Sentencia Penal Nº 64/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 2421/2011 de 29 de Julio de 2011

Encabezamiento

rollo enjuiciamiento1

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

S E N T E N C I A Nº 64 /2011

Rollo n.º 2421/2011

Procedimiento: Procedimiento Abreviado n.º 132/2010

Juzgado de Instrucción n.º 10 de Sevilla

Magistrados: Javier González Fernández, presidente

Juan Romeo Laguna

Esperanza Jiménez Mantecón, ponente

Sevilla a 29 de julio de 2011

Antecedentes

Primero.- Han sido partes en este proceso:

1.- El Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. D.ª M.ª José Sánchez Martínez

2.- La acusación particular ejercida a nombre de la entidad "Simosan SL" representada por el procurador D. Víctor Alcántara Martínez y defendida por letrado D. Manuel J. García Palomo.

3.- El acusado, D. Candido , con DNI NUM000 , nacido en Sevilla el día 29/06/1973, hijo de Ambrosio y M.ª Jesús, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de ignorada solvencia, representado por el procurador D. José M.ª Romero Díaz y defendido por el letrado D. Teófilo López Calderón.

Segundo .- El juicio oral tuvo lugar el día 31/05/2011

Tercero .- En sus conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal consideró los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación al artículo 250.5º y 74 del CP del que era responsable en concepto de autor el acusado para el que solicitó, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las penas de: tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con cuota diaria de 9 € con la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago por insolvencia y costas del juicio.

En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado debería indemnizar a "Simosan SL" en la que cantidad que se determinara en ejecución de sentencia por la cantidades indebidamente obtenidas con aplicación del interés legal.

Cuarto.- La acusación particular no asistió al acto del plenario

Quinto.- La defensa del acusado formuló conclusiones definitivas, solicitando su absolución.

Hechos

Desde el mes de noviembre de 2005 y hasta el mes de abril de 2007, el acusado D. Candido ostentó la gerencia y administración de hechos de la entidad "Simosan SL", mercantil dedicada a la explotación de un local de copas denominado "Simonne" sito en la Avenida de la Innovación, Edifico Hércules de esta Capital.

El Sr. Candido , desde el mes de agosto de 2006 pasó a ser también socio junto con los que los eran desde el inicio D. Romulo (administrador legal de la misma), y D. Alexis en un 33% de participaciones

Desavenencias entre los mismos y sobre la llevanza del negocio así como graves problemas financieros motivaron que el acusado se desvinculara aún cuando mantuviera sus participaciones.

Fundamentos

Primero.- Con carácter previo a que entremos a valorar las pruebas practicadas en el acto del plenario, cuyas conclusiones se plasman en el relato de hechos anterior, debemos hacer expresa mención a una cuestión de naturaleza procesal ocurrida en esta causa y a la que se alude ya en los antecedentes procesales de esta sentencia: la ausencia en el acto de la vista de la acusación particular ejercida por la entidad mercantil "Simosan SL".

Citada a juicio, llegado el momento de celebración sin que concurriese le letrado que ejercitaba la acusación cuya ausencia no justificó, ni comunicó previamente a este Tribunal, se decidió la celebración.

El día 2/06/2011 tuvo entrada en la Sede de este Tribunal escrito firmado por el procurador de la mercantil "Simosan SL", D. Víctor Alcántara, en el que se ponía de manifiesto que a las 20'00 horas del día 1/06/2011, vía fax, le fue remitido por el letrado de la sociedad, D. Miguel documento firmado por el Dr. Gaspar en el que hacía constar que había asistido al Sr. Miguel la mañana del día 31/05/2011 por síndrome gastrointestinal agudo de más de doce horas de evolución.

En su escrito, el Sr. procurador ponía en conocimiento de la Sala la comunicación recibida a los efectos que procediera.

Desde la recepción de dicha documentación hasta el momento del dictado de la presente resolución, no se ha realizado petición alguna por la defensa de "Simosan SL".

Estimamos que no existe en el supuesto de autos inconveniente alguno en proceder al dictado de la sentencia sin retrotraer actuaciones, ni es necesario adoptar decisión sobre lo que no se ha pedido, no siendo este un caso similar al que contempló la STS 556/08 de 2 de octubre en la que hubo solicitud al respecto con rechazo del órgano sentenciador de declaración de nulidad de la vista.

Precedente hay de sentencia del Tribunal Supremo que en caso de ausencia injustificada de abogado ejerciente de la acusación particular no se acordó la suspensión del juicio continuándose la causa ( STS n.º 882/2002 de 17 de mayo ).

