Sentencia Penal Nº 624/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 94/2020 de 20 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN OCTAVA

DE BARCELONA

Procedimiento Abreviado nº 94/20

Diligencias Previas nº 1165/15

Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Vilanova i la Geltrú

SENTENCIA Nº 624/2022

Ilmos. Sres.;

José María Planchat Teruel

D. Jesús Navarro Morales

D. José María Torras Coll

En la ciudad de Barcelona, a veinte de septiembre del año dos mil veintidós.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa ,Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado nº 94/20 , dimanada de las Diligencias Previas nº 1165/15, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Vilanova i la Geltrú ( Barcelona), seguidas por delito de hurto agravado por la cuantía sustraída,delito de estafa y delito cometido por grupo criminal,contra el acusado, Anselmo,mayor de edad,nacional de Rumanía,con documento de identidad NUM000,cuyas demás circunstancias personales constan consignadas en la causa,de ignorada solvencia económica, sin antecedentes penales,en situación de libertad provisional por esta causa ,defendido por lel Abogado, D. Alejandro Cubells Pozueco, y representado por el Procurador de los Tribunales, D. Francisco Sánchez Rojo,

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D.Miguel Angel Aguilar. Ejerce la Acusación Particular, D. Claudio, representado por el Procurador de los Tribunales, D. Jordi Cladera Sánchez ,cuyos intereses son defendidos por el Letrado,D. José Javier Moreno Mur.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. José María Torras Coll, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.-El día señalado al efecto, se inició la sesión del juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y declaradas pertinentes, con el resultado que es de ver en el acta que documenta el juicio plenario, en formato audiovisual, en soporte videográfico,y después de efectuar las partes las modificaciones que tuvieron por conveniente en sus escritos de calificación provisional, pasaron a emitir los correspondientes informes finales y se confirió por último el derecho a la última palabra a los expresados acusados, con el resultado que consta en las actuaciones,quedando el juicio concluso para el dictado de la sentencia y todo ello con el resultado que es de ver en el acta fedataria del juicio oral, documentada y grabada en soporte digital audiovisual unido a las actuaciones.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento,como legal y penalmente constitutivos de un delito de hurto,previsto y penado en los arts. 234 y art. 235.1.5º del C.Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando se imponga al expresado acusado, la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales por mor del art. 123 del C.Penal, y a que por vía y en concepto de responsabilidad civil satisfaga al perjudicado, D. Claudio,la suma reclamada de 150.000 euros por el metálico que le fue sustraído y no resultó recuperado.

TERCERO.- Por su parte, en igual trámite, la Acusación Particular, elevó a definitivas sus conclusiones particulares, calificando penalmente los hechos justiciables, como constitutivos de las siguientes infracciones penales, todas ellas atribuidas al acusado,a)undelito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter 1 b) del C.penal, b)un delito de estafa de los arts. 248 y art. 250 .1.4º y 5º del C.Penal,c) un delito de hurto de los arts. 234 y art. 235,5º, 6º y 9º del C.Penal, y ,de forma alternativa, un concurso medial del art. 77 del C.Penal, conformado por el delito de estafa y el delito de hurto,interesando por el delito a) la imposición de la pena de veinte meses de prisión,por el delito b) cinco años de prisión y una multa de doce meses, a razón de una cuota diaria de 30 euros, y por el delito c) dos años y seis meses de prisión, y accesorias y ,alternativamente, una pena de seis años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de 30 euros,con solicitud expresa de imposición de las costas procesales del juicio al acusado, con inclusión de las generadas por la Acusación Particular.

CUARTO.-Por su parte, LA DEFENSA LETRADA DEL ACUSADO,en el mismo trámite, modificó sus conclusiones provisionales, en el sentido de interesar, con carácter principal,la libre absolución de su patrocinado con toda clase de pronunciamientos favorables y, de forma subsidiaria, dado el lapso temporal transcurrido desde la fecha de supuesta comisión de los hechos enjuiciados, se apreciase en caso de condena, como muy cualificada la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas,del art. 21.6º del C.Penal, y,alternativamente postuló la calificación de delito leve de hurto con pena de un mes de multa, a razón de una cuota diaria de tres euros. Una vez expuestos los informes orales, se concedió el derecho a la última palabra al acusado ,el cual realizó las manifestaciones que tuvo por conveniente, tras lo cual el juicio quedó concluso para el dictado de la correspondiente sentencia.

QUINTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado y cumplido,en lo sustancial ,las prescripciones legales, a excepción del plazo para el dictado de la sentencia que se ha visto demorado por la sobrecarga competencial que gravita sobre este órgano judicial y, singularmente ,en razón a que, hallándose el ponente en situación de licencia por enfermedad ,tuvo la desgracia de sufrir una aparatosa caída,un accidente con graves lesiones impeditivas que han obligado a prorrogar la licencia por enfermedad, debido a la incidencia en la afectación de la movilidad y funcionalidad de la extremidad superior lesionada.

