Sentencia Penal Nº 644/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1541/2019 de 15 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934543,914934731

Fax: 914934542

Grupo de trabajo : R

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0039906

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1541/2019

Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Madrid

Procedimiento Abreviado 338/2017

SENTENCIA NUM: 644

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

Dª. Mª. PILAR ABAD ARROYO

Dª. ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

D. AGUSTIN MORALES PEREZ-ROLDAN

---------------------------------------------- En Madrid, a 15 de Noviembre de 2019.

VISTOpor esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 338/2017 procedente del Juzgado Penal nº 5 de Madrid y seguido por delito de alzamiento de bienes contra Cesareo, siendo partes en esta alzada como apelante Claudio, como apelados el Ministerio Fiscal y Cesareo y Ponente el Magistrado D. Agustín Morales Pérez-Roldan,que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 12 de Septiembre de 2019, cuyo FALLO decretó: 'SE ABSUELVE A Cesareo con d.n.i. NUM000 v del delito de alzamiento de bienes por el que ha sido acusado, declarándose de oficio las costas del juicio'.

SEGUNDO.-Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Claudio, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días al resto de partes. El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Cesareo, impugnaron el recurso presentado interesando la confirmación de la resolución dictada.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el día 6 de noviembre de 2019, se formó el Rollo de Sala nº 1541/2019 y dado el trámite legal, se señaló para la deliberación, votación y fallo en Sala del recurso el día 11 del mismo mes y año.

Se aceptan de manera expresa los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso presentado por la representación procesal de Claudio, que en su totalidad se da por reproducido, se invoca como motivo, error en la valoración de la prueba y omisión de prueba esencial para la resolución del procedimiento consistente en la obtención de un crédito por parte del acusado para montar su nuevo negocio y solicita una resolución judicial en la que se declare la nulidad de la sentencia recurrida, mandando se revoque la misma y se dicte otra ajustada a derecho, condenando al querellado Cesareo, por un delito continuado de alzamiento de bienes y al pago de momento y hasta ulterior concreción de la cantidad 40.604,20 €, más 5.000 € en concepto de indemnización por daños y perjuicios, que fue absuelto en el Juzgado de lo Penal, y ello sosteniendo una ponderación de las pruebas practicadas opuesta a la conclusión del órgano judicial, aduciendo como soporte de la revisión propuesta sustancialmente la aceptación de la versión ofrecida por el querellante que hizo constar que el acusado le indicó que no tenía intención de pagarle, a lo manifestado por el propio acusado en cuanto de su propia declaración se desprende un comportamiento empresarial desidioso y carente totalmente de responsabilidad, al manifestar de forma reiterada no recordar la existencia de la deuda, desconocer si disolvió la empresa y ni siquiera recordar si compareció en el juicio en el que se le condenó al pago de dicha deuda al ahora recurrente. Por otro lado se considera que la prueba documental consistente en los saldos de la cuenta bancaria de la sociedad acreditan la despatrimonializacion de la empresa. Ahora bien, tal pronunciamiento no puede realizarse en la vía del recurso de apelación cuando implica la valoración de medios de prueba personales, como sucede en este supuesto.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha sostenido constantemente que el recurso de apelación supone la realización de un nuevo juicio, al que se enfrenta el órgano conocedor del mismo con total libertad de apreciación de la prueba practicada, pudiendo sustituir el criterio valorativo del órgano de instancia ( Sentencias 323/93 de 8 de noviembre, 259/94 de 3 de octubre, 272/94 de 17 de octubre, 157/95 de 6 de noviembre, 176/95 de 11 de diciembre, 43/97 de 10 de marzo, 172/97 de 14 de octubre, 101/98 de 18 de mayo, 152/98 de 13 de julio, 196/98 de 13 de octubre y 120/99 de 28 de junio).