Segundo.- Las pruebas practicadas y sometidas en el juicio a la inmediación y contradicción necesarias, impiden afirmar que se haya cometido por D. Candido el delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación al artículo 252.5º y 74 del CP que le atribuye el Ministerio Fiscal.

La tesis de la representante del Ministerio Público es que el acusado, aprovechando su condición de gestor o administrador de hecho del bar de Copas Simonne (cuya titular era la entidad "Simosan SL") en el periodo comprendido desde el mes de noviembre de 2005 hasta el mes de diciembre de 2007, estuvo apoderándose de la recaudación de las Cajas Registradoras del establecimiento sin pagar a proveedores, alquiler del local, tasas, seguros y otros gastos. Para conseguirlo, cambió el sistema de pagos que se venía manteniendo por la empresa (ya no eran por banco sino en efectivo), trasladó desde el almacén del local donde estaba la oficina en la que se llevaba las cuestiones administrativas del negocio a un local colindante y además llevó a error al resto de los socios a los que les mencionaba que determinadas deudas estaba pagadas cuando en realidad no lo estaban. De esta forma consiguió apoderarse de un total que no cuantificaba pero que superaba con creces los 100.000 €, sin que los otros socios pudieran apercibirse, puesto que se iban haciendo pagos parciales, hasta que comenzaron a llegar requerimientos, pagarés o cheques entregados y devueltos (que no podían serlo sino de la cuenta del acusado ya que no consta que tuviera autorización bancaria con la de la sociedad) y cartas de acreedores con reclamaciones.

En el acto del plenario se tuvo oportunidad de escuchar las declaraciones del acusado D. Candido , quien de manera constante a lo largo de la causa ha negado los hechos que se le atribuyen (folios 384-387). De los testigos D. Romulo y D. Alexis (ambos socios fundadores de Simosan Sl que también habían declarado durante la instrucción donde constas sus manifestaciones a los folios 309, 310, 340, 341).

Declararon así mismo D.ª Gloria , camarera del local de copas y también testigo sumarial (folios 320, 321). D.ª Rafaela , empleada del establecimiento en tareas administrativas quien así mismo había declarado en la instrucción de la causa (folio324, 325).

Se tuvo oportunidad de escuchar así mismo el testimonio de D. Pedro Enrique (folio 338, 339), propietario del inmueble donde se ubicaba el establecimiento Simonne con quien había existido problemas de impagos e incluso un procedimiento judicial de desahucio de por medio.

También se oyó el testimonio de D.ª Casilda (folios 445-446), comercial de la Cadena Ser y encargada de la publicidad con la que el acusado había contratado propaganda del negocio.

Declaró así mismo D. Fidel , empleado de una empresa proveedora del bebidas para el local (folios 447-448) . Igualmente se escuchó la declaración de D. Segundo (folios 451-452), representante de "Niebla Publicaciones" revista encargada de hacer publicidad en sector de bares y lugares de copas de la que Simone había sido cliente.

Del mismo modo, al plenario acudieron a declarar como testigos D. Juan Enrique , pincha disco o DJ, empleado del establecimiento aunque no fijo, puesto que se encargaba de la música en fines de semana o algún festivo; D. Carlos , camarero en la época en que el acusado era encargado, (este no era testigo sumarial) y, como último testigo, el letrado D. Emilio Izquierdo, quien participó en las gestiones relacionadas con el tema del desahucio del establecimiento por la falta de pago de las rentas y en el posterior acuerdo al que se llegó con la propiedad para que se recondujera la cuestión y no se ejecutara.

Ya por último, y efectuada y propuesta por la defensa para su ratificación y ampliación, se practicó en el juicio, la pericial del economista asesor de empresas D. Fidel en relación con el informe que obraba a los folios 502 a 506 presentado junto con su escrito de calificación.

En los siguientes fundamentos nos referiremos a las conclusiones que las testificales y pericial nos han permitido obtener para, por separado y conjuntamente, llegar a la conclusión de que existen dudas razonables sobre la comisión del delito que se imputa.

Tercero.- Resta importancia el acusado (se entiende que como ejercicio defensivo) al papel que en la gestión del establecimiento de copas tenía a tenor de lo que se desprende de las pruebas personales que se han practicado.

