Sentencia Penal Nº 642/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 147/2010 de 19 de Mayo de 2010

Encabezamiento

ROLLO R. P 147/10

JUZGADO DE LO PENAL Nº 16 DE MADRID

P. A. Nº 682/09

SENTENCIA Nº 642/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ

Dª. OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ

En Madrid, a 19 de mayo de 2010.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 682/09, procedente del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, seguido por un delito de robo con violencia, contra Plácido , venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la representación procesal de dicho inculpado contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, con fecha 17 de marzo de 2010.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: "En el periodo comprendido entre el 27 de agosto de 2009 y el 19 de septiembre de 2009, el acusado Plácido , nacido en España el 16 de mayo de 1970, con DNI nº NUM000 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, actuando con ánimo de lucro ilícito cometió los siguientes hechos:

a) Sobre las 18 horas del día 27 de agosto de 2009, el acusado se introdujo en el establecimiento comercial denominado "Petit Bateau" sita en la calle Claudio Coello 43 de Madrid, que en esos momentos se hallaba abierto al público y tras esgrimir un cuchillo de unos 15 cms de largo contra la empleada Adriana , le exigió la entrega del dinero que había en la caja registradora, consiguiendo la entrega de seiscientos cincuenta euros (650 euros), seguidamente el acusado abandonó el lugar, tras conminar a la referida Raquel para que se metiera en el almacén.

b) Sobre las 20:30 horas del día 1 de septiembre de 2009, el acusado accedió a la tienda "Asensio" sita en la calle conde de Peñalver nº 20 de Madrid, que en esos momentos estaba abierta al público y dirigiéndose a la empleada Candelaria , esgrimiendo un cuchillo de sierra de cocina, le exigió que abriera la caja registradora, sustrayendo del lugar ciento treinta euros (130 euros).

c) Sobre las 16:40 horas del día 5 de septiembre de 2009, el acusado entró en la tienda "Pret a Porter" sita en la calle Juan Bravo nº 21 de Madrid, y tras esgrimir un cuchillo contra la empleada Evangelina , consiguió que ésta le entregara doscientos diez euros con tres céntimo (210,3 euros) de la caja registradora, abandonando a continuación el acusado el lugar de los hechos.

d) Sobre las 20:15 horas del día 16 de septiembre de 2009, el acusado accedió al establecimiento comercial "Papaya" que estaba abierto al público en ese momento, sito en la calle Juan Bravo nº 26 de Madrid, propiedad de "Retailing & Purchasing s.L" y tras intimidar con un cuchillo, de características no determinadas, a la empleada del referido establecimiento Marí Luz , consiguió que ésta le entregara doscientos veintiséis euros con diez céntimos (226,10 euros) que había en la caja registradora, y sustrayendo asimismo el acusado un teléfono móvil marca Nokia Imei 35629801191919602, que ha sido tasado pericialmente en 100 euros.

e) Sobre las 20:30 horas del día 19 de septiembre de 2009, el acusado, accedió a la tien "Misado" sita en la calle Claudio Coello nº 38 de Madrid, y tras esgrimir un cuchillo u objeto punzante análogo, consiguió que la empleada del referido establecimiento Estrella , le entregara trescientos ochenta y tres euros (383 euros) de la caja registradora y un par de gafas de sol expuestas a la venta que han sido tasadas pericialmente en 15 euros.

Plácido se encuentra privado de libertad por estos hechos desde el 22 e septiembre de 2009".

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Plácido , como autor4 de cinco delitos de robo con violencia, con empleo de arma, ya definido y con la concurrencia de la atenuante simple de drogadicción, a la pena de tres años y seis meses de prisión por cada uno de ellos, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de las costas de este procedimiento.