Sin embargo, a partir de la sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional, se modificó el criterio precedente, para concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por numerosas sentencias, entre las más recientes: 1 y 2/10 de 11 de enero, 30/10 de 17 de mayo, 127/10 de 29 de noviembre, 45 y 46/11 de 11 de abril, 135/11 de 12 septiembre, 142/11 de 26 de septiembre, 153 y 154/11 de 17 de octubre, 126/2012 de 18 de junio, 144/12 de 2 de julio, 201/12 de 12 de noviembre, 2/13 de 14 de enero, 22/13 de 31 de enero, 43/13 de 25 de febrero, 88/13 de 11 de abril, 105/13 de 6 de mayo, 118, 119 y 120/13 de 20 de mayo, 157/13 de 23 de septiembre, 184/13 de 4 de noviembre, 195/13 de 2 de diciembre, 205/13 de 5 de diciembre, 105/14 de 23 de junio, 191/14 de 17 de noviembre y 112/15 de 8 de junio.

Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas, hoy juicio por delito leve o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

La imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical.

Tal situación de inexistencia de posibilidad revocatoria en los supuestos examinados, se traduce en la ausencia de recurso a favor de las acusaciones en tales supuestos; ello no supone infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial, pues no existe un derecho a la segunda instancia. El Tribunal Constitucional se ha cuidado de distinguir el derecho de acceso a la jurisdicción, derivado de la propia Constitución, del derecho de acceso a los recursos, que deriva de la ley procesal, de manera que la aplicación del principio interpretativo pro actione no tiene igual intensidad en ambos ámbitos, y no es posible imponer una concreta interpretación de la norma que permita el acceso al recurso ( Sentencias 138/95 de 25 de septiembre, 149/95 de 16 de octubre, 172/95 de 21 de noviembre, 70/96 de 24 de abril, 142/96 de 16 de septiembre, 160/96 de 15 de octubre, 202/96 de 9 de diciembre, 209/96 de 17 de diciembre, 210/96 de 17 de diciembre, 9/97 de 14 de enero, 176/97 de 27 de octubre, 201/97 de 25 de noviembre, 222/98 de 24 de noviembre, 235 y 236/98 de 14 de diciembre, 23/99 de 8 de marzo, 11/01 de 29 de enero, 48/01 de 26 de febrero, 236/01 de 18 de diciembre, 12/02 de 28 de enero y 114/04 de 12 de julio). Salvo, claro está, en el caso de que quien recurra sea el acusado condenado en la instancia, en que es obligatoria su existencia ( art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

En relación a la acusación pública, y mientras no se produzca una reforma procesal que lo habilite, es claro que tras la nueva doctrina constitucional, y con la excepción de los supuestos de inadmisión o falta de práctica de pruebas oportunamente pedidas, de un debate estrictamente jurídico o cuando se trate de la apreciación de prueba exclusivamente documental, goza de una única oportunidad para lograr la condena de la persona acusada.

En relación a la posición de los perjudicados por el delito que se hayan personado en la causa, la situación es idéntica, debiendo precisarse además que no ostentan un derecho subjetivo a obtener la imposición de una pena ( Sentencias 199/96 de 3 de diciembre, 67/98 de 18 de marzo, 215/99 de 29 de noviembre y 21/2000 de 31 de enero, 93/03 de 19 de mayo, 45/05 de 28 de febrero, 12/06 de 16 de enero, 176/06 de 5 de junio, 218/07 de 8 de octubre, 9/08 de 21 de enero, 34/08 de 25 de febrero, 145/09 de 15 de junio, 94/10 de 15 de noviembre, 190/11 de 12 de diciembre y 201/12 de 12 de noviembre).

Este criterio se inscribe en los acuerdos adoptados en las Juntas de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid para la unificación de criterios de 29 de mayo de 2004, de 26 de mayo de 2006 y de 25 de abril de 2013.

