Sentencia Penal Nº 630/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10149/2016 de 14 de Julio de 2016

ABUSO SEXUAL con prevalimiento de mayores de trece años.- Distinción respecto de los abusos de menores de trece.- Presunción de inocencia.- Declaración de la víctima.- Tutela judicial efectiva. En ausencia de violencia o intimidación, privación de sentido, trastorno mental o anulación de la voluntad con sustancias químicas, el delito de abuso sexual con persona mayor de trece años se produce en supuestos de concurrencia de prevalimiento (art 181 3º) o engaño (art 182). Principio non bis in idem.- Exclusión en el abuso sexual con prevalimiento de mayores de trece años de la agravante genérica de abuso de confianza y la agravante específica de especial vulnerabilidad, cuando se basan en circunstancias que ya están ínsitas en el prevalimiento. El artículo 67 CP establece la regla de inherencia de las circunstancias agravantes o atenuantes, cuyo fundamento está en el principio 'non bis in idem', que proscribe con carácter general la doble valoración de un elemento o circunstancia que forme parte de la esencialidad del tipo, o incluso de otros concomitantes o progresivos que establezcan un marco penal agravado en relación con el tipo básico, principio que, aunque no reconocido expresamente en la Constitución, se ha considerado directamente emanado del de legalidad penal proclamado en el artículo 25.1. La reforma operada por la Ley 1/2015, de 30 de marzo, al definir una modalidad de prevalimiento en la nueva redacción del artículo 182, se refiere a una situación de 'abuso de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima', vinculando el abuso de confianza con el abuso de superioridad. El motivo debe ser estimado eliminando la agravación de especial vulnerabilidad, insistiendo en que la penalidad establecida por el delito continuado de abuso sexual con prevalimiento y con acceso carnal, ya alcanza la mitad superior de la pena de cuatro a diez años establecida para esta modalidad delictiva, sin que resulte necesario ni procedente sobrecargar la calificación penal con agravaciones genéricas y específicas que vulneran principios constitucionales básicos. Principios que en el ámbito penal deben ser siempre respetados por muy repulsiva que resulte la acción delictiva sancionada.