Hechos

ÚNICO.- De la valoración racional, crítica ,y, en conjunto de la prueba practicada en el acto solemne y plenario del juicio oral, resulta probado y así expresa y terminantemente se declara que:

En fecha indeterminada, situada a principios del mes de octubre del año 2015, una persona que se identificó como ' Eusebio', y cuya verdadera identidad no ha podido ser comprobada, contactó telefónicamente con Claudio, a la sazón propietario de la empresa, Autoselección, ubicada en el Pasaje de la Santa Creu nº 2 de la localidad de Vilanova i la Geltrú, para interesarse por la adquisición de un vehículo cuya venta el Sr. Claudio había anunciado en Internet por un precio de 1.350.00o euros.A fin de preparar la venta, el Sr. Claudio, se reunió con el mentado ' Eusebio' el día 7 de octubre de 2015, en Amsterdam ,donde acordaron que el Sr. Claudio pagaría a dicho individuo una comisión de 150.000 euros por su labor de intermediación en la venta, cantidad que éste último añadiría al precio a pagar por el cierre final ,precio que el Sr. Claudio recibiría en su totalidad por medio de transferencia bancaria.

Así las cosas, en sucesivas llamadas telefónicas del citado Eusebio, y de un socio de éste que se identificó como Jaime y cuya identidad real tampoco ha podido ser determinada, se le indicó al Sr. Claudio que los 150.000 euros habría de entregarlos en billetes de 500 euros ,preparados en un paquete envuelto en cinta americana , a las personas que se personarían en la empresa del Sr. Claudio a tal fin.

El día 30 de octubre de 2015, un hombre que se identificó como ' Leovigildo' y una mujer, cuyas identidades reales tampoco han podido ser determinadas, se reunieron con el Sr. Claudio en la oficina bancaria de La Caixa, sita en la calle Major, nº 18, de Sitges, a fin de comprobar la disponibilidad del dinero. Tras ello, indicaron al Sr. Claudio que la entrega del dinero ,preparado siguiendo las indicaciones recibidas, habría de realizarse al día siguiente en su despacho de la empresa Autoselección.

Al día siguiente, el día 31 de octubre de 2015, sobre las 11:50 horas ,el acusado, Anselmo, mayor de edad, nacional de Rumanía, sin antecedentes penales, en compañía de una mujer que no ha sido identificada, y previamente concertado con esas ignotas personas, con ánimo de enriquecimiento patrimonial ,una vez en el despacho, trató de sustituir el paquete de billetes que había preparado el Sr. Claudio ,con 150.000 euros, en efectivo, por otro paquete de similares características físicas, pero que únicamente contenía papeles sin ningún valor.

El Sr. Claudio se percató de la maniobra de sustitución, ante lo cual, el dicho acusado, huyó del lugar llevando una bolsa de mano que posteriormente arrojó al suelo. El acusado fue finalmente interceptado y retenido instantes después por el Sr. Claudio, ayudado por dos trabajadores de un taller situado frente a la empresa Autoselección, y el agente de Mossos dÂ?Esquadra con TIP NUM001 que se encontraba fuera de servicio. La mujer que acompañaba al acusado y que no pudo ser identificada ,aprovechó el momento de desconcierto y confusión para huir del lugar ,llevándose consigo, los 150.000 euros que le fueron sustraídos al Sr, Claudio y que no han sido recuperados, ni tampoco se pudo localizar a esa mujer. El Sr. Claudio reclama la suma que le fue sustraída.

Fundamentos

PRIMERO.- De los hechos y su valoración y justificación probatoria.

Los hechos declarados probados se han llegado a conformar la convicción judicial en el modo en que han sido relatados en los anteriores apartados ,tras examinar y valorar, minuciosamente y de forma concienzuda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el resultado arrojado por los medios de prueba practicados en el acto de juicio, y de los cuales puede extraerse el suficiente material probatorio y de cargo, apto ,suficiente, para enervar la presunción de inocencia que ,como verdad interina de inculpabilidad, venía amparando al acusado.

