Sentencia Penal Nº 641/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 196/2012 de 30 de Agosto de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SALA DE VACACIONES

Rollo: 196/2012 appen

Procedimiento abreviado - 90/2012

Procedencia: Juzgado Penal nº 10 de Barcelona

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

Presidente D. Luis Fernando Martínez Zapater

Don Enrique Rovira del Canto

Doña Carme Domínguez Naranjo

Barcelona, 30 de agosto 2012

La Sala en funciones de guardia de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, ha visto, en grado de apelación, el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 10 de los de Barcelona al nº 90/2012 por delito de robo con intimidación, delito de robo con fuerza en grado de tentativa, dos delitos de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso y delito de robo con violencia en grado de tentativa, contra Zaida , en situación de prisión provisional por esta causa desde el 23 de noviembre de 2011, representada por el Procurador D. Rosario Sáez Buil y bajo la Dirección Letrada de D. Albert Ávalos Santilari. Actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública y estando dicho procedimiento pendiente ante esta Sala en virtud de recurso interpuesto por la representación de la acusada, contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 26/06/2012 .

Es Ponente la Magistrada Carme Domínguez Naranjo, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Zaida , como autora de dos delitos de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso del art. 237 y 242.1 y 3 CP , concurriendo la circunstancia atenuante del art. 21.6 en relación con el 21.1 y 20.2 CP , a la pena privativa de libertad de dos años y seis meses por cada uno de ellos, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas; como autora penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa del art. 237 , 238.2 , 240 en relación con el 16 y 62 CP , concurriendo la circunstancia atenuante del art. 21.6 en relación con el 21.1 y 20.2 CP , a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autora penalmente responsable de un delito de robo con intimidación del art. 237 y 242 apartado 1º del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante del art. 21.6 en relación con el 21.1 y 20.2 CP , a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autora penalmente responsable de un delito de robo con violencia en grado de tentativa del art. 237 , 242.1 y 16 y 62 CP , concurriendo la circunstancia atenuante del art. 21.6 en relación con el 21.1 y 20.2 CP , a la pena de 12 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil Zaida debe indemnizar a los propietarios de los establecimientos "Forn de Pa Dase Pa" en la cantidad de 540 euros, del establecimiento "Durán" en la cantidad de 30 euros, y del establecimiento "La Petite Mort" en la cantidad de 300 euros, más los correspondientes intereses legales. Asimismo, se le condena al pago de las costas procesales causadas

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia se interpuso, por la representación de Zaida , recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a las demás partes. Presentado escrito de oposición por el Ministerio Fiscal, se elevaron a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución. En la tramitación del procedimiento se han observado las formalidades legales exigidas al efecto.

TERCERO.- SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, cuyo texto es del tenor literal siguiente: " Que la acusada en autos, Zaida , mayor de edad y sin antecedentes penales, con el propósito de obtener un beneficio económico, realizó los siguientes hechos durante los siguientes días del mes de noviembre de 2011, en la ciudad de Barcelona:

1.-El día 13 de noviembre de 2011 sobre las 13:00 horas, la acusada entró en la panadería denominada "Forn de Pa Dase Pa", sita en calle Rosellón nº 458 de Barcelona, cubierta con una capucha y un pañuelo con el fin de cubrirse la cara. Que se apoyó en las neveras y acto seguido se dirigió hacia la depencienta, la sra. Marcelina , entrando detrás del mostrador, cogiéndola del cuello y colocándole un cuchillo que llevaba, diciéndole "no me mires a la cara porque si no me vas a reconocer". Que la acusada se apoderó del dinero de la caja registradora, que ascendía a 540 euros, pero no desistió de su conducta, exigiéndole a la empleada más, introduciéndose con la misma en el interior de un habitáculo que hay en la panadería, pidiéndole más dinero. Mientras la acusada le exigía más dinero, el pañuelo que llevaba para cubrirse el rostro, se le caía, llegando a verle la cara la empleada, quien conocía a la acusada de haberle ido a comprar el pan.

2.-El día 14 de noviembre de 2011 sobre las 20:45 horas, la acusada entró en la pastelería denominada "Fleca i Pastisseria Sant Martí", situada en calle Dos de Mayo de Barcelona, diciéndola a la dependienta que quería entrar en el lavabo, accediendo la misma como con todos los clientes. Que la acusada, aprovechando un descuido de la dependienta, entró detrás del mostrador, cogiendo unas tijeras que había en el mismo e intentando abrir la caja registradora haciendo uso de las tijeras, no consiguiendo su objetivo y no causando desperfectos. La acusada se marchó del lugar, al avisar a la policía la empleada del local.