Igualmente, y por la vía de responsabilidad civil, deberá indemnizar al propietario establecimiento Petit Bateau, en la persona de su representante legal en los 650 euros sustraídos; al propietario del establecimiento Asensio, en la persona de su representante legal en los 130 euros sustraídos, al propietario de Pret a Porter, en la persona de su representante legal en la cantidad de 210,03 euros, a la entidad "Retailing & Purchasing S.L" entidad propietaria del establecimiento "Papaya", en la persona de su representante legal, Luis Pedro en los 226,10 euros sustraídos y en 100 euros por el teléfono móvil sustraído y no recuperado, al establecimiento "misado" en los 383 euros sustraídos y en 15 euros por las gafas de sol sustraídas y no recuperadas. A todas estas cantidades deberá aplicárseles lo dispuesto en el Art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ que expresa el parecer de la Sala.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, señaló para deliberación el día 18 de mayo de 2010 .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa del recurrente se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal que le condena como autor responsable de cinco delitos de robo con intimidación y uso de armas, alegando en dicho recurso dos motivos esenciales. El primero de ellos se refiere al valor de las diligencias de prueba de reconocimiento en el Juzgado de Instrucción realizadas por cuatro de las testigos víctimas de tales robos con intimidación, afirmando que als mismas están viciadas debido al reconocimiento fotográfico efectuado por la Policía que solamente les exhibió una sola fotografía del acusado, por lo que tales ruedas de reconocimiento carecen de validez como prueba de cargo sufriente para enervar la presunción de inocencia.

En relación al reconocimiento fotográfico y al valor del mismo como medio para iniciar la investigación de los hechos denunciados, la STC de 6-2-1995 afirma lo siguiente: "...se trata de dilucidar, en este caso, si las resoluciones impugnadas vulneraron el derecho a la presunción de inocencia al admitir, como única prueba de cargo, la declaración de la víctima del delito, que en el juicio oral puso de manifiesto sus dudas acerca de que la actora fuese la persona que entró en su tienda a robar más de cuatro años antes, si bien admitió que la reconoció en comisaría, en los pasillos de ésta y, posteriormente, en el álbum fotográfico que le fue exhibido.

2. Centrado el objeto del recurso de amparo, es preciso recordar una ya muy reiterada doctrina de este Tribunal, según la cual el derecho a la presunción de inocencia implica, en una de sus fundamentales vertientes, «que la Sentencia condenatoria venga fundada en verdaderas pruebas, practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías procesales, que puedan considerarse racionalmente de cargo (y) de las que surja la evidencia, tanto de la existencia de un hecho punible como de la culpabilidad de sus actores» (STC 79/1994, fundamento jurídico 3 .º, por todas).

En esta línea, el Tribunal ha recordado, también, que, si bien la expresión «prueba» ha de entenderse referida como regla general a la practicada en el juicio oral con todas las garantías desde sus más tempranas resoluciones (STC 31/1981 [RTC 198131 ]) es posible admitir excepciones que, como tales, han de ser interpretadas restrictivamente. Dichas excepciones se refieren a las pruebas anticipadas o preconstituidas, realizadas en los términos que la ley establece, y que reúnan determinados requisitos «materiales (su imposibilidad de reproducción en el momento del juicio oral, art. 730 LECrim ); subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (la posibilidad de contradicción...) y formales (la reproducción en el juicio oral...») (STC 303/1993 [RTC 1993303], por todas, fundamento jurídico 3 .º).

Partiendo de esta doctrina y también como regla general, las diligencias policiales de investigación en sí mismas no constituyen medios válidos de prueba aunque, también en circunstancias excepcionales que hagan imposible la práctica de prueba en la fase instructora o en el juicio oral con todas las garantías, sea admisible la introducción en el juicio de los resultados de estas diligencias a través de auténticos medios de prueba, practicados, éstos sí, con arreglo a las exigencias que se han mencionado con anterioridad (SSTC 303/1993, 283/1994 [RTC 1994283] ó 328/1994 [RTC 1994328 ], entre otras).

3. En el presente caso concurren circunstancias que lo hacen muy peculiar. En el acto del juicio, ciertamente, se practicó actividad probatoria, si bien en el acta del mismo se pone de manifiesto que ésta consistió en la declaración de la víctima del delito, que en ese momento no reconoció a la actora, expresando dudas y manifestando «no estar segura». En el acto del juicio, pues, no existió identificación siquiera de la actora, sino que la víctima del delito sólo confirmó que, efectivamente, al mostrársele diversas fotografías en la comisaría de policía reconoció a la persona que había cometido el hecho delictivo en su tienda (el atestado policial da cuenta de que la fotografía correspondía a la de la actora), puntualizando, a preguntas de la defensa, que la había visto con anterioridad en los pasillos de la comisaría y que se le había dicho que había sido detenida por haber cometido hechos muy semejantes en otra tienda todo ello en los términos en que consta en el atestado policial. Es la naturaleza de cargo de la prueba que, indiscutiblemente, se practicó en el acto del juicio la que debe valorarse en este caso, a fin de confirmar si se infringió o no el derecho a la presunción de inocencia de la actora. La actora niega ese valor a la referida prueba testifical porque, a su juicio, el reconocimiento debió practicarse «en rueda», de acuerdo con lo dispuesto en el art. 369 LECrim y porque al reconocer a la actora, la víctima del delito se había visto condicionada, desde el momento en que antes del examen de los álbumes fotográficos la había visto personalmente, habiendo sido informada, además, de los motivos de su detención.