En el interrogatorio efectuado en el plenario, previa instrucción de sus derechos, el acusado, en su descargo, adujo que conoció a una chica en una discoteca y que esa mujer le propuso pasar la noche juntos y que al día siguiente la acompañó al despacho del denunciante perjudicado. Refirió que en la oficina, entablaron conversación en inglés esa chica y el denunciante, sin que el declarante entendiese de que hablaban. Dijo que el denunciante acudió con un paquete con dinero que colocó encima de la mesa del despacho .Que la chica llevaba una bolsa y dentro un sobre cerrado con cinta y lo colocó encima de la mesa. La chica y el hombre siguieron conversando y que en un momento dado el hombre, el denunciante, se puso nervioso, pegó un fuerte puñetazo sobre la mesa y el dicente, se asustó y salió corriendo. Negó que supiese que la chica le iba a dar el cambiazo, a sustituir el dinero por el referido paquete de similares características que contenía papel sin valor. El acusado admitió que le pareció extraña la forma de proceder de la chica, pero insistió en que se limitó a acompañarla, para hacerle un favor, porque la mujer se lo pidió. En la huida el acusado soltó una bolsa, era la que llevaba la chica, había en su interior un sobre con cinta adhesiva. Extrañamente, el acusado que dijo no conocer de antes a la chica, se llevó su bolso, y al ser inquirido sobre ese proceder, respondió que el bolso se lo entregó la chica para que lo guardase, siendo que la chica le colocó el bolso en los pies. El acusado dijo que en la persecución tiró el bolso en la calle. Dijo que había papeles en blanco del tamaño de billetes de 500 euros. Dijo que ignoraba dónde quedó el otro sobre el que contenía los 150.000 euros en efectivo. Mostrada que le fue la fotografía obrante a folio 48 y 49 de las actuaciones consistente en el reportaje fotográfico de los objetos que fueron hallados en poder del otrora detenido, aquí acusado, paquete que contenía papeles en blanco tamaño billetes de 500 euros, rollo de cinta y bolso de mano de señora, manifestó que no reconocía nada.

Sin embargo, la prueba pericial acredita la presencia de sus huellas en uno de los dichos sobres. El acusado negó tener relación con otras personas que hubiesen contactado con el denunciante. Dijo desconocer el destino del dinero finalmente sustraído. Manifestó que había acudido a Barcelona para presenciar un partido de fútbol. Asimismo, refirió que la muchacha le indicó que se identificase como Leovigildo. Pero que él no pronunció ese nombre. La policía le intervino un teléfono móvil LG.

El perjudicado, denunciante, Sr. Claudio, depuso en el plenario que sólo conocía al acusado del día de autos .Que puso a la venta por internet un coche, un Porsche por un precio de 1.350000 euros. Relató la forma como contactó con esa persona no identificada, su viaje a Amsterdam para reunirse con ese individuo y el pacto de una comisión de 150.000 euros y la forma de ejecutar la transacción. Dijo que esa persona le dio apariencia de solvencia, dio credibilidad a la operación propuesta. El testigo refirió que extrajo de su cuenta bancaria en billetes de 500, los 150.000 euros de la comisión y que se personaron el día pactado, el acusado, acompañado de una mujer que cree llevaba peluca, siendo que la mujer hablaba en italiano. Fue rotundo cuando aseveró, contradiciendo al acusado, que en ningún momento conversaron en inglés. Dijo el testigo que con el acusado hablaron en castellano. Y que entre el acusado y la mujer cree que hablaban en rumano. Dijo que ella parecía llevar la iniciativa. La mujer refirió que tenía prisa ,que tenia que coger un avión por un problema familiar. Así las cosas, el testigo advero que sospechó de los movimientos e intenciones de los comparecientes y se percató que pretendían cambiar el paquete con el dinero por otro muy parecido. Vio que él le pasó el paquete a ella y eso le llamó la atención. El testigo abrió el paquete que le entregaron los visitantes y se dio cuenta que eran papeles. El dinero, dijo, pasó de la mesa del despacho, a la falda de la mujer. El dinero lo recogió de la mesa el acusado y se lo pasó a la mujer. El testigo se levantó y salió corriendo persiguiendo al acusado, mientras la chica se quedó en la oficina. Con la ayuda de los empleados de un taller de automóviles y de un policía franco de servicio lograron interceptar y detener al acusado que, en su huida arrojo la bolsa que portaba la mujer. Mostrada que le fue la foto obrante a folio 48,el testigo reconoció que sustrajeron 150.000 euros, en efectivo, en billetes de 500 euros. Cuando regresó al despacho, la chica había desaparecido con el dinero. Se dio una batida por la zona sin éxito, no pudo ser localizada. El testigo recalcó que la diferencia de edad entre el acusado y la mujer era considerable. Mostrada que le fue la fotografía obrante a folio 126 dijo el testigo que esa mujer la fotografiada no era la que huyó con el dinero, sino la que acudió a la Caixa, a la oficina bancaria para comprobar la liquidez del denunciante.

El propietario del vehículo Porsche, Sr. Jesús Ángel atestiguó en el plenario que se pactó con el denunciante la venta del turismo por el precio de 1350.000 euros. Y que el denunciante sacó el dinero de la oficina bancaria mediante dos extracciones, cada una de importe 75.000 euros, el mismo día.

El testigo, Sr Juan Pedro, empleado del taller de coches emplazado frente al negocio del denunciante, dijo que colaboró con éste en la persecución e interceptación del acusado. Y que cogió su moto, vio a una señora rubia, en un Opel Tigra, pero no era la misma mujer que acompañaba al acusado. Dijo que una mujer salió del despacho manifestando que no pasaba nada.

El agente, MMEE con TIP NUM001 que estaba fuera de servicio acudió en ayuda del denunciante y procedió a la detención del acusado. Dijo que el acusado en ningún momento pedía auxilio a la policía.