Que la dependienta, la sra. Bárbara , conocía a la acusada de haber ido a comprar en ocasiones el pan.

3.-El día 16 de noviembre de 2011 sobre las 19:30 horas, la acusada entró en la joyería "Durán", sita en calle Provenza nº 506 de Barcelona, abriéndole la puerta la dependienta, quien la conocía del barrio. Que la acusada entró detrás del mostrador, diciéndole "dame todo lo que hay en la caja", mientras le esgrimía una lima de hierro. Que la sra. Felisa le entregó 30 euros, exigiéndole la acusada más dinero, negándose Doña. Felisa , quien le dijo que se marchara, y abandonando finalmente el lugar la acusada.

4.-El día 19 de noviembre de 2011 sobre las 17:30 horas, la acusada se acercó a la puerta de entrada del establecimiento denominado "La Petite Mort", haciéndole algún comentario a la dependienta, la sra. Milagros , quien no entendió lo que le decía. Posteriormente, sobre las 20:00 horas, la acusada acudió de nuevo a dicho establecimiento, entrando esta vez en el mismo, colocándose detrás del mostrador donde se hallaba la dependiente, amedrentándola colocándole un cuchillo que llevaba en la espalda, logrando obtener 300 euros que había en la caja recaudadora. La acusada, tras haberse apoderado del total en efectivo que había en el interior de la caja registrador, siguió exigiendo a la empleada más dinero, haciéndole entrega la misma de su monedero.

5.-El día 20 de noviembre de 2011 sobre las 16:15 horas, la acusada entró en la frutería "Solesfruit" sita en calle Rosellón nº 500 de Barcelona, encontrándose tras el mostrador la propietaria del local, la Sra. María Teresa , e intentando introducirse en el mismo la acusada, llegando a forcejear con la propietaria cogiéndola por la ropa a la altura del pecho, amenazándola para que abriera la caja registradora, abandonando finalmente el establecimiento sin conseguir su objetivo ante la resistencia ofrecida por la sra. María Teresa , quien no llegó a resultar lesionada. Que la acusada no se llevó nada de la tienda.

Que el sr. Evaristo vio lo sucedido en la frutería "Solesfruit" mientras se encontraba en la vía pública, llamando a la policía. Que al personarse la patrulla formada por los agentes con tip NUM000 y NUM001 , el mismo acompañó a los agentes manifestándoles hacia donde se había dirigido y diciéndoles que la podía reconocer, encontrándola en la vía pública, en las cercanías, y procediendo los agentes a su detención. Los agentes acompañaron a la acusada al servicio médico de urgencias.

6.-Que la acusada durante el mes de noviembre se encontraba en situación de crisis económica, teniendo problemas con su cónyuge, habiendo ingerido durante este período alcohol, mezclado con medicamentos y cocaína.

7.- La acusada permanece en prisión por esta causa desde 23 de noviembre de 2011"

Fundamentos

PRIMERO .- SE ACEPTAN y dan por reproducidos los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

SEGUNDO .- El recurso interpuesto por la acusada, se fundamenta en dos alegaciones básicas y en diferentes subsidiarias para el caso de desestimación.

Pretende la impugnante en su extenso y sistematizado escrito que se absuelva en primer lugar a la Sra. Zaida por considerar que no es la autora de los hechos por los que vino acusada, poniendo de relieve las distintas contingencias que - según refiere- se produjeron en el reconocimiento por parte de las víctimas o de testigos, el segundo pilar básico de su recurso para el caso de desestimarse el anterior versa sobre las modificativas pretendidas, en primer lugar como eximente completa y en segundo lugar como incompleta pero postulando una rebaja en dos grados de la consecuencia punitiva impuesta, además considera que no concurre el elemento agravatorio de instrumento peligroso para uno de los delitos de robo con intimidación.

En suma, la recurrente versa su pretensión sobre dos motivos legales de impugnación 1) error en la valoración de la prueba, y 2) infracción de ley por inaplicación de las modificativas o eximentes pretendidas, que formaría en puridad parte de la valoración probatoria, en este caso de las periciales médicas al respecto.

El recurso no puede prosperar por los razonamientos que seguidamente se explicitan.

