Sentencia Penal Nº 61/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 64/2020 de 11 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: EST
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000064/2020
NIG: 3803741220170001454
Resolución:Sentencia 000061/2020
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000145/2019-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 7 de DIRECCION000
Encausado: Candida ; Abogado: Bernardo Lopez Acosta; Procurador: Ingrid Negrin Gonzalez
Apelante: MINISTERIO FISCAL
Acusador particular: Jose Enrique ; Abogado: Sara Esther Perez Hernandez
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE
Magistrados
D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI
D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 11 de febrero de 2020.
Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de
Tenerife, el Rollo de Apelación número 64/2020, procedente del Juzgado de lo Penal nº 7 de Santa Cruz de
Tenerife, con sede en DIRECCION000 , seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado nº 145/2019,
habiendo sido partes, de la una como apelante, el MINISTERIO FISCAL, y de otra como apelado, DOÑA Candida ,

representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA INGRID NEGRÍN GONZÁLEZ y bajo la dirección letrada
de D. BERNARDO LÓPEZ ACOSTA , siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ESTHER NEREIDA GARCÍA
AFONSO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, con sede en DIRECCION000 , con fecha 31 /10/19 se dictó sentencia , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo absolver y absuelvo a Candida del delito de desobediencia grave del que venía siendo acusada, declarando las costas de oficio.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declaran probados los siguientes hechos: '
PRIMERO.- Con fecha 25 de enero de 2007 el juzgado de primera instancia nº 1 de DIRECCION000 , en el proceso de guarda, custodia y alimentos por mutuo acuerdo 418/06, dictó sentencia atribuyendo la guarda y custodia de la menor Lourdes , nacida el día NUM000 de 2006 a su madre, Candida , DNI NUM001 estableciendo un régimen de visitas gradual para Jose Enrique , padre de la menor, vista la corta edad de la misma, que quedaba regulado en las tardes de los martes y jueves, fines de semana alternos y vacaciones por mitad a partir de los dos años.



SEGUNDO.- Aunque inicialmente el régimen se cumplió, en fecha no concretada aproximadamente en el año 2016 se fueron incrementando los incumplimientos por voluntad de la propia menor, pese a que ésta fue sometida a tratamiento psicológico, motivo por el cual Jose Enrique instó procedimiento de ejecución de la sentencia civil 138/14, en el que se dictó auto de 3 de noviembre de 2014 en el que se acordó despachar ejecución y requerir a la ejecutada a cumplir con el régimen de visitas establecido en sentencia con apercibimiento de serle impuestas multas coercitivas periódicas, de incurrir en responsabilidad penal y de modificarse el titular de la guarda, siendo la diligencia de requerimiento practicada el día 8 de septiembre de 2017, tras lo cual inicialmente el régimen intersemanal se cumplió, no así los restantes, en concreto los días 9 de septiembre y 7 y 21 de octubre de 2017 ( sábados ), aunque ambas partes habían acordado que la recogida tuviera lugar el viernes al salir la menor del colegio; actualmente, el régimen de visitas ha quedado totalmente interrumpido ya que cuando Jose Enrique acude al instituto para recoger a su hija Lourdes hace caso omiso de él y se va en el transporte escolar.'

TERCERO.- Notificada la misma, se interpuso contra ella recurso de apelación por el Ministerio Fiscal. Admitido a trámite dicho recurso y conferida a las demