los autores, y después en los de los cómplices. Como la acusada Daniela es cómplice de la muerte de Gonzalo , abonará las sumas indicadas en forma civil subsidiaria. Ambos acusados, como autores de delito de robo, solidariamente abonarán a la viuda y los hijos indicados la suma de 300 por dinero sustraído y no recuperado.

DUODECIMO.- Conforme al art. 123 del C.P . y 240/2 de la L.E.Crim. procede además imponer a los acusados las costas por mitad, incluidas las de la Acusación Particular.

Fallo

Que debo condenar y condeno conforme al veredicto del Jurado a Donato y Daniela como coautores de un delito de robo violento con las agravantes de alevosía y reincidencia y la atenuante de drogadicción en la segunda a cada uno a la pena de 5 años de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a Donato como autor de un delito de asesinato a la pena de 16 años de prisión, accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y a Daniela como cómplice de delito de asesinato a la pena de 7 años y medio de prisión, accesorias legales.

Por vía de responsabilidad civil el acusado Donato indemnizará a Dª. Rebeca , viuda de D. Gonzalo , fallecido, en 100.000 euros y a sus hijos Carlos José , Soledad y Juan Ramón en 8.000 euros a cada uno, y conforme hemos señalado en el fundamento undécimo de esta resolución, del pago de estas cantidades responderá en forma civil subsidiaria Daniela . Ambos acusados abonarán en forma civil directa y solidaria a las personas indicadas anteriormente y con el mismo porcentaje la suma de 300 euros. Estas cantidades devengarán el interés establecido conforme al art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Recábese las piezas de responsabilidad civil

Acuerdo que para el cumplimiento de la pena impuesta le sea de abono a los acusados el tiempo que han permanecido y permanecerán privados de libertad por esta causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía a interponer ante esta Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a su última notificación y por alguno de los motivos expresados en el art. 846 bis de la L.E.Crim .

Así por esta mi sentencia a la que se unirá el acta del Jurado y se archivará en legal forma extendiendo en la causa certificación de la misma, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.-