TERCERO.- Con respecto al denunciado "error en la valoración de la prueba" debe recordarse que es doctrina consolidada que el Juez de instancia que presidió la práctica de la prueba, contando con ello con la fuerza ilustrativa y aleccionadora que la inmediación proporciona, llegó en su valoración a la conclusión que se refleja en los hechos probados de la sentencia recurrida. Tal conclusión fáctica, en cuanto dimana de la apreciación de la prueba personal, ha de ser respetada por este órgano jurisdiccional de apelación que carece de la inmediación que le permita formar su convicción en conciencia sobre tal extremo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Tal como hemos analizado, del visionado de los diferentes CD de grabación remitidos a este Tribunal, así como las diferentes diligencias sumariales de prueba referidas en el recurso, identificaciones fotográficas y en rueda, aunado a los relatos coherentes y firmes de las víctimas, además del reconocimiento sin ningún género de dudas de la acusada (en todos y cada uno de los hechos) como la persona que perpetró o intentó los robos intimidatorios y con fuerza, son prueba válida (y no precisamente mínima) para enervar la presunción de inocencia de la que era tributaria Zaida .

CUARTO.- Más concretamente y para apurar el debate, desestimando las pretensiones del recurrente minuciosamente expuestas y desestimadas por la "iudex a quo", con respecto a las diferentes identificaciones, o sugestiones e irregularidades en la rueda de reconocimiento, baste recordar que de manera inveterada nuestro alto tribunal tiene sentado que "los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos.

Alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometida a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado"

Pero es que la anterior doctrina jurisprudencial conocida y nombrada por el propio recurrente no sanciona como se pretende el reconocimiento directo en el acto de Juicio, sino más bien a contrario, es precisamente cuando existen algunas dudas en el reconocimiento en rueda cuando la identificación directa de la persona que se encuentra sentada en el banquillo cobra especial relevancia, a modo de ejemplo pensemos que esa rueda no se realizó por no ser necesaria, o la víctima se encuentra sugestionada por más personas, con temor inicial o simplemente manifiesta que estaba muy rara ese día con los ojos hinchados etc., será habitual entonces que no la reconozca tampoco en sede de plenario pero en modo alguno resulta ilógico o descartable que la reconozca en el acto de juicio oral como la persona que le intimidó o violentó en el robo del que fue víctima, más en el caso concreto en el que el Letrado pasa hábilmente de puntillas por la declaración que realiza (o la reproduce de manera sesgada en el recurso) y la contundencia de su incriminación directa en el acto de juicio, incluso sometida al minucioso interrogatorio de las partes. Es indiferente que no manifestase en la denuncia que la conocía dándosele a la misma el valor de mero medio para iniciar la investigación, y obviando u omitiendo que se reconoce a la acusada mediante la muestra de 12 fotografías y se la reconoce sin ningún género de dudas o circunstancias tan determinantes como que mientras era atracada se le movió el pañuelo por el que pretendía taparse el rostro y pudo verla.

E igual suerte de claudicación debe correr la misma pretensión (con diferentes disidencias) con respecto a la autoría e identificación para el resto de hechos. La "iudex a quo" en su prolija y exhaustiva sentencias desgrana para desestimarlas todas y cada una de las alegaciones que pretende la defensa en el derecho que le alcanza. Así en la resolución combatida comprobamos que la Juzgadora dedica seis páginas a analizar uno a uno el hecho y la identificación, su valoración es impecable, se corresponde con las diligencias practicadas en fase sumarial y con las testificales depuestas en sede de plenario , tal y como se infiere de los CD de grabación remitidos a este Tribunal.

En efecto, la Juzgadora "a quo" cita los folios 26 a 28, 22 y 32, 227, 162 y 163, de identificaciones fotográficas por todos y cada uno de los testigos, con posterior ratificación en el acto de juicio. Añade, con el privilegio de la inmediación sensorial, que las características físicas del resto de personas de las fotografías cumplen con los requisitos legales de los arts. 368 a 370 Lecrim . Después de remitirse a la doctrina jurisprudencial al respecto y ya entrando en la también impugnación de las ruedas de reconocimiento afirma y así comprobamos que resultaron positivas las realizadas por Doña. Felisa , Milagros y que el Sr. Evaristo fue testigo del atraco en la frutería, por mucho que se aferre el letrado a la declaración de la propietaria del local que en modo alguno contraría la declaración del testigo y menos aun le exculpa. El testigo fue directo, relató sin fisuras lo que vio e incluso avisó a la policía quienes le dieron alcance en un parque y allí mismo confirmó la identificación de la Sra. Zaida , argumentaciones que deben extenderse a lso hechos del 19, del 14, y del 16 de noviembre.

QUINTO.- De lo anterior se sigue, que la prueba practicada, fue obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional, introducida en el acto de juicio bajo los principios de contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario. La misma fue de cargo, directa, suficiente y válida, cumpliéndose sobradamente en la resolución combatida el deber de motivación de la inferencia realizada.

