Sentencia Penal Nº 64/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1027/2014 de 04 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-12/019916

RECURSO: Rollo apelación abreviado 1027/2014-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 233/2013

Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

SENTENCIA Nº 64/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a cuatro de marzo de dos mil catorce.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 233/13 del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, seguido por un delito de abandono de familia en el que figura como apelante Felipe , representado por la Procuradora Sra. Marisa Hernández Vegas y defendido por el letrado Sr. Jesús Gurpegui, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 20 de noviembre de 2013 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a D. Felipe , como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia, previsto y penado en el artículo 227.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas del presente procedimiento.

Que debo condenar y condeno a D. Felipe a abonar a Dña. Angelica , en cuento legal representante de las dos hijas menores de edad habidas en el matrimonio, el importe de las pensiones alimenticias, correspondientes a los meses de enero a junio de 2012, ambos inclusive; y a los meses de septiembre a diciembre de 2012, ambos inclusive; debidas y no abonadas, ascendentes a la cantidad de 4.000 euros; cantidad que devengará los intereses previstos en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Felipe se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 6 de febrero de 2014, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1027/14, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 25 de febero de 2014 a las 11 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA.

Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:

' UNICO.- Se declara expresamente probado que por Sentencia de 24 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Donostia ¿ San Sebastián, en el Procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo 986/2010, se aprobó el convenio regulador firmado por Dña. Angelica y el acusado D. Felipe , el día 12 de julio de 2011, en el que se establecía la obligación de cada uno de los progenitores de ingresar 400 euros mensuales en la cuenta designada, en concepto de pensión alimenticia en favor de sus dos hijas menores.

El acusado, de forma voluntaria y teniendo capacidad económica para hacerlo, no ha abonado la pensión alimenticia correspondiente a los meses de enero a junio de 2012, ambos inclusive; así como la pensión alimenticia correspondiente a los meses de septiembre a diciembre de 2012, ambos inclusive; ascendiendo el importe total debido a la cantidad de 4.000 euros.'

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.-

1.-Con fecha 20 de Noviembre del 2013, el Ilmo Magistrado- Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº2 de Donostia- San Sebastián, ha dictado sentencia condenando al ahora recurrente, Felipe , como autor de un delito de abandono de familia, en su modalidad impropia de impago de pensiones, a las penas señaladas en los antecedentes de hecho de esta resolución.

2.-Contra la misma, ha recurrido en apelación la defensa técnica del acusado y ha solicitado la libre absolución de su patrocinado del delito del que venía acusado.

Para ello, sostiene que no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia de su patrocinado.

Se quedó sin trabajo, por lo que no pudo pagar las pensiones alimenticias fijadas para sus dos hijas comunes, en los meses de Enero a Diciembre del 2012, a salvo de los meses de Julio y Agosto en que no tenía obligación de pagar.

Habló con la madre de las menores, y ex-esposa del mismo, Sra. Angelica para suprimir o reducir estos gastos, y es ella la que no está conforme con esta reducción.

Finalmente, su defendido instó una modificación de medidas, en Enero del 2013, que recogía su nueva situación económica, los impagos producidos y la atribución del uso del domicilio conyugal para la Sra. Angelica en compensación. A tal efecto, en el nuevo convenio de Enero del 2013, se establecío ya la adjudicación de la vivienda conyugal a la Sra. Angelica , con los cálculos de sus abonos, reintegros e hipotecas correspondientes, pero sin adjudicársele nada a su defendido.

De Enero a Diciembre del 2012 su cliente estaba dado de alta como autónomo, y pero ni cobró todo el año, ni pagó las cotizaciones como atónomo, ni sus ingresos eran fijos, el cobro fue alrededor de 700 euros mensuales con los que debía hacer frente a su sustento.

Este impago ya está reconocido en el nuevo convenio judicial aprobado en el Juzgado de Primera Instancia nº3 de Donostia, en vía civil, por lo que la denunciante habría ido contra sus propios actos, de forma contradictoria, al reclamar estas cantidades también en vía penal.

Por la pluralidad de consideraciones expuestas, se solicita la libre absolución de su defendido del delito del que venía acusado.

3.-Evacuado el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal, por el mismo se ha procedido a contestar e impugnar el recurso interpuesto de contrario.

SEGUNDO. - Presunción de inocencia.-

1.- Examinando el contenido del recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del Sr. Felipe se alega como primer motivo de recurso la infracción del principio 'presunción de inocencia', argumentando la insuficiencia e incorrección de los elementos fácticos tomados en consideración por la Juzgadora de instancia para declarar como probados los hechos de los que deriva la condena para su representado.

El derecho a la presunción de inocencia recogido en el art.24.2 de la Constitución , según reiterada doctrina del Tribunal Supremo, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que exista un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (por todas, STS de 26 de septiembre de 2003 ). Más en concreto, el derecho a la presunción de inocencia exige para que se desvirtúe el mismo que:

*que se practique prueba de cargo suficiente. Es decir, que la prueba de cargo legítimamente practicada convenza al juzgador. En este ámbito, la labor jurisdiccional se asienta sobre dos reglas: a) la apreciación judicial de la prueba practicada debe realizarse de forma motivada ( artículos 24.1 y 120.3 CE ) y con arreglo a los criterios de la lógica o los conocimientos suministrados por las reglas científicas o las máximas de experiencia sociales ( artículo 9.3 CE , que proscribe toda arbitrariedad de los poderes públicos y 741 LECrim que ubica dentro de las facultades jurisdiccionales la valoración de la prueba practicada); b) el apotegma 'in dubio pro reo' resuelve de forma especifica los supuestos de duda razonable sobre la culpabilidad del acusado a los que puede conducir el proceso valorativo de la prueba practicada.

*que dicho material probatorio se desarrolle en el acto del juicio con observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad.

*que este material probatorio además, sea lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos. ( STS de 18 de Junio de 2004 ).

2.-En el presente caso, el Juzgador de instancia dentro del Fundamento Jurídico Primero de su resolución realiza un pormenorizado análisis de los medios de prueba practicados en el plenario, cuya libre valoración le ha llevado al dictado de una sentencia condenatoria para el acusado, debiendo entenderse que la prueba de cargo lícitamente obtenida no vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia del encartado, ni quiebra el citado apotegma, dado que la libre valoración de la prueba llevó al dictado de una sentencia condenatoria en los términos expresados.

TERCERO.- Examen del caso de autos.-

1.-Un éxamen detallado del material probatorio obrante en autos, con visionado del DVD obrante en autos, permite constatar la existencia de prueba de cargo de suficiente entidad para entender destruida la presunción de inocencia del acusado.

Nos explicamos:

.- El acusado, en el acto de la vista, reconoció el impago de las cantidades señaladas, en los meses de Enero a Diciembre del 2012, salvo los meses de Julio y Agosto del año referenciado. Además, señaló que hizo todo lo posible por abonar las cantidades que podía. Trabajó como autónomo para un taller de motos, como recepcionista, recibió unas cantidades oscilantes, entre 700 a 1.400 euros, que llegó a cobrar dos meses estas cantidades durante el período referenciado.

Con estas cantidades debía hacer frente al pago de deudas preexistentes, con otras entidades, y a su propia manuteción.

Además, mantuvo conversaciones constantes con su esposa para reducir los gastos extraescolares de las menores, a lo que su esposa se opuso. Desde Marzo del 2013, ya no cobra, se firma nuevo convenio regulador, se reducen las cantidades fijadas en concepto de pensión, pero debiendo abonar otra suma por los atrasos.

Desde Octubre del 2013, está trabajando, habrá ingresos que rodarán 1.000-1.500 euros, con un fijo de 500 euros. Tiene un alquiler que abonar que también adeuda, aunque ha llegado a un acuerdo con su arrendador para arreglar cuentas ulteriormente.