Camareros, empleados, proveedores, lo fueran de bebidas o de publicidad, pusieron de relieve como era D. Candido el socio que más frecuentaba el local, el que se encargaba de contratar, el que realizaba o por cuya cuenta se realizaban (o debían realizar) pagos, el que atendía al personal, puesto que los otros dos socios iban con menor frecuencia viniendo de esta forma a confirmar lo que tanto D. Romulo como D. Alexis sostuvieron, y es que la entrada en el negocio del enjuiciado lo fue, entre otras cosas, para que estuviera al frente ya que ellos tenían dificultades para atenderlo. De hecho hasta el mes de noviembre de 2005 eran el Sr. Segundo junto con la también empleada del negocio D.ª Rafaela , los encargados de la gestión administrativa del establecimiento.

Se intentó esclarecer en lo posible durante la vista quien, como y de que manera se efectuaba la recaudación y quien o quienes se encargaba materialmente de custodiar o llevar el dinero de caja.

Lo que se pudo obtener en claro de los testimonios era que el cierre de caja se hacía por la persona que estuviera encargada del turno correspondiente al finalizar éste, y había dos, uno de tarde y otro de noche (podían ser Rafaela , o Carlos , incluso ocasionalmente algún socio quienes cerrasen) y el dinero recaudado se metía en un sobre junto con un ticket (dijo D.ª Rafaela que se hacía dos tipos de tickect el "X" al cierre de un turno y el "Z" al cierre de la jornada) y se anotaban los pagos hechos o el dinero que se cogía de la recaudación para lo que fuera (cosa que según D.ª Rafaela no hacía siempre D. Candido ). Ese dinero parece que era retirado por el Sr. Candido personalmente o a veces por persona distinta (D.ª Rafaela comentó que el enjuiciado en algunas ocasiones había acudido a su domicilio cuando ella era quien había hecho caja y se lo había llevado consigo para que no quedara en el local, lo que debió ocurrir entre semana porque según comentó aquell, su jornada laboral era de lunes a viernes).

Parece que existe acuerdo en que a los empleados (al menos a los que eran fijos), sus salarios se vinieron haciendo efectivo. A veces con retraso, pero se pagaban.

Sin embargo no ocurría con los otros y ejemplo de lo dicho era el DJ del establecimiento D. Juan Enrique , quien explicó que los pagos se retrasaban. Lo que sucede es que el Sr. Juan Enrique apuntó un dato que repitieron otros y que resulta sin duda de especial interés en este procedimiento. Cuando D. Candido se marchó a él se le debía dinero, pero es que después de marcharse, se incrementó la deuda.

Esto nos lleva a un dato que se considera relevante y que no se ha podido en modo alguno esclarecer, y es si realmente el establecimiento ingresaba las sumas que la parte denunciante y el Ministerio Fiscal sostienen. Si, en definitiva, era rentable como asegura D.ª Rafaela (no nos consta si antes o después de la entrada en el mismo del enjuiciado proporcionó algún tipo de beneficio para los socios) o el hecho de los múltiples impagos que existían, y que no se pueden negar, se justificaban porque en realidad era deficitario.

En el acto del plenario se oyeron afirmaciones, pero también opiniones no apoyadas en un caso como este, de contenido económico, con documentos, cuando no de comentarios sin sustento por ejemplo por parte de D.ª Gloria , a propósito de un sobre que supuestamente el acusado dejó con dinero para pagar a la limpiadora que estaba vacío (de la Sra. de la limpieza no se conoce ni el nombre).

De D.ª Rafaela se podría decir que era una testigo cualificada en cuanto informada del tema administrativo de la empresa, pero es imposible no tener en cuenta al valorar sus declaraciones que también fue una persona postergada o relevada de las funciones que hasta el momento había venido ejerciendo al aparecer en el negocio el Sr. Candido .

Esa afirmación de que no se debía nada excepto dos meses de alquiler en 2005 hasta que llegó D. Candido , es algo que casa mal con los resultados a los que aludió el economista que acudió al juicio y analizó al contabilidad de la sociedad.

Se mantiene por parte de la acusación que el acusado para sostener el negocio en marcha a la par que para evitar sospechas de los socios, había venido pagando parcialmente a proveedores con la intención de que los suministros no faltaran. Pero en realidad no podemos afirmar que ello fuera así porque de la auténtica situación financiera de la empresa no tenemos constancia y para saber si realmente hubo no ya impagos, que están acreditados, sino apoderamiento, echamos en falta una auditoría sobre las cuentas sociales que, curiosamente, el mismo acusado solicitó de los socios y que no se efectuó.