El agente MMEE con TIP NUM002 atestiguó que participó en la detención del acusado, y que la mujer que subió a un Opel Tigra, de color rojo, estacionado en las inmediaciones, no era la que había acudido al despacho. Corroboró que el acusado no gritaba, 'policía, policía'. El bolso que portaba la mujer fue recuperado, lo llevaba el acusado.

La testigo, Nicolasa, empleada de la Oficina de La Caixa de Sitges, adveró que el denunciante era cliente, y que le pidió extraer de su cuenta 150.000 euros y se los entregó. Dijo que acudió una persona para verificar la existencia del dinero que se llevó el denunciante.

En cuanto a la prueba pericial lofoscópica, folios 293 y ss., los MMEE con TIP NUM003 y NUM004 dictaminaron que se localizó en el paquete o sobre ocupado al acusado, se identificó, su huella con absoluta certeza. Se trataba de un sobre envuelto con cinta de plástico y se pudo localizar la huella palmar de la mano izquierda del acusado.

SEGUNDO.-Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos relatados y que se han reputado probados constituyen un delito de hurto en la modalidad agravada por el importe de la cuantía sustraída, esto es, 150.000euros,en billetes de 500 euros al perjudicado, Sr. Claudio, infracción penal consumada tipificada en los arts. 234 y art. 235.1º y 5º del C.Penal.

En efecto, comete el predicado delito de hurto el que sin el consentimiento ni permiso del dueño, tomase cosa mueble de ajena pertenencia con ánimo de enriquecimiento, cual acontece en el supuesto de autos, conforme a la ortodoxa calificación jurídico penal patrocinada por el Ministerio Fiscal, en contemplación a la resultancia probatoria allegada en el plenario.

Es evidente y notorio que el acusado, en el legítimo ejercicio del derecho de defensa ha mentido, ha faltado groseramente a la verdad, al afirmar, de una parte, que al sentirse acosado, perseguido, pidió a gritos auxilio de la policía. Ello es totalmente incierto, como se ha recogido en el fundamento anterior, la prueba testifical lo desmiente rotundamente, y no reclamó ese auxilio por la potísima razón de que estaba implicado en la sustracción del paquete de billetes de 500 euros del que finalmente se apoderó su acompañante. Y faltó también a la verdad cuando, tratando de eludir la responsabilidad penal imputada, afirmó que la ignota acompañante, cuya identidad ha quedado indeterminada, conversó en inglés con el denunciante, extremo éste que de forma igualmente contundente negó el perjudicado, dado que la lengua empleada fue el rumano o bien el italiano.

Sobre la preexistencia de ese dinero sustraído no existe el mínimo resquicio de duda, las aserciones de los testigos, y fundamentalmente de la empleada de la oficina bancaria en la que hicieron las extracciones, cada una de 75.000 euros completando la suma pactada como comisión, de 150.000 euros es categórica.

Es cierto que no se llegó a exigir la aportación del o de los extractos bancarios de esas extracciones, de tales movimientos, pero ese extremo siquiera ha sido cuestionado por la defensa del acusado.

Se trató como argumentó el Ministerio Fiscal de un hurto consumado al descuido.

En efecto, el acusado, en unión de la mujer no identificada, guiados por el propósito criminal de lograr un inmediato enriquecimiento injusto, es decir, con ánimo de lucro, aprovecharon el momento, la ocasión de incertidumbre, de confusión, de indignada reacción del perjudicado, para sustraerle sin violencia ni intimidación la dicha suma de dinero que finalmente consiguió llevarse consigo la mujer. Se trata, pues, de un delito de hurto consumado agravado por la cuantía sustraída. Sobre ese planteamiento no hay fisura probatoria alguna. La prueba de cargo es monolítica.

La pretendida versión exculpatoria blandida por el acusado es inverosímil. Por mucho que se empeñe en ello, no cabe discutir su participación activa en la maniobra de sustracción del dinero. Bien a iniciativa suya o colaborando con la mujer en absoluto desconocía las intenciones depredatorias de aquella y la prueba es lo relatado, los movimientos y la actitud del acusado, en el despacho del perjudicado y luego su precipitada huida con la bolsa de la mujer, la cual aprovechó la circunstancia de quedarse sola en la oficina para huir con el dinero después de entregárselo el acusado.

La huella palmar de su mano izquierda en el sobre ocupado por la policía le delata. No pidió auxilio a la policía, como dijo, los testigos, víctima, empleados del taller y policía franco de servicio lo desmienten. El acusado cogió el sobre con el dinero en efectivo y se lo pasó a la mujer que finalmente se apoderó del dinero y se dió a la fuga sin poder ser localizada y sin que se haya recuperado el dinero que es reclamado. No fue necesario llevar a cabo el pretendido cambio porque el perjudicado se percató de ello y reaccionó. El dinero se encintó y fue recogido por los sustractores, quedándoselo materialmente la mujer. Por ello, se impone la condena del acusado por ese delito.

Por el contrario, no se ofrece prueba fehaciente, concluyente y suficiente para destruir la presunción de inocencia que ampara al acusado en cuanto a los perfilados delitos de estafa y de pertenencia a grupo criminal, pues como tuvo ocasión de indicar el Ministerio Fiscal sólo podemos hablar de una modalidad de codelincuencia, la establecida entre el acusado y la mujer no identificada, pero no es dable hacer extensiva su implicación en la supuesta trama organizativa, ya que estaríamos en un escenario resbaladizo, deberíamos acudir no a indicios criminales ,que no se ofrecen con suficiente calado, con la incontestable inferencia lógica y plausible necesaria, sino a meras conjeturas, especulaciones o suposiciones.

La policía no consiguió averiguar los contactos, la relación que el acusado pudo tener con las ignoradas y nunca identificadas personas que contactaron con el perjudicado por internet, las que el perjudicado vio en Amsterdam y las que acudieron a la oficina bancaria para cerciorarse de la solvencia del acusado. El denunciante, al serle mostradas fotografías de posibles sospechosos no identificó a ninguno de ellos ni siquiera a la mujer que se llevó el dinero a quien o quienes acudieron a la Oficina bancaria para comprobar la solvencia económica del perjudicado.

En realidad, la defensa de la Acusación Particular siquiera se esforzó en argumentar acerca de la presencia de la estafa y del delito de pertenencia a grupo criminal. En cuanto a la estafa, el delito decaería porque el supuesto engaño, alma y espina dorsal de esa infracción penal, no fructificó, ya que el denunciante se percató de la maniobra del cambiazo y, por ello, estimamos que casa mejor pro reo, y es más correcta la reconducción a la calificación del delito de hurto consumado agravado por la cuantía defraudada que reputamos plenamente ajustada a derecho.

Y por lo que hace al delito de pertenencia a grupo criminal debe la petición correr la misma suerte desestimatoria, toda vez que al respecto basta traer a colación la esclarecedora, STS de 17 de julio de 2014,en la que se analiza la distinción del fenómeno delictivo de la organización criminal y el de la codelincuencia (véase en tal sentido SS.T.S. 309/2013 de 1 de abril, 1969/2013 de 18 de diciembre; 855/2013 de 11 de noviembre, 849/2013 de 12 de noviembre, 110/2012 de 9 de febrero, 293/2011 de 14 de abril, etc. ).

En efecto, la organización criminal se caracterizaría por la agrupación de más de dos personas con la finalidad de cometer delitos, con carácter estable o por tiempo indefinido y con reparto de tareas de manera concertada y coordinada con aquella finalidad.

El grupo criminal requiere igualmente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos o reiteradamente faltas. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que, además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas.

Es necesario, entonces, matiza la sentencia 309/2013, distinguir el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia, la cual se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal.

El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que integran el precedente de los preceptos del Código Penal y que, además, constituyen derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. En concreto, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, que fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, constituye derecho vigente en nuestro país.

Interpretando la norma del Código Penal, en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia -acaba afirmando la STS 309/2013 - se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito, es decir, de forma esporádica u ocasional.

El delito de integración en grupo criminal, sancionado en el artículo 570 ter.1.b) del Código Penal , es la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas, según lo define dicho precepto. Delito éste que a diferencia de la pertenencia a organización criminal, sancionada y definida en el artículo 369 bis del Código Penal , no precisa para su ejecución la distribución de cometidos, pero si el concierto de voluntades con cierto carácter de vocación de permanencia, lo que permitirá diferenciarlo de los meros supuestos de codelincuencia y así la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública, indica una pluralidad de personas que son autoras o participes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer necesariamente la aplicación del delito sancionado en el artículo 570 ter. 1.b), antes mencionado.

En suma, el delito de integración en grupo criminalestá pensado y previsto por el legislador patrio para actuaciones delictivas que exceden del fenómeno criminológico más simple o rudimentario de la codelincuencia o delincuencia coral que lo sería predicable de una actuación criminal circunscrita a un acto aislado ,episódico u ocasional delictivo, mientras que aquella, la integración en grupo criminal ,cual aquí acontece, resulta tributaria y hacedera cuando se acredita la agrupación de dos o más personas concertadas, en común propósito y designio criminal, en la ideación y planificación criminal ,con cierta vocación de permanencia, relacionada con delito o delitos graves, como lo es, sin duda ,la introducción y posterior distribución de sustancias estupefacientes en territorio español ,y, además, en cantidad de notoria importancia, de sustancia que causa grave daño a la salud, como la cocaína, y, a través de correos humanos o 'mulas', con reparto y asignación de roles y división de cometidos y funciones entre los componentes del grupo criminal, por sencillo que fuere el entramado, y por escasa o poca estructura que tuviere, es decir, sin precisar de estructura jerarquizada ni sofisticada, y, como figura residual o defectiva, intermedia, entre el delito de pertenencia a organización criminal y la figura de la simple codelincuencia, y ,con cierta estabilidad, es decir, más allá de una mera transitoriedad u ocasionalidad, a fin de cubrir los espacios que pudieran quedar entre ambas ,para atajar de forma adecuada, bien la inaceptable impunidad o la benigna levedad, la lenidad ,y ,todo ello en aras a combatir con eficacia, mediante el oportuno tratamiento y necesaria respuesta penológica, dicha fenomenología criminal que francamente detectamos está en auge. El grupo criminal es una especie de organización criminal de menor importancia cualitativa y cuantitativa.

Descendiendo de nuevo al caso enjuiciado, destaca la calendada STS que 'es cierto que el grupo familiar que se describe en la sentencia recurrida aparece integrado por más de dos personas, y también lo es que tenía por objeto la comisión de actos delictivos. En el mismo sentido, debe igualmente afirmarse que tuvo estabilidad en el tiempo, dado que los principales acusados se dedicaron a la actividad delictiva durante más de un año.'

Ahora bien, prosigue la STS, no se aprecia en cambio que se esté ante un grupo de personas que se encuentre configurado mediante una estructura de notable complejidad y con una distribución específica de funciones que permita hablar de una auténtica organización delictiva, y mucho menos si atendemos también a los medios específicos con que cuenta.' La estructura de las nuevas infracciones -según la Exposición de motivos de la L.O. 5/2020- responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberando propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas'.

En la sentencia del T.S. 855/2013, de 11 de noviembre , que a su vez se remite a la 719/2013, de 9 de octubre , se dice que el nuevo tipo penal del art. 570 bis, referente a las organizaciones criminales, se implantó para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales. Mientras que para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, se diseña como figura específica el grupo criminal, del art. 570 ter.'

Relevante también, lo es sin duda, la paradigmática STS de 18 de julio de 2014.Ponente, Excmo. Sr. Conde-Pumpido Tourón, cuando señala, a tales efectos, la doctrina de esta Sala (entre las más recientes, Sentencia núm. 426/2014, de 28 de mayo), destaca que la nueva regulación del CP tras la reforma operada por la LO 5/2010, contempla, como figuras delictivas diferenciadas, la organización criminal y el grupo criminal .

Acota y precisa la STS de 18 de julio de 2014, 'El art. 570 bis define a la organización criminal como: 'La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas'. Se excluyen, pues, los casos de transitoriedad, antes incluidos en el concepto que aparecía en el artículo 369 del Código Penal.

Por su parte, el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminalcomo ' la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas'.

Por lo tanto, la organización y el grupo criminal tienen en común la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos concertadamente. Pero mientras que la organización criminalrequiere, además, la estabilidad o constitución por tiempo indefinido, y que se repartan las tareas o funciones de manera concertada y coordinada (necesariamente ambos requisitos conjuntamente: estabilidad y reparto de tareas), el grupo criminalpuede apreciarse cuando no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra uno solo.

De esta forma, se reserva el concepto de organización criminal para aquellos supuestos de mayor complejidad de la estructura organizativa, pues es, precisamente, la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión.

Por lo tanto, para la apreciación de la organización criminal no basta cualquier estructura distributiva de funciones entre sus miembros, que podría encontrarse naturalmente en cualquier unión o agrupación de varias personas para la comisión de delitos, sino que es preciso apreciar un reparto de responsabilidades y tareas con la suficiente consistencia y rigidez, incluso temporal, para superar las posibilidades delictivas y los consiguientes riesgos para los bienes jurídicos apreciables en los casos de codelincuencia o, incluso, de grupos criminales .

La distinción entre organización y grupo, por lo tanto, se encuentra perfectamente clarificada.

La jurisprudencia posterior a la reforma ha esclarecido la diferenciación entre ambas figuras. Entre otras, las STS núm. 309/2013, de 1 de abril; STS núm. 855/2013, de 11 de noviembre; STS núm. 950/2013, de 5 de diciembre; STS núm. 1035/2013, de 9 de enero de 2014, STS núm. 371/2014, de 7 de mayo o STS núm. 426/2014, de 28 de mayo.

En las STS núm. 855/2013 y 950/2013, se recordaba que el legislador, con la reforma pretendía aportar instrumentos útiles:

' 1º) Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del Art. 570 bis.

2º) Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica elgrupo criminal, del Art. 570 ter'.

Reconociendo, por lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que determinan una distinta gravedad en la sanción penal.

En esta línea, la STS 272/2017, de 18 de abril insiste en la finalidad de perpetrar delitos en plural, lo que no significa que deba acreditarse previamente la comisión de otros delitos, ni siquiera que existan condenas por ello, señalando que 'para apreciar la existencia de un grupo criminal, decíamos en la sentencia citada que no se exige ' ... la previa condena de todos y cada uno de los integrantes de la organización o grupo, bastando con que el hecho probado describa y afirme la concurrencia de un número de personas superior a dos en la perpetración del delito de que se trate consistiendo en ello la tipicidad desde el punto de vista personal del elemento discutido. De la misma forma el Código Penal se refiere siempre en plural a la finalidad de estas formas criminales, cometer delitos o perpetrarlos, conforme a nuestra jurisprudencia consolidada, de modo que la concertación para la comisión de un solo delito es una forma de codelincuencia pero no de organización o grupo, sin que el Código Penal vaya más allá de la finalidad u objeto en sí mismo sin alcanzar siquiera en rigor las fases delictivas previas a la consumación ....'.

Se aborda tanto la lucha contra la delincuencia organizada y profesionalizada, como contra la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, haciéndolo como una entidad distinta de la codelincuencia, que se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un solo delito( SSTS de 1 de abril de 2013 , 13 de febrero , 16 de abril , 29 de mayo , 24 de junio , 17 y 18 de julio , 8 de octubre de 2014 , 22 de enero y 10 de julio de 2015 , 24 y 29 de febrero , 3 de mayo y 9 de junio de 2016 , 16 de junio , 14 de julio de 2016 , 26 de septiembre y 22 de noviembre de 2016 , 25 de mayo y 7 de septiembre de 2017 , 24 de enero , 19 y 25 de julio , 12 de septiembre y 15 de noviembre de 2018 , 29 de enero , 1 de febrero y 12 de febrero de 2019 ).

Sostenemos, pues, a la vista de la precitada doctrina jurisprudencial que, cual se preconiza por el Ministerio Fiscal, en el supuesto enjuiciado, estamos en presencia de una actuación concertada en el marco del estadio inferior, el de la simple codelincuencia, dado que lo único que se ha probado es la ocasional concertación para la comisión de un solo delito que es una forma de codelincuencia pero no de organización o grupo criminal, en la que intervine el acusado devenido condenado.

TERCERO.Autoría y participación en el hecho.

De dicho delito es responsable criminalmente, en concepto de autor, el referido acusado, por haber realizado personal, consciente, material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P).

CUARTO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Atendiendo a la fecha de comisión de los hechos que se remontan al lejano año de 2015, y a las vicisitudes procesales de esta causa, con la demora del dictado de la sentencia por la sobrevenida incapacidad temporal del Ponente, cual se postula por la defensa del acusado, resulta acogible la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal basada en las dilaciones indebidas del art. 21.6º del C.Penal, dado el lapso temporal transcurrido no sólo desde la comisión de los hechos, la apertura del procedimiento penal y la celebración del juicio oral, sino también el dictado de la sentencia, con lo cual esa atenuante ,en justicia ,debe ser apreciada como muy cualificada con el consiguiente reflejo penológico minorativo al no ser ello achacable al acusado.

En tal sentido, traemos a colación la STS, Penal sección 1 del 15 de diciembre de 2016 ( ROJ: STS 5470/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5470 ) Sentencia: 935/2016 Recurso: 1222/2016 ,Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA .

A propósito de las dilaciones hay que sumar otras sobrevenidas tras la sentencia de instancia ya referidas sea por las deficiencias estructurales de la Administración de Justicia o por causa no imputables a quien afectan que podrían disculpar ese anómalo funcionamiento. La suma total del procedimiento abre paso a la apreciación de la atenuante con el rango de cualificada y la consiguiente reducción penológica que se concretará en la segunda sentencia.

Un obstáculo debe ser sorteado para llegar a esa meta: decidir si la referencia a la 'tramitación del procedimiento' ( art. 21.6 CP ) abarca también la fase de recurso.

Si en la primera sentencia estábamos al borde de la atenuación meramente simple, tras ella se han acumulado nuevos retrasos originados por la tramitación del recurso.

Hay razones materiales de fondo para computar esos retrasos posteriores a la sentencia a la hora de sopesar la apreciación de la atenuante.

Pero también hay buenas razones procesales, legales y constitucionales que podrían erigirse en un óbice para su valoración a estos efectos.

¿Qué tratamiento hay que dar a las dilaciones producidas después del juicio oral?

Parece una contradictio in terminis casar una sentencia por no apreciar una atenuante basadas en hechos ( dilaciones) que no se habían producido cuando el Tribunal a quo la deliberó y votó; como no sería lógico casar la sentencia por haberse condenado a quien falleció mientras pendía el recurso. Lo procedente en este último caso es una resolución ex novo: declarar extinguida la acción penal; pero no casar la sentencia para absolver por extinción de la responsabilidad penal. El argumento es proyectable a otros supuestos (por ejemplo prescripción, por referirnos a una situación también vinculada al transcurso del tiempo).

Es posible admitir atenuantes ex post facto como demuestran los números 4 y 5 del art. 21 CP (que en todo caso tienen como lógico último límite temporal el acto del juicio). De hecho la presencia de ese tipo de atenuantes en el nuevo Código Penal fue argumento que alentó el cambio de postura de este Tribunal para la admisibilidad de la atenuante de dilaciones indebidas.