SEGUNDO.-La doctrina jurisprudencial ha declarado aceptable la condena en la segunda instancia cuando se sustenta en la apreciación distinta de los medios de prueba documentales, que por no ser personales no exigen el sometimiento a la inmediación del órgano judicial ( Sentencias del Tribunal Constitucional 40/04 de 22 de marzo, 168/05 de 20 de junio, 170/05 de 20 de junio, 203/05 de 18 de julio, 271/05 de 24 de octubre, 108/09 de 11 de mayo, 142/11 de 26 de septiembre, 153/11 de 17 de octubre, 118, 119 y 120/13 de 20 de mayo, 195/13 de 2 de diciembre). La documental relativa a la obtención de un crédito por parte del acusado Cesareo se encuentra relacionada con la prueba personal practicada en su persona habiendo admitido la obtención de dicho crédito a través de un familiar para el ejercicio autónomo de la única profesión que sabe desempeñar, entendiendo que al estar conectado el resultado documental con el testimonio de las prueba personal desarrollada en el plenario, no cabe disociar unos elementos de otros, pues ello supondría la desnaturalización de la doctrina emanada de la sentencia 167/02, al ponderarse de manera indirecta por el órgano de apelación pruebas de carácter personal sin las debidas garantías constitucionales.

Por lo que respecta a la cuenta de la sociedad en el Banco de Sabadell, efectivamente consta el histórico de dicha cuenta a los folios 437 y siguientes de la causa, que evidencia que al 31 de diciembre de 2013 presentaba un saldo de 11.903,62 euros, al 4 de julio 2014 presentaba un saldo de 2.106,70 euros y a fecha 7 de noviembre de 2014 cuando se despachó la ejecución judicial, tenía un saldo de 216,39 euros, quedando con saldo cero el 5 de febrero de 2015.

En el presente caso tal y como se hace constar en la instancia, la citada documental no revela por sí misma acto alguno de descapitalización de la sociedad, advirtiéndose un movimiento de la misma compatible con el normal desenvolvimiento de la tesorería de la entidad.

En estas condiciones es claro que la prueba documental analizada carece por si del necesario requisito de literosuficiencia para dar lugar a una alteración de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia que no implique la necesidad de inmediación. Sólo cuando la prueba documental invocada proporcione uno o varios datos cuyo conocimiento se agote en sí mismo porque dan lugar a una certeza inequívoca que no requiera de argumentos adicionales, será posible sustentar un pronunciamiento condenatoria en la segunda instancia.

TERCERO.-La actual redacción del art. 790.2.III de la ley de Enjuiciamiento Criminal ha venido a matizar la antedicha situación procesal en relación a la valoración de la prueba, recogiendo la doctrina jurisprudencial relativa a la perspectiva de la nulidad de la resolución recaída cuando su motivación pueda tacharse de irracional o manifiestamente apartada de las máximas de experiencia, arbitraria por concurrir un mero voluntarismo en la decisión o ser ajeno el contenido de la motivación a los métodos comunes de interpretación del derecho o de la prueba practicada, que es lo que de facto se sostiene en el recurso.

Por tanto, se trata de una pretensión que sólo puede atenderse si el sentido del fallo pedido es el de declaración de nulidad de la sentencia recaída en la instancia por razón de la arbitrariedad de su motivación, con el efecto de retroacción al momento en que se cometió la infracción para su subsanación; pero tal pronunciamiento en ningún caso puede consistir en la revocación de la sentencia de instancia y en su consecuencia la condena de la persona absuelta tal y como se solicita el suplico del recurso.

El recurso de apelación propuesto no pone en evidencia una hipotética ponderación de las pruebas que resulte irracional o arbitraria y manifiestamente contraria a las reglas de la lógica, sino que se limita a mantener la personal versión e interpretación de los hechos que se declaran como probados, obviamente favorable a los intereses del recurrente, pero que no puede prevalecer sobre la apreciación imparcial y debidamente motivada del órgano judicial en uso de las facultades legalmente establecidas en relación a la valoración probatoria ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), valoración que se comparte.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimacióndel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Claudio, debemos confirmary confirmamosla sentencia de fecha 12 de septiembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid en el Juicio Oral 338/2017, manteniendo íntegramente todos sus pronunciamientos, y declarando de oficio las costa procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847.1 b) de la citada Ley en su redacción dada por la ley 41/15 de 5 de octubre.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado/a de la Admón. de Justicia. Doy fe.