Cuarto.- Junto con su escrito de denuncia, "Simosan SL" presentó para justificar el apoderamiento patrimonial por el acusado de la suma de 177.787'32 € según mencionaba, una ingente y variada documental (toda ella en fotocopia, sin cotejo) correspondientes a los que llamaba tickect "Z", listados de cuadres de caja, de facturas, cartas de proveedores, sentencia de desahucio, préstamo personal solicitado por uno de los socios para atender las rentas del local, documentación de Hacienda y otros más que fue la documentación analizada por el perito Sr. Daniel que contrastó la documental que se refería a datos económicos propiamente, con la que constaba en los libros oficiales presentados por la sociedad, poniendo de relieve la existencia algunas diferencias y ciertas incongruencias.

Explicó D. Melchor cual fue la metodología empleada al realizar su dictamen. Puso de manifiesto como al contrastar la documental presentada oficialmente con la que se adjuntaba con la demanda observó, por ejemplo, por lo que se refería al ejercicio 2006 que se declararon menos ingresos (unos 13.000 €) que los que en esta denuncia se mencionaban. Puso así mismo de relieve datos de sumo interés. Por ejemplo que según la contabilidad oficial el ejercicio 2005 al cierre se hacía constar la existencia de una deuda a corto plazo con proveedores de 145.000 € que a finales de 2006 se había reducido sensiblemente a 54.000 €, sin que esta amortización se hubiera tenido en cuenta. En cualquier caso y aún con dicha amortización, esto nos lleva a preguntarnos si realmente alguna vez la explotación de Simonne fue una actividad rentable.

Llamó así mismo la atención del perito no solo la falta de requisitos formales en la documentación que se aportó para justificar la denuncia, por tratarse de documentos fácilmente manipulables como lo podían ser tanto los tickets como los listados presentados por su evidencia, sino la falta de un criterio uniforme en lo que se refería a la contabilidad presentada donde se pasaba según los casos a utilizar el criterio del devengo como el de caja, o el que se contabilizara como gasto societarios determinados pagos que no correspondían (los de autónomos).

Así mismo hizo especial hincapié en un dato que le llamó la atención y sobre el que la Sra. Fiscal en su turno de interrogatorio le insistió al perito que explicara.

En la comparativa de compra de mercaderías sobre ventas realizadas, se había producido del ejercicio 2005 al 2006 un incremento inexplicable y no solo inexplicable sobre la propia sociedad, sino sobre las empresas del sector. Si en dicha comparativa de compra sobre venta se estaba en 2005 en un porcentaje de un 32-35%, en 2006 se pasó a un 58%. Para el perito la explicación solo podía deberse a que o se hicieron más compras de las debidas o menos venta, y ello consideraba que debía relacionarse con que el stock de productos que se declaraba, que era bajo para el sector y para lo que parece que era la actividad comercial del mismo lo que podía permitir pensar que no llevaba un control adecuado sobre lo almacenado que podía ser un activo no tenido en cuenta.

Del mismo modo llamó la atención del perito los gastos en publicidad que se habían cuantificado.

Estas menciones a los gastos generados por compras y por publicidad nos introducen más dudas, pero dudas en el sentido de si en la dirección del negocio el Sr. Candido más que apoderase de dinero lo que hizo fue endeudar aún más con su gestión a la entidad.

Para el perito economista había algo que no terminaba de encajar. En un sector como el que se trataba donde según dijo los principales gastos que se soportan son los de personal y el aprovisionamiento y donde las compras se pagan por regla general al contado o a 30 días como mucho, que en el plazo de diecisiete meses se hubiera acumulado una deuda de 177.000 € no era razonable y compartimos tal parecer.

En definitiva y para concluir, en un caso como el de autos, donde más que manifestaciones personales, opiniones sobre documentos escasamente fiables como tickets sobre los que se preguntó insistentemente en la larga vista oral (si podían corresponderse con ventas en determinadas fechas, si eran del total de recaudación de las dos cajas que había en el establecimiento o solo una) para saber si las que se dicen eran o no reales, lo importante hubiera pasado por un estudio serio de la contabilidad que no existe.

Las dudas que el material probatorio suscita solo puede motivar un pronunciamiento favorable para el acusado.

Sexto.- Las costas se declaran de oficio conforme al articulo 240 de la LECR .

Vistos los precedentes fundamentos y artículos, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Vistos los precedentes fundamentos y artículos, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Absolvemos libremente a D. Candido del delito de apropiación indebida del que venía acusado declarando de oficio las costas procesales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, que puede prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación.

Firme la presente resolución, queden sin efecto cuantas medidas personales o cautelares se hubieren adoptado durante la tramitación de la causa.

Notifíquese a las partes, al acusado personalmente a la perjudicada.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos, juzgando en única instancia.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.