Sentencia Penal Nº 65/2006, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 547/2006 de 06 de Febrero de 2006

Encabezamiento

Juzgado: Penal-11

Causa: P.A.371/2005

Rollo: 547 de 2006

S E N T E N C I A Nº 65/06

Ilmos. Sres.:

D.José Manuel de Paúl Velasco

Dña.Margarita Barros Sansinforiano

D.Francisco Gutiérrez López

En la ciudad de Sevilla, a seis de febrero de 2006.-

La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Abreviado número 371 de 2005, seguidos en el Juzgado de lo Penal número 11 de Sevilla por delito de robo con violencia imputado a Javier ; autos venidos al Tribunal en virtud de recurso interpuesto por dicho acusado, representado por el Procurador D. Juan Antonio Moreno Cassy y defendido por la Letrada Dña. Victoria Corro Bueno. Ha sido parte en la alzada el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Ana María Linares Vallecillos. Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de diciembre de 2005 el Ilmo. Sr. Magistrado titular del Juzgado de lo Penal número 11 de Sevilla dictó sentencia en la causa arriba referenciada, declarando probados los hechos siguientes:

"Sobre las 21:15 horas del día 4 de marzo de 2005, cuando Ariadna caminaba por la calle Antonio Maura Montaner en zona próxima al apeadero ferroviario 'Virgen del Rocío', fue abordada por el acusado Javier , mayor de edad y con antecedentes penales, y por otro individuos no identificado con el que se había puesto de común acuerdo para obtener un beneficio ilícito, poniéndole el acusado a Ariadna en el cuello un cuchillo carnicero de grandes dimensiones, a la vez que exigía que se le diera todo lo que llevara, ante lo cual, temerosa de lo que pudiera sucederle si no accedía a sus pretensiones, les entregó un macuto de viaje que contenía ropas y efectos personales que han sido tasados en 169,01 euros, si bien la perjudicada no reclama nada por estos hechos al haber sido ya indemnizada por su compañía de seguros. El acusado y su compinche se dieron a la fuga en dirección al barrio de El Porvenir, haciendo suyos tales efectos".

Y sobre esta base fáctica, la parte dispositiva de la sentencia es del tenor literal siguiente:

"FALLO que debo condenar y condeno a Javier , como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia o intimidación en las personas, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas de esta instancia".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, la defensa del acusado interpuso contra ella recurso de apelación, alegando sustancialmente error en la apreciación de la prueba sobre la autoría del acusado, con la consiguiente aplicación indebida del artículo 242 del Código Penal, y subsidiariamente infracción por inaplicación de sus artículos 242.3 y 21.2 . Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que presentó escrito de impugnación.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, su conocimiento correspondió por reparto a esta Sección Cuarta, a la que fue turnado el asunto el día 25 de enero de 2006; señalándose para la deliberación y fallo del recurso el siguiente día 2 de febrero de 2006, en cuya fecha quedó visto para sentencia.

Hechos

Se aceptan íntegramente los que como tales se declaran en los dos primeros apartados del relato fáctico de la sentencia de primera instancia, que figuran transcritos en el primer antecedente de esta resolución y se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Las alegaciones vertidas en el escrito de interposición del recurso por la defensa del acusado apelante no alcanzan a desvirtuar la correcta y razonada apreciación de la prueba y subsiguiente calificación jurídica de los hechos en que el Magistrado a quo sustenta su conclusión de culpabilidad del recurrente como autor del delito de robo con violencia por el que ha sido condenado en primera instancia.

La prueba de cargo decisiva sobre la que se sustenta la conclusión de condena es la identificación visual del acusado como uno de los autores del asalto efectuada por la víctima del mismo en diligencia de reconocimiento en rueda practicada en el Juzgado de Instrucción (folio 42) y ratificada por la testigo recognoscente en sus declaraciones en el acto del juicio. En estas condiciones, el Tribunal no encuentra ningún motivo para poner en entredicho ni la validez ni el acierto de tal identificación. Antes bien al contrario, la identificación efectuada por la testigo nos parece que resulta en este caso altamente fiable en una ponderación conjunta, de acuerdo con las reglas de la sana crítica que la psicología del testimonio recomienda para la valoración de esta prueba. Cabe decir así lo siguiente:

1.- A pesar del alto potencial ansiógeno de la situación delictiva y del efecto focalizador de la atención producido por el arma blanca empleada, las demás condiciones de observación inicial por la testigo recognoscente eran relativamente favorables para la retención y posterior recuperación mnemónica de la fisonomía del asaltante; pues vio a éste de frente, a cortísima distancia, ciertamente a hora nocturna y en un espacio exterior, pero iluminado por el alumbrado público y las luces del apeadero, y durante un tiempo suficiente, pues el incidente, al consistir en un robo con intimidación y no en un fugaz tirón, fue relativamente prolongado, sucediéndose la aproximación del autor reconocido, la exigencia de entrega de los objetos, la acción de despojarse la víctima de su macuto de viaje y entregárselo a los asaltantes y la huida de éstos.

2.- Como suele suceder con las testigos femeninas, la víctima demuestra su buena capacidad de observación al proporcionar en su denuncia inicial una descripción relativamente detallada del autor de los hechos, incluyendo su edad, su estatura, su complexión delgada, su pelo moreno y el aspecto general que la testigo describe como de "drogodependiente", aunque omita datos relativos a los rasgos faciales, seguramente porque son los más difíciles de describir y los del asaltante no presentaban ninguna característica sobresaliente. Salvo la estatura, el Tribunal ha podido comprobar por la reseña fotográfica del acusado que obra al folio 6 que esta descripción, ciertamente no muy específica, se ajusta correctamente a la fisonomía facial del acusado, sin que éste presente ningún rasgo que se aparte de ella; y es de reseñar la coincidencia que se produce en un dato tan frecuentemente sujeto a errores como el de la edad del autor, que la testigo cifra aproximativamente en treinta y cinco años, siendo así que al acusado en la fecha de autos le faltaban menos de tres meses para cumplir los treinta y cuatro, dato que tiene una eficacia individualizadora mayor por tratarse de una edad relativamente madura.

3.- La rueda de reconocimiento en el Juzgado estuvo formada por el acusado y cuatro componentes más, cumpliendo así el mínimo de cinco integrantes que aconsejan los protocolos de buenas prácticas internacionalmente aceptados en la materia, y se llevó a cabo con todas las garantías exigidas por los artículos 369 y 520.2 c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal ; sin que la abogada presente en la misma formulara ninguna observación crítica a su composición, como es de suponer que habría hecho en cumplimiento de su deber profesional si hubiese juzgado que la composición de la rueda presentaba un sesgo desfavorable al acusado. A falta de una deseable constancia fotográfica de la rueda o de la consignación en acta de la edad de sus componentes, este silencio de la letrada asistente sirve para descartar la posible sospecha de que la edad o la apariencia externa del acusado o la de otros integrantes de la rueda hiciera destacar indebidamente al primero en la misma, pudiendo dar lugar así a una identificación por exclusión o por mera comparación con los otros sujetos que le acompañaban en la diligencia. De esta suerte, la identificación visual no sólo cumple los requisitos legales sino que también ofrece garantías cognitivas suficientes.

4.- Tampoco puede considerarse que la previa exhibición a la víctima de fotografías de sospechosos de hechos similares, efectuada por la Policía como simple medio de investigación, pudiera contaminar cognitivamente el reconocimiento en rueda; y ello porque la identificación fotográfica, como precisa la testigo en juicio, se efectuó entre las múltiples e indiscriminadas reseñas de un álbum, lo que excluye cualquier carácter sugestivo, y precedió en nada menos que cinco meses a la diligencia judicial, lo que parece un plazo más que suficiente para diluir la impronta dejada en la memoria de la testigo por la imagen fotográfica -que se limita al rostro y es por lo general en blanco y negro-, frente al recuerdo mucho más poderoso de la imagen real del asaltante, de modo que esta circunstancia cronológica disminuye el riesgo de que el reconocimiento en rueda estuviese viciado por lo que la psicología del testimonio conoce como "transferencia inconsciente".