4. El reconocimiento fotográfico puede, sin duda, ser un medio válido de investigación en manos de la policía; su legitimidad, con este limitado efecto de medio de investigación y no de medio de prueba (STC 80/1986 [RTC 198680 ]) no se ha cuestionado a todo lo largo del proceso, pues la actora sólo discute su valor probatorio, y en este punto ha de dársele la razón al Ministerio Fiscal. Si se acepta esta premisa, puede admitirse la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado al juicio a través de otros medios de prueba (en el caso, la declaración testifical de la víctima del delito) que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción. Ahora bien, como se desprende de nuestra doctrina antes expuesta, esta posibilidad es excepcional y, como tal, no es ni puede ser incondicionada; desde el momento en que la prueba practicada en el juicio oral no tiene un contenido incriminatorio propio, sino por remisión al reconocimiento fotográfico, se hace imprescindible que éste se haya realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación. La neutralidad del investigador en este punto se erige, pues, en una condición inexcusable para que la posibilidad excepcional que ahora nos ocupa pueda ser fuente de prueba válidamente utilizable a través de otros medios de prueba para desvirtuar la presunción de inocencia...".

La STC 40/1997 de 27 de febrero afirma con carácter general que Según se expuso en la STC 217/1989 (RTC 1989217), fundamento jurídico 2 .º, «es doctrina consolidada de este Tribunal desde su STC 31/1981 (RTC 198131 ), que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo por los medios aportados a tal fin por las partes. Por el contrario, las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente (art. 299 de la LECrim ), que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador».

Ahora bien, esta regla general no se aplica, como excepciones a la misma, a los actos de la instrucción constitutivos de prueba sumarial anticipada y preconstituida, siempre y cuando dichos actos de prueba se hayan obtenido con la estricta observancia de los requisitos que este Tribunal ha tenido ocasión de señalar:

a) Material: que verse sobre hechos que, por su fugacidad, no puedan ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral (SSTC 137/1988 [RTC 1988137], 154/1990 [RTC 1990154], 41/1991 [RTC 199141], 303/1993 [RTC 1993303], 323/1993 [RTC 1993323], 79/1994 [RTC 199479], 36/1995 [RTC 199536] y 51/1995 [RTC 199551 ]).

b) Subjetivo: que sean intervenidas por la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, cual es el Juez de instrucción (STC 303/1993 ). Todo ello sin perjuicio de que, por especiales razones de urgencia, también esté habilitada la policía judicial para efectuar determinadas diligencias de constancia y a recoger y custodiar los elementos del cuerpo del delito (SSTC 107/1983 [RTC 1983107], 201/1989 [RTC 1989201], 138/1992 [RTC 1992138] y 303/1993 , entre otras).

c) Objetivo: cual es la necesidad de que se garantice la contradicción, por lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial, a fin de que pueda interrogar al testigo o preguntar al perito infungible (STC 303/1993 ), y

d) Formal: como lo es la exigencia, de un lado, de que el régimen de ejecución de la prueba sumarial sea el mismo que el del juicio oral, esto es, el de la cross examination (diferenciándose de este modo de los correlativos actos de investigación en los que las preguntas de las partes han de formularse a través del Juez de instrucción), así como de otro, que su objeto sea introducido en dicho juicio público mediante la «lectura de documentos», la cual ha de posibilitar someter su contenido a confrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral (SSTC 25/1988 [RTC 198825], 60/1988 [RTC 198860], 51/1990 [RTC 199051], 140/1991 [RTC 1991140] y la última STC 200/1996 [RTC 1996200], fundamento jurídico 2 .º)...", añadiendo esta resolución respecto a la diligencia de reconocimiento fotográfico que "...Respecto de la diligencia de reconocimiento fotográfico, se ha dicho por este Tribunal que «puede, sin duda, ser un medio válido de investigación en manos de la policía» (STC 36/1995 , entre otras), dirigido a la identificación y determinación del inculpado; sin embargo, «para desvirtuar la presunción de inocencia será necesario que, aparte de la identificación y determinación del inculpado, se aporten medios de prueba, que, referentes a los hechos y actividades que se le imputan, se produzcan con las necesarias garantías de inmediación y contradicción en la vista oral, pues el juicio lógicamente no versa sobre la identificación del inculpado como objeto de la acusación, sino sobre su culpabilidad o inocencia» (STC 10/1992 [RTC 199210 ])..."

