Sentencia Penal Nº 62/2003, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 443/2003 de 03 de Febrero de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de Apelación nº 443/03

Asunto Penal nº 394/02

Juzgado de lo Penal nº 9 de Sevilla

SENTENCIA Nº 62/03

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. Jose Manuel de Paúl Velasco

Dª. Margarita Barros Sansinforiano, ponente

D. Francisco Gutiérrez López

En Sevilla, a 3 de Febrero de 2003.

Vista en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial la causa referenciada, seguida por delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN, contra el acusado Eugenio , cuyas circunstancias ya constan, este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14/11/02 el Juzgado de lo Penal nº 9 de Sevilla dictó sentencia declarando probados los siguientes hechos:

,HECHOS PROBADOS: Que sobre las 13,30 horas del día 17 de julio de 2002 el acusado Eugenio , (nacido el 13/7/1974 y, ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencias firmes de 11/4/1994 y 17/3/1997 a penas de cinco y diez años de prisión respectivamente por delitos de robo violento), se dirigió, en compañía de otro individuo no identificado, a la carretera de Utrera de esta capital, y a la altura de la intersección con la carretera de Su Eminencia, se aproximó a un vehículo que esperaba ante un semáforo en rojo y que conducía la Sra. Carolina , y tras abrir la puerta delantera derecha, esgrimió ante la misma un destornillador y le exigió la entrega de su bolso, logrando hacerse con él ante el fuerte temor que padeció la Sra. Carolina . Tras lo anterior huyó del lugar en compañía del otro individuo, siendo perseguido por agentes del Cuerpo Nacional de Policía que le observaron correr con un bolso y quienes lograron darle alcance en la calle Piel de Toro, donde procedieron a su detención y recuperaron el destornillador, el bolso y su contenido, a excepción de cuatrocientos euros y un teléfono móvil que se llevó consigo el individuo no identificado que escapó y no pudo ser detenido. , La parte dispositiva de dicha resolución resulta del tenor literal siguiente: ,FALLO: Que debo condenar y condeno a Eugenio como autor responsable de un delito de robo con intimidación ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y de la atenuante de drogadicción, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales. Por vía de responsabilidad civil indemnizará a Carolina en la suma de 400 euros, más la cantidad en la que se tase en ejecución de sentencia el móvil sustraído. Se declara por ahora la insolvencia del penado, ratificando el auto dictado por el Juzgado Instructor en la pieza separada de responsabilidad civil. Hágase entrega definitiva de los objetos recuperados a su propietaria. Se decreta el comiso y destrucción del destornillador intervenido. Se declara de abono para el cumplimiento de la pena privativa de libertad, en su caso, el tiempo que el penado haya estado preventivamente privado de ella en esta causa, siempre que no le haya sido abonada en otra. ,

SEGUNDO.- Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal del acusado Eugenio recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO.- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales, las actuaciones fueron elevadas a la Audiencia y turnadas a esta Sección, designándose ponente y señalándose para deliberación y fallo el día 30/1/2003.