5.- Finalmente, desde el punto de vista de la seguridad subjetiva de la testigo recognoscente, aunque la psicología del testimonio haya demostrado que éste es el factor menos relevante para juzgar la fiabilidad del reconocimiento, lo cierto es que la víctima se muestra segura y contundente en su identificación, tanto al practicarla como en el acto del juicio. Es de subrayar a este respecto que la testigo no sólo manifestó identificar al sospechoso "sin duda" en la rueda de reconocimiento, fórmula que podría tildarse de estereotipada en la práctica de este tipo de diligencias, sino que especificó por iniciativa propia en la misma acta ciertos cambios de detalle en su fisonomía sobre los que enseguida habrá que volver, pero que ahora interesan en cuanto demuestran la espontaneidad y seguridad de la testigo y su grado de precisión en la identificación, que se manifiesta igualmente en la especificación inmediata al reconocimiento de que la persona reconocida era, de los dos asaltantes, el que esgrimía el cuchillo (folio 44). Y la misma seguridad manifestó la víctima en el acto del juicio, ratificando hasta por tres veces su reconocimiento del apelante y remachando en todos los casos que no tiene ninguna duda de su identificación y que se siente perfectamente capacitada para reconocer una cara. Difícilmente se puede pedir más contundencia en una declaración incriminatoria.

Frente a las garantías legales y cognitivas que ofrece la fundamental prueba de cargo, las alegaciones vertidas en el escrito de interposición del recurso carecen de consistencia suasoria para generar un margen de duda razonable sobre la autoría del apelante en el hecho que ahora nos ocupa. En realidad tales alegaciones se centran exclusivamente en la pretendida contradicción que supone que la testigo indicara al efectuar la diligencia de reconocimiento que el acusado "cuando cometió los hechos tenía barba y el pelo más largo". Obviamente, la longitud del cabello no es un dato relevante para la identificación en las circunstancias del caso -otra cosa sería si el acusado gastara en la fecha del reconocimiento una larga melena o coleta que no le podría haber crecido desde la fecha del delito-; pero tampoco el detalle de la barba tiene la trascendencia que quiere atribuirle la defensa. Aparte de que la testigo manifestó en juicio que ya había indicado a la policía "desde el primer momento que el hombre tenía barba, aunque no la tuviera en la foto [en] que [le] reconoció", lo decisivo es que la misma asegura que "reconoce perfectamente una cara con barba y sin barba". Esta afirmación no es tan excesivamente optimista como podría parecer, si se repara en que ninguno de los actores procesales tuvo la precaución de pedirle a la testigo que describiera la barba a la que se refería; pues es obvio que hay barbas de muchos tipos, de modo que algunas, por lo poblado, tupido y extenso, pueden ocultar buena parte de la fisonomía facial y su desaparición puede cambiar radicalmente el aspecto del sujeto, mientras que otras, más ralas, recortadas o localizadas, son apenas meros apéndices capilares cuya presencia o ausencia en nada dificulta una identificación (como, por ejemplo, la que gasta el sujeto de la reseña número 340 en la composición fotográfica del folio 6). No puede decirse así que el detalle de la barba suponga una contradicción en la declaración de la testigo (puesto que esta asegura haberlo mencionado en su descripción a la policía) ni que afecte a la fiabilidad de la identificación efectuada.

Por otra parte, frente a la consistencia incriminatoria de la identificación efectuada por la víctima, el acusado se ha limitado a negar los hechos que se le imputan, sin aportar el menor dato que pudiera desmentir o comprometer la fiabilidad de su reconocimiento, bien proporcionando una coartada sobre el lugar en que se encontraba cuando sucedió el hecho, que ni siquiera indica en sus sucesivas declaraciones, bien tratando de acreditar, puesto que el detalle de la barba es conocido desde la fase instructoria, que en la fecha de autos llevaba el rostro completamente rasurado, extremos ambos sobre los que no debería haberle resultado difícil articular una contraprueba. Claro está que sobre el acusado no pesa la carga de demostrar su inocencia, pero ello no quiere decir que en el análisis ponderado de la suficiencia de la prueba de cargo deje de tener relevancia la circunstancia de que una identificación visual cuyo examen intrínseco conduce a calificarla como fiable no encuentre ningún elemento externo que pueda contradecir o contrapesar esa conclusión.

Como consecuencia de cuanto llevamos expuesto, el Tribunal no puede sino concluir que la prueba practicada permitía al Magistrado a quo llegar a una convicción sobre la autoría del acusado apelante sin margen de duda razonable, como exige su derecho fundamental a la presunción de inocencia; por lo que se impone la desestimación del primer motivo del recurso y la confirmación de la condena del acusado apelante como autor de un delito de robo con intimidación.