La STS de 4-2-2003 señale en torno al reconocimiento fotográfico que "...La jurisprudencia de esta Sala ha venido declarando de manera uniforme, que la exhibición de álbumes fotográficos de sospechoso en el ámbito de la investigación policial, en un mero instrumento para profundizar en la identificación del sospechoso y para orientar las pesquisas que posteriormente puedan realizarse. Por consiguiente, carecen de valor probatorio si posteriormente no se convalidan por el reconocimiento en rueda ante la autoridad judicial y con las debidas garantías de defensa o como ha señalado el Tribunal Constitucional, en su sentencia de 6 de febrero de 1995 (RTC 199536 ), se introduce en el debate público y contradictorio del juicio oral con plenitud de posibilidades de defensa por parte de la representación técnica del acusado...". En el mismo sentido s pronuncia la STS de 4-7-2002 cuando afirma que "...el examen de fotos de las colecciones de que dispone las comisarías por parte de las víctimas es medida de investigación que orienta las propias pesquisas policiales. No equivale a la diligencia de reconocimiento en rueda que debe ser practicada, de ordinario, en la sede judicial y a presencia del Juez, con los requisitos de los arts. 368 y 369 LECrim , lo que la constituye en prueba en sí misma, que en modo alguno se vicia por el anterior visionado de las fotos...".

En el mismo sentido la STS 19 de abril de 2006 señala que "...En consecuencia sólo existe como prueba de cargo una declaración ante la Guardia Civil referida a una persona a la que se refiere por su apodo y a un reconocimiento fotográfico en esa misma sede, reconocimiento que constituye una manifestación ordinaria de la investigación criminal que orienta a las pesquisas policiales, la apertura de una línea de investigación, pero que por si sólo no constituye prueba apta para destruir la presunción de inocencia y en modo alguno pueda estimarse como constitutiva de un medio de prueba, adquiriendo dicho carácter cuando se ratifica en el juicio oral (SSTS 1500/92 [RJ 19925879], 1162/97 [RJ 19976498], 349/98 [RJ 19984008], 140/2000 [RJ 2000939], 1638/2001 [RJ 20017858], 1280/2002 [RJ 20027916], 486/2003 [RJ 20033842], 618/2004 [RJ 20042836 ]). Pues bien ni una ni otra fueron ratificadas en dicho momento procesal, ni siquiera en su primera declaración ante el Juez Instructor, y ni tampoco consta que se hubiera procedido a su lectura en el momento de la declaración del testigo con la posibilidad de verificar el oportuno interrogatorio encaminado a comprobar las causas que han motivado la discordancia entre las distintas manifestaciones...".

SEGUNDO.- Aplicada la doctrina jurisprudencial anteriormente citada al caso que nos ocupa y atendiendo a los motivos expuestos en el recurso de apelación, es preciso examinar la prueba testifical practicada en el plenario y analizar de forma detenida las manifestaciones de las víctimas de los supuestos robos con violencia de los que viene siendo acusado el ahora recurrente.

Y así, en primer lugar, Candelaria manifiesta en el plenario que estaba en la tienda, que una persona estaba enfrente del local y no le dio importancia, se dio media vuelta, se sentó al lado de la caja registradora, en un momento determinado esa persona entró y le dijo que le diera el dinero, le dijo que no, se lo volvió a decir y a la tercera vez le enseñó el cuchillo, lo sacó, y le dio el dinero y le dijo que no porque quería que lo cogiera él; el cuchillo tenía el mango marrón, y bastante largo. Le dio el dinero cuando le sacó el cuchillo. Reconoció en Plaza de Castilla en rueda de reconocimiento entre varias personas. En Comisaría le enseñaron una sola fotografía, con una misma persona. Se le exhibe el folio 173 de las actuaciones y manifiesta que no fue el que documento que le enseñaron, fue una más grande, aunque se trata de la misma persona. En relación a este testigo no existe por parte de la acusación ninguna pregunta más acerca de la relación existente entre este reconocimiento fotográfico y el que realiza en sede judicial a presencia del Juez de Instrucción, ni se le interroga sobre las razones, las causas, y los detalles que motivaron que la testigo reconociera al acusado en el Juzgado de Instrucción, y si dicho reconocimiento estuvo o no influenciado verdaderamente por la exhibición de la fotografía previa por parte de la Policía. Ha de interpretarse pues todo ello a favor del reo, y en consecuencia, hemos de rechazar dicho reconocimiento en rueda como prueba suficiente y capaz de determinar con la certeza suficiente que en este caso y para este hecho en concreto, el acusado fuera el autor del mismo, razón por la que se ha de absolverse de dicho robo con intimidación y uso de arma por el que se le ha condenado.

Distinta conclusión ha de llegarse en del caso de la segunda de las testigos que depone en el acto del juicio oral, Ángela , quien manifiesta que el día de los hechos, después de comer, entró una persona y le dijo que le diera el dinero, se puso nervioso, sacó el cuchillo que llevaba encima, y se lo dio. El cuchillo era bastante grande. Siguiendo con las preguntas del Ministerio Fiscal en torno a los reconocimientos efectuados, señala seguidamente que acudió a Plaza de Castilla y reconoció a la persona (al acusado) sin ninguna duda. En la Policía hizo un reconocimiento fotográfico, la fotografía que le enseñaron fue de la misma persona, lo tiene bastante grabado en la memoria ya que era la primera vez que le ocurría una cosa así; que le enseñaron una sola fotografía y lo reconoció porque llevaba la misma ropa, insistiendo en que lo tiene bastante marcado. La foto era de cuerpo entero. En este caso, y a la vista de las manifestaciones de la testigo, y aunque efectivamente afirme que la Policía solamente le enseñó una sola fotografía del acusado, lo cierto es que de dichas declaraciones se puede deducir la seguridad de la testigo en cuanto a la autoría de los hechos, seguridad que se deriva de la certeza persona y del dato físico y psicológico de que el hecho, al tratarse de la primera vez, le haya marcado y se le haya quedado grabado en su memoria y en su cabeza, de ahí el pleno reconocimiento del acusado como la persona que entró en el establecimiento, le sacó el cuchillo y le robó el dinero, amén de identificarlo igualmente por el dato de la vestimenta, cuando dice que el día de los hechos llevaba la misma ropa, pudiéndose por lo tanto afirmar que la identificación que realiza la testigo sobre el acusado no devine ni está influida por el reconocimiento fotográfico, sino por su propia y directa percepción acerca de los hechos y de la persona que intervino en los mismos.

E igual conclusión hemos de extraer de las declaraciones de Marí Luz empleada del establecimiento o de la tienda denominada "Papaya" de esta capital, cuando dice que entró una persona en la tienda, le pidió el dinero, al principio le vaciló porque creía que estaba de broma, el individuo insistía, y la declarante le dijo que no le entendía; finalmente el individuo le dijo que o abría el cajón o le metía la navaja que le enseñó; no podría describirla, era pequeña, no sabe cómo tenía el filo. Se puedo muy nerviosa. Abrió el cogió el dinero y un móvil de la tienda. En el Juzgado reconoció a la persona que era. En Policía puso la denuncia, y tres días antes de ir al Juzgado, le fueron a traer dos fotos de la misma persona: era la persona que fue el autor de los hechos. Interrogada p0or el Ministerio Fiscal acerca de los reconocimientos insistió la testigo en que la fotografía no le influyó en el posterior reconocimiento en rueda en Plaza de Castilla, razón por la que hemos de dar validez también a dicho reconocimiento en rueda como medio de prueba válido y suficiente para identificar plenamente y con las suficientes garantías al acusado como la persona que le atracó utilizando un arma blanca.