Pero construir atenuantes post iudicium es una tesis con un andamiaje jurídico de difícil construcción salvo que sacrifiquemos algunos principios sustantivos y procesales básicos (contradicción o prohibición de cuestiones nuevas), amén de falsificar en alguna medida la naturaleza revisora del recurso de casación.

Apreciando en casación la atenuante con base en retrasos posteriores a la sentencia inexorablemente padecerá algo el principio de contradicción pues en el momento del enjuiciamiento no existían los hechos determinantes de esa atenuación y no habrá podido contradecirse la alegación que, solo si es invocada en casación, podrá ser rebatida.

Sin embargo, en sentido contrario, es justo ponderar que no sería coherente que el eventual retraso en la tramitación del recurso no desembocara también en una atenuación.

La afectación del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado . De igual modo, tampoco existen diferencias ontológicas respecto de los retrasos en el comienzo de la ejecución de penas impuestas: serían también dilaciones indebidas. En ese supuesto por el contrario parece evidente que no podrán tener incidencia mitigadora de la penalidad. La fase declarativa ya se clausuró.

El tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante será siempre el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá no sería posible la atenuación por no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso.

Es controvertido, sin embargo, si han de computarse los retrasos posteriores al juicio y aún los producidos en fase de recurso antes de ese límite. ¿Son esas fases periodos de tramitación de la causa a los efectos del art. 21.6 CP ? El interrogante queda abierto.

Pero lo que está claro es que esta Sala Segunda, manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2010 como con la típica ( art. 21.6 CP ) no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia.

Son ya muchas las sentencias recaídas asumiendo ese criterio ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero , 325/2004, de 11 de marzo , 836/2012, de 19 de octubre ó 610/2013, de 15 de julio ) aunque algunas van acompañadas de una opinión discrepante ( STS 932/2008, de 10 de diciembre ).

La reiteración y continuidad de esos pronunciamientos jurisprudenciales que han conferido trascendencia a estos efectos a los retrasos tramitadores posteriores al juicio oral conducen a valorar aquí también esos lapsos de tiempo y a estimar el presente motivo apreciándose la atenuante de dilaciones indebidas

Y las calificamos como cualificada pues supera el tiempo que viene siendo exigido por la jurisprudencia. En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años.

QUINTO.-Penalidad del hecho. Individualización de penas.

Ello determina imponer, al albur de los arts. 234, 2351º y 5º del C.Penal, en concomitancia con los arts. 70. 72 y 66 y concordes del mismo Texto Legal, por mor de esa muy cualificada atenuante la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN ,tratándose de delito de hurto consumado agravado por la cuantía de lo sustraído y perjuicio ocasionado.

SEXTO-.Costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal y arts. 239 y 240 de la L.E.Criminal, señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas, en una tercera parte,con inclusión de las devengadas por la acusación particular, ya que se le absuelve de los otros dos delitos imputados, estafa y pertenencia a grupo criminal.

SEPTIMO.-Del abono de la privación de libertad sufrida.

En mérito de lo prevenido en el art. 58 del Código Penal, habrá de servir de abono al acusado, en su caso, el tiempo de privación de libertad que hubieran sufrido con motivo de estas actuaciones.

OCTAVO .-Del decomiso de los efectos intervenidos.

A tenorde lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal, y art. 367 ter de la L.E.Criminal, se está en el caso de decretar el decomiso de los efectos y útiles intervenidos, procediéndose, firme que sea esta resolución, a darles su destino legal, y en su caso, su destrucción.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general, común y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY.

Fallo

QUE DEBEMOSCONDENAR Y CONDENAMOSal acusado, Anselmo, ya circunstanciado, como autor ,criminalmente responsables de UN DELITO DE HURTO AGRAVADO CONSUMADO,ya conceptuado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, y en virtud de ello, se le impone la pena deNUEVE MESES DE PRISIÓN,con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ,se le imponen asimismo las costas procesales ,en un tercio,con inclusión de las devengadas por la acusación particular.

Se ABSUELVE al acusado, Anselmo, de los delitos de estafa y de pertenencia a grupo criminal de los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y se declaran de oficio las dos terceras partes restantes de las costas producidas en este juicio.

En concepto y por vía de responsabilidad civil, el acusado, devenido condenado, firme que sea esta resolución, deberá satisfacer al perjudicado, Sr. Claudio,la suma reclamada de CIENTO CINCUENTA MIL EUROS (150.000 euros),con más los intereses legales devengados a tenor de lo dispuesto en el art. 576 de la LE.Civil.

Se decreta el decomiso de los efectos y útiles intervenidos, procediéndose, firme que sea esta resolución, a darles su destino legal, y en su caso, su destrucción.

Para el cumplimiento de esa pena se abona al acusado todo el tiempo durante el que, en su caso, hubiese estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.(fecha de incoación de las Diligencias Previas precedentes al procedimiento abreviado, Auto de 2 de noviembre de 2015)

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.