SEGUNDO.- Pareja suerte desestimatoria merece el primero de los motivos articulados con carácter subsidiario, que postula la subsunción del delito de robo en el subtipo atenuado por la menor entidad de la violencia o la intimidación que establece el artículo 242.3 del Código Penal ; subtipo privilegiado cuya compatibilidad con el agravado por el uso de armas o instrumentos peligrosos del número anterior del mismo artículo es hoy pacífica en virtud de la jurisprudencia recaída al respecto a partir del acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1998, que ratificó el criterio afirmativo establecido por primera vez en la sentencia 1396/1997, de 21 de noviembre .

Ahora bien, como resume la sentencia 976/2003, de 4 de julio , "la apreciación del párrafo tercero, entendido como tipo atenuatorio por la menor entidad de la intimidación ejercida y demás circunstancias concurrentes, en los supuestos en que también se aprecia el párrafo segundo del art. 242, empleo de medios peligrosos, tiene un carácter excepcional y concurre únicamente cuando el Tribunal aprecie una disminución real del contenido del injusto atendiendo a la menor entidad de la violencia o intimidación y a las demás circunstancias concurrentes, como el lugar del robo, la realización del hecho por un único autor, por el número de personas atacadas, el valor de lo sustraído y cualesquiera otras que pueda destacar una menor antijuridicidad o una menor culpabilidad ( sentencias 1360/1999, de 2 de octubre, y 663/2000, de 18 de abril ). Como señala la sentencia de 13 de diciembre de 1999 , procede aplicar de modo compatible ambos apartados cuando el Tribunal aprecie una disminución relevante del contenido de injusto del delito, tanto por la ínfima cuantía de lo sustraído, como por la menor entidad de la intimidación pese a la utilización de un medio peligroso (mera exhibición -sin uso violento- de instrumentos de no acentuada peligrosidad), de modo que la penalidad derivada de la aplicación de la agravación prevenida en el párrafo segundo vulnerase el principio de proporcionalidad en caso de no hacer uso de esta facultad legal". En el mismo sentido, entre otras, sentencias 1852/2002, de 4 de noviembre, y 416/2002, de 11 de marzo .

Aplicando, pues, estos cánones jurisprudenciales al hecho enjuiciado, no puede prosperar la pretensión de que se aprecie el subtipo atenuado por la menor entidad de la intimidación, pues dicha entidad es en este caso cuando menos la ordinaria que corresponde a un robo con uso de armas o instrumentos peligrosos. Difícilmente puede aplicarse la calificación más benigna a la coacción psíquica que se ejerce por dos varones contra una joven de veinte años a la que sorprenden a hora nocturna en lugar solitario, poniéndole uno de ellos en el cuello un cuchillo de grandes dimensiones, descrito como de carnicero, según precisó en el acto del juicio la víctima, que, por lo demás no afirmó en ningún momento no haber sentido miedo, como incomprensiblemente se afirma en el recurso, lo que sería además contrario a máximas generales de experiencia. Y si de "las restantes circunstancias del hecho" a las que se refiere el precepto atenuatorio la que con mayor frecuencia y peso se toma en cuenta es el valor de lo sustraído, utilizándose en ocasiones como criterio orientador la cuantía que sirve de umbral diferencial entre el delito y la falta en las infracciones patrimoniales (así, por ejemplo, sentencias 416/2002, de 11 de marzo, y 1852/2002, de 4 de noviembre ), cuantía que en este caso no se alcanza, tampoco cabe olvidar que el criterio cuantitativo indicado no puede aplicarse en forma rígida y automática (en este sentido, la sentencia de 16 de julio de 2002 ), y que, desde luego, 169 euros no resultan tampoco una cantidad despreciable, pues aún en la actualidad suponen una suma superior a nueve días de trabajo remunerado con el salario mínimo interprofesional.

La calificación del delito debe, pues, permanecer inalterada como delito de robo con intimidación de los artículos 242.1 y 242.2 del Código Penal , y su penalidad, por consiguiente, acotada dentro de los límites de la mitad superior de la pena asignada al delito básico, lo que implica de tres años y medio a cinco años de prisión.