Por último, y por lo que se refiere a la testigo Estrella , ésta manifiesta en el plenario que una persona entró en el establecimiento, estaba contando la caja del día, pensó que le iba a robar, cerró el cajón, se levantó la camiseta, y le dijo que abriera la caja y le diera el dinero, se lo dio, siguió cogiendo el dinero, le quitó unas gafas, le hizo meterse en un baño; sabía que tenía algo debajo de la camisa, no llegó a ver lo que era, estaba muy nerviosa; vio un objeto pero no sabe lo que era; solamente levantó la camiseta. Reconoció en rueda en Plaza de Castilla, sin dudas; cuando fue a poner la denuncia le enseñaron varias fotografías de distintas personas, y no reconoció a ninguna persona; y fue antes de ir a Plaza de Castilla le enseñaron en la tienda varias fotografías de la misma persona y que era la misma que estaba en Plaza de Castilla. Era la persona que entró en la tienda y le robó, y no tiene ninguna duda de que fue la persona que entró en el establecimiento, y que el reconocimiento en Plaza de Castilla no fue por el reconocimiento fotográfico, si no porque no tiene ninguna duda. También en este caso, podemos afirmar que el reconocimiento en rueda en el Juzgado de Instrucción no estuvo influenciado ni "viciado" por la exhibición de las fotografías previas por parte de la Policía, sino que dicho reconocimiento proviene de la certeza que tiene la testigo de que el acusado fue realmente la persona que cometió el hecho del robo con intimidación en la tienda y se apoderó del dinero, si bien hemos de matizar respecto de la sentencia, que el referido robo ha de calificarse sin más como de robo con intimidación del artículo 242.1 del C. penal , el cual no podemos agravar con el uso de arma o instrumento peligroso, ya que la testigo es ciertamente parca, escueta y ambigua en torno a la existencia del arma, pues realmente llega a afirmar que no vio el objeto, ni a describirlo ni a saber siquiera qué características tenía la misma, requisitos estos que son imprescindibles para poder imponer al autor una pena más grave que se deriva precisamente del plus de peligrosidad que lleva consigo la utilización de armas o instrumentos peligrosos para la comisión del hecho.

Insistimos en que ente caso concreto no queda acreditada verdaderamente y con la suficiente claridad y certeza dicha utilización, pues cabe la posibilidad, a la vista de las manifestaciones de la testigo, que lo que llevara el acusado debajo de la camiseta fuera otra cosa distinta, por lo que hemos de suprimir de la sentencia impugnada la agravación contenida en el número 2 del artículo 242 del C. Penal . En consecuencia, y para este hecho procede imponer al acusado la pena mínima que establece dicho precepto, es decir, dos años de prisión con las accesorias correspondientes.

TERCERO.- Por lo que se refiere al segundo de los motivos alegados en el recurso de apelación, el relativo a la toxicomanía del acusado, respecto de la cual, se solicita su apreciación como eximente incompleta, hemos de desestimarlo, por cuanto que no existe una base probatoria suficiente de la que se pueda extraer con suficiencia que el acusado en el momento de cometer los hechos por los que ha sido condenado, tuviera limitadas muy notablemente sus facultades intelectivas o volitivas. Es cierto que en las actuaciones existen informes médicos que acreditan la adicción del acusado a determinadas sustancias estupefacientes, informes que la propia sentencia ha tenido en cuenta para apreciar dicha toxicomanía como circunstancia atenuante analógica de la responsabilidad criminal, pero no son reveladores de una merma importante de su capacidad o con una entidad suficiente como para que estemos ante una eximente incompleta, señalando la jurisprudencia, entre otras en STS 15-11-2002 , "...la Eximente incompleta se estima cuando el sujeto actúa bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas pero sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello. En ciertos casos se ha estimado cuando la adicción es prolongada, o muy intensa si es reciente, cuando se produce una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia o la drogodependencia se asocia a déficit del psiquismo o cuando se ha producido un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto...".

En consecuencia, procede confirmar este aspecto de la sentencia, habida cuenta que la apreciación de dicha circunstancia como atenuante ha servido al Juzgador de instancia para imponer en cada uno de los robos con intimidación y uso de armas la pena mínima que se puede imponer, tres años y seis meses de prisión.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso de apelación hace que debamos declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales Don Francisco Javier Milán Rentero en nombre y representación de Plácido , debiendo revocar parcialmente la sentencia de fecha 17 de marzo de 2010 en el sentido de absolverle del delito de robo con intimidación y uso de armas descrito en el apartado B); y dejar sin efecto la agravación de uso de armas del hecho descrito en el apartado E) de los hechos probados de la sentencia recurrida, debiendo imponerse en este último caso, la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, y accesorias correspondientes; manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes con indicación de su firmeza y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado "a quo" a los fines procedentes.

Así por esta mí Sentencia de la que se llevará Certificación de la misma, al Rollo de apelación definitivamente juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día __________________ asistido de mí la Secretaria. Doy fe.