Sentado lo anterior, este Tribunal considera que la decisión alcanzada es coherente y plenamente razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, y aunque puedan existir otras conclusiones, no se trata de compararlas o buscarlas, sino más limitadamente, de comprobar en alzada, si la decisión escogida por el órgano sentenciador soporta y mantiene la condena, como es el caso ( SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó del Tribunal Supremo en Sentencias 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo y 557/2010 de 8 de Junio , y como más reciente STS 14 de octubre de 2010 ).

SEXTO.- E igual suerte desestimatoria debe correr la pretensión subsidiaria en la que se solicita la aplicación, nada menos, que de una eximente completa, o bien la incompleta pretendiendo la exención de la responsabilidad penal y la rebaja de la consecuencia punitiva en dos grados.

La recurrente pretende la aplicación al caso de la eximente completa del art. 20.1º del Código Penal , en lugar de la atenuante por analogía que se aprecia en la resolución recurrida, añadiendo la insistente (aunque anodina) alegación de que la juzgadora se confunde al trascribir el apartado de la atenuante de análoga significación que fue modificado por LO 5/2010 y que como se colige del redactado de la sentencia se trata de un mero error material.

Manifiesta la defensa que Zaida habría presentado un notable deterioro de sus capacidades volitivas e intelectivas por causa de su ingestión de alcohol mezclada con medicamentos para la depresión de la que estaba siendo tratada al tener problemas económicos y conyugales por este motivo. Asevera el Letrado que la intoxicación que presentaba era plena y de tal intensidad que no era consciente de lo que hacía.

Tal como afirma el recurrente la doctrina del Tribunal Supremo, en orden a la embriaguez o de cualquier alteración psíquica producida por ingestión de fármacos junto a la de bebidas alcohólicas, permite ser encajada en distintas situaciones: 1º.- Cuando es plena y fortuita habrá de apreciarse la eximente completa del número 2 del artículo 20 del vigente Código Penal (intoxicación etílica plena). 2º.- Cuando es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultadas intelectivas y volitivas se encuentran seriamente disminuidas al tiempo de la ejecución de los hechos. 3º.- No siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir podrá admitirse la atenuante del artículo 21.2º del Código Penal , incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos. 4º.- Cuando la disminución de la voluntad y la capacidad de entender es leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede apreciarse la atenuante analógica. ( SSTS 27-2-95 y 28-9-95 entre otras muchas).

Para determinar tales escalas de embriaguez mezclada con ingestión de fármacos con trascendencia jurídica penal hay que acudir al caso concreto y debe tenerse en cuenta que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar probadas como los hechos mismos. Y así, resulta evidente que Zaida se encontraba ligeramente afectada, pero no hay prueba de que tal afectación (y además no producida en todos los hechos) alcanzara el grado que se pretende de total o relevante desaparición de las facultades de inteligencia y voluntad.

La ingesta de antidepresivos con alcohol no se puede estimar que fuera plena y anuladora de toda facultad intelectiva o volitiva, como pretende la parte apelante, ni siquiera importante o relevante a los efectos de una incompleta. La intoxicación plena se acerca al estado de coma o precoma etílico, caracterizado por la pasividad, catatonia y falta de actividad motora, pero ello no aconteció en el caso, tampoco una fuerte afectación a las capacidades de discernimiento o voluntad, por lo que hay que concluir afirmando que de la propia conducta de la Sra. Zaida no se desprende que la influencia de la mezcla de alcohol con un antidepresivo anulase o mermase de una manera relevante sus facultades, si bien la Juzgadora aprecia la afectación como atenuante y además impone (sin resultar preceptivo) en todos y cada uno de los delitos la pena mínima posible establecida por el legislador por lo que la consecuencia punitiva también debe confirmarse, no siendo viable la rebaja en dos grados atendiendo al relato fáctico de la resolución (que se ha confirmado anteriormente) y a su subsunción jurídica que resulta ajustada a derecho, incluyendo la utilización de instrumento peligroso (lima y cuchillo).

SÉPTIMO.- Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no haber mérito para su imposición al apelante, pues si bien el recurso ha sido rechazado, se trata de una impugnación laboriosa y fundada conforme a los artículos 239 y 240 de la Lecrim .

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña. Zaida , contra la Sentencia de fecha 26/06/2012 del Juzgado de lo Penal nº 10 de los de Barcelona , de la que dimana el presente rollo, en consecuencia CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo La Secretaria doy fe.