.- Su ex-esposa, Angelica , por su parte, señala que el período referenciado, el acusado no abonó las pensiones alimenticias, que sólo hizo algún pago puntual.

Añade además que a pesar de sus manifestaciones, por su nivel de vida, tenía signos externos de tener cierta capacidad económica. Se fue con las crías de finde de semana a Jaca, Burgos, hizo varios viajes, hay fotos en el Facebook de él con amigos de vacaciones, aunque ella no las ha visto. Ha funcionado, según su entender, como siempre, ha sido un desastre administrando el dinero. Hay prioridades, entre ellas, el mantenimiento de sus hijas. Ve lo que él hace, no lo que tiene en las cuentas. Tiene un golf del año 87, pero muy bien equipado.

Fue en Septiembre del 2013, ella quién habló con él para reducir extra-escolares, e incluso antes, pero el no aceptó, y no pagó.

.- En enero del 2013, se firma un nuevo convenio regulador, reduciendo las cantidades señaladas en concepto de pensión alimenticia, por importe de 300 euros, y fijando la suma de 50 euros mensuales en concepto de abono por los retrasos de las pensiones alimenticias adeudadas por el Sr. Felipe en el ejercicio anterior.

Además, consta como titular de diversas cuentas corrientes, y figura dado de alta en el Régimen General de Autónomos, desde Junio del 2011.

2.-La información testifical y documental obrante en autos permite considerar acreditado no sólo la existencia de los impagos de la pensión alimenticia en el período señalado, sino que, además, durante el referido periodo, de Enero a Diciembre del 2012, el acusado tenía cierta capacidad económica, porque estaba trabajando, y a pesar de ello no hizo frente al pago de las pensiones alimenticias señaladas.

Ello se deduce o desprende igualmente del propio reconocimiento de los hechos realizado por el acusado, al señalar que durante este período estuvo trabajando de autónomo en un taller de motos, que cobró entre 700 a 1.400 euros, que sin embargo no destinó prioritariamente al pago de esta pensión, sino a sufragar deudas preexistenes y a su propia manutención, a viajar ocasionalmente con las menores, e incluso, como añadió su ex-mujer, a viajar con sus amigos de vacacciones.

Con ello quiere significarse que los datos ciertos del procedimiento avalan la tesis acusatoria según la cual el acusado no desplegó toda la actividad de pago para la cual tenía capacidad para hacer frente a las necesidades alimenticias de sus hijas menores.

Por la pluralidad de consideraciones expuestas podemos consignar que la presunción de inocencia del Sr. Felipe ha quedado destruida, y concurriendo los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal por el que resulta condenando en la instancia, al menos a título de dolo eventual, la condena debe ser mantenida en esta apelación.

Ello sin perjuicio de que, a efectos de responsabilidad civil, la ejecución ya instada ante el Juzgado de Familia, obligue, en su caso, a la oportuna reducción de las cantidades fijadas en esta sede, caso de materializarse el abono total o parcial de las cantidades aquí consignadas como adeudadas.

No obstante las anteriores consideraciones, la Sala valora y entiende más ajustado al desvalor del hecho una reducción de la pena de prisión impuesta al acusado, hasta el límite inferior legalmente imponible, al no existir circunstancias que aconsejen una elevación por encima de este límite mínimo, atendiendo igualmente a la voluntad impugnativa del propio recurrente.

3.- La desestimación del recurso conllevará, no obstante, la declaración de oficio de las costas de esta apelación, ante el derecho existente a la doble instancia penal. ( art. 123 , 124 del C.P ., art. 239 y 240 LECrim ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Felipe , contra la sentencia dictada en fecha 20 de Noviembre del 2013, por el Ilmo Magistrado- Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia- San Sebastián , que revocamos en el solo sentido de imponer al acusado la pena de tres meses de prisión, manteniendo el resto de pronunciamientos de la resolución combatida, con declaración de oficio de las costas de esta apelación.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.