Hechos

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en primera instancia, que condena a Eugenio por la comisión de un delito de robo con intimidación; con la concurrencia de la atenuante de drogadicción y de la agravante de reincidencia, la representación procesal del mismo interpone recurso de apelación argumentado que se ha producido infracción de Ley al no estimarse la concurrencia de la atenuante de reparación del daño prevista en el art. 21.5º del CP. Examinadas las actuaciones, se concluye que el recurso no puede prosperar. Señala el TS en sentencia de 27/3/2001 con respecto a la atenuante del art. 21.5º del CP que: ,A) La atenuante en cuestión ha sido objeto de nueva configuración en el Código Penal vigente de 1995. Ya no se exige, como en el Código de 1973 que el agente obre por impulsos de arrepentimiento espontaneo (circunstancia por otro lado difícilmente objetivable), al omitir el texto legal, cualquier referencia a la voluntad o motivos del sujeto. Este puede actuar, a instancias de la recomendación hecha por un tercero o incluso con el exclusivo propósito de propiciarse un trato punitivo más benevolente. Basta con que objetivamente se repare el daño ocasionado a la víctima o se aminore. Por otra parte el alcance de la atenuación se ve claramente ampliado en la medida en que cabe la reparación en cualquier momento del procedimiento, antes de la celebración del juicio oral. Estas modificaciones han ocasionado un desplazamiento de la operatividad de la atenuación, hacia aspectos claramente objetivos, que nos descubren el fundamento de la circunstancia. El legislador por razones utilitarias o de política criminal ha puesto sus ojos en la históricamente olvidada y desatendida situación de la víctima. La atenuante encuentra campo abonado en su aplicación en los delitos contra el patrimonio. B) Si la razón de la protección penal de los ataques a la propiedad ajena, es el quebranto patrimonial ocasionado, a través de determinados modos comisivos, es indudable que restablecido el daño ocasionado, decae la necesidad de pena, para el que actuando, con seriedad y con agotamiento de todos los medios a su alcance, quiso enjugar las consecuencias negativas, producidas por el delito. Cierto es que en algunos delitos patrimoniales, como el que ahora nos atañe, dada su pluriofensividad, junto al quebranto patrimonial se produce también un ataque a la libertad y seguridad de personas. El daño ocasionado en estos bienes jurídicos, ya no tiene vuelta atrás. Si la tiene por el contrario la lesión patrimonial, que reintegrado económicamente el daño ocasionado, la prevención general y la especial no se verían afectadas, si se redujese sensiblemente la pena. Así pues, el restablecimiento del daño ocasionado a la víctima, con la consiguiente diminución de la necesidad de pena a imponer integran la razón fundamental de la atenuación. C) En segundo plano quedaría el aspecto subjetivo de la atenuante (actividad desplegada por el agente para reparar) uno de cuyos ingredientes sería la reparación en la medida de la propia capacidad. Sin embargo, la prevalencia del aspecto objetivo, frente al subjetivo podría colegirse del silencio que el legislador muestra en el nº 5 del art. 21 del Código Penal acerca de la solvencia e insolvencia del acusado. El Código Penal, dados los términos objetivos, de la atenuante, no excluiría su aplicación, al sujeto que acude a terceros solventes, para que le facilitaran los medios para llevar a cabo la reparación." Y la sentencia de 2/2/01 dispone :,la atenuación de la pena en los casos de los números 4 y 5 del art. 21 del CP depende de una aportación valiosa del acusado, sea en beneficio del proceso, sea en beneficio del sujeto pasivo del delito. En ambos casos se trata de exteriorizar espontáneamente un reconocimiento de la norma infringida, cuya entidad justifique una reducción de la pena. No se quiere decir que el autor deba manifestar una auténtica contrición moral, como antigua jurisprudencia de esta Sala exigía para estimar estas atenuantes. Pero es necesario que haya un actus contrarius que permita, por su valor positivo, compensar parcialmente el disvalor de la conducta contraria a la norma." Y la de 12/5/00 dispone que ,las circunstancias que propugna el motivo están condicionadas a la plena acreditación de un comportamiento post delitctivo del acusado que se traduzca en una voluntad efectiva de restaurar el orden jurídico quebrantado con su actuación antijurídica, bien facilitando con su confesión la investigación judicial de los hechos, bien reparando en todo o en parte las consecuencias negativas de su ilícito proceder, siendo indiferente a estos efectos las razones o motivos que impulsen al agente, una vez superada la vetusta doctrina moralista que exigía un arrepentimiento de naturaleza ética o moral, una suerte, de ,contricción" o ,atricción" por el delito cometido, en tanto que la moderna doctrina pone el acento en lo objetivo de la conducta post delictiva del sujeto, aunque ésta obedezca a razones lejanas a consideraciones morales y se genere por el temor a las consecuencias punitivas de su actividad delictiva o incluso el deseo de obtener una ventaja penológica, o cualquier otra. Lo que se prima por el legislador en un afán de potenciar mecanismos de protección de las víctimas, es que éstas vean disminuir el daño que les ha ocasionado el delito en virtud de una conducta activa y positiva del culpable." En definitiva, aunque en el CP la atenuante de reparación del daño viene configurada con un carácter marcadamente objetivo, es lógicamente necesario, para que merezca y pueda moderarse la responsabilidad penal del autor del delito, que éste personalmente haya contribuido a la reparación del daño causado por su acción delictiva. En el caso de autos, aunque se haya ingresado en la cuenta de consignaciones del Juzgado antes del juicio, la suma de 400 euros, que además de un teléfono móvil, le fue sustraída a la víctima del robo, no procede atenuar la pena a imponer al apelante. Y ello porque, como apunta el juzgador de instancia bajo cuya inmediación se practicó la prueba, el acusado negó en juicio haber procedido a ingresar cantidad alguna a favor de la víctima, o que lo hubiere solicitado hacer a alguien a su instancia. En tales circunstancias, el ingreso de la suma dineraria apuntada resulta ser una iniciativa puramente familiar o de la defensa del inculpado, en la que éste no ha tomado parte. Tal iniciativa, si bien beneficiará a la perjudicada no puede tener el efecto de rebajar la pena a imponer al culpable, pues él, personalmente, no ha realizado acto alguno contrario al delito que se traduzca en una voluntad efectiva de restaurar el orden jurídico quebrantado y que le haga merecedor de una compensación parcial del disvalor de su conducta. Debe desestimarse el recurso y confirmarse la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Las costas procesales de esta segunda instancia se declaran de oficio dadas las circunstancias concurrentes y el tenor de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eugenio contra la sentencia de fecha 14/11/02, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Sevilla en los autos del Asunto Penal nº 394/02, debemos confirmarla y la confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de lo Penal para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.