TERCERO.- Tampoco puede prosperar, por último, el motivo que con igual carácter subsidiario postula la apreciación en el acusado apelante de la atenuante de drogadicción, segunda del artículo 21 del Código Penal . Ciertamente, la víctima del robo señaló desde un principio que su autor tenía "aspecto de drogodependiente" (folio 1), y ya en el acto del juicio y a preguntas de la defensa concedió que "cree que el hombre podía estar bajo los síntomas de la droga". Pero esta apreciación subjetiva de una testigo lega y cuya experiencia personal de trato con drogodependientes desconocemos no constituye una base probatoria suficiente para sustentar la atenuante invocada, a falta de datos más objetivos que pudiesen confirmar esa mera impresión de la víctima, cuya fiabilidad y fundamento no pueden ser contrastados. Es de señalar a este respecto no sólo la ausencia de cualquier prueba documental de intentos de deshabituación efectuados con mayor o menor éxito por el acusado, antes o después de la fecha de autos, cuya existencia es harto frecuente en este tipo de supuestos, y aún más esperable en un acusado de su edad que dice llevar quince años consumiendo droga, sino también el dato de que dicho acusado no precisó asistencia por síndrome de abstinencia durante su detención por los hechos objeto de esta causa, cuatro meses después de su comisión, ni consta tampoco que la precisara a su ingreso en prisión. Y el informe médico forense practicado tardíamente a instancias de la defensa arroja un resultado anodino y por completo inconcluyente sobre el punto que nos ocupa, como oportunamente se analiza en el tercer fundamento de la sentencia impugnada.

En definitiva, aunque admitiéramos que el acusado es efectivamente, como afirma, un toxicómano de larga evolución, careceríamos en todo caso de dato alguno acerca de sus pautas de consumo en la fecha de autos, del grado de deterioro de su personalidad derivado de la adicción y de la influencia de causalidad psíquica de la misma en la perpetración del delito.

Sobre estas bases probatorias, sólo puede venir a colación la archisabida tópica jurisprudencial a cuyo tenor los presupuestos fácticos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en cualquiera de sus grados no pueden presumirse total o parcialmente, sino que deben resultar acreditados mediante una prueba tan cumplida como la que requieren los elementos integrantes del tipo delictivo objeto de imputación; amén de que no basta la mera condición de drogodependiente, sin más especificaciones, para estimar automáticamente una disminución de la imputabilidad del sujeto. Para ambas afirmaciones, verdaderas cláusulas de estilo en la jurisprudencia, pueden verse, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1993, 7 de abril de 1994, 25 de octubre de 1995, o 30 de septiembre de 1996 , con las que en ellas se citan; y, como más recientes, las sentencias 232/2000, de 18 de febrero (FJ.4?), 534/2000, de 30 de marzo (FJ.2?), 619/2000, de 10 de abril (FJ.3?) y 1969/2000, de 20 de diciembre (FJ.2 ?). Y la simple proyección de esta tópica jurisprudencial sobre el caso enjuiciado patentiza la inaplicabilidad al mismo de la circunstancia modificativa postulada, ni siquiera con el carácter de atenuante ordinaria.

CUARTO.- Rechazados así todos los motivos de impugnación, no queda sino la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia condenatoria impugnada, que impuso razonadamente al apelante la pena asignada al delito de robo con uso de armas o instrumentos peligrosos en una extensión que, siendo superior a su límite mínimo, no se aleja en exceso de él y permanece dentro de la mitad inferior del tramo correspondiente al subtipo agravado; resultando los cuatro años de prisión impuestos proporcionados a las circunstancias concretas del caso que han quedado expuestas en el fundamento segundo -pluralidad de asaltantes, arma blanca de grandes dimensiones, nocturnidad y soledad del lugar y juventud de la víctima-, que determinan en conjunto una mayor gravedad relativa del hecho, y a las condiciones personales del culpable, cuyas dos condenas anteriores por delito de robo con intimidación, aunque no computables a efectos de reincidencia por razones cronológicas, indican su reluctancia al efecto intimidativo de la pena.

VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 50, 53 y 638 del Código Penal , 142, 239, 240, y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Moreno Cassy, en nombre del acusado Javier , contra la sentencia dictada el 16 de diciembre de 2005 por el Ilmo. Sr. Magistrado titular del Juzgado de lo Penal número 11 de Sevilla, en autos de Procedimiento Abreviado número 371 del mismo año , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber a las mismas que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse los autos recibidos al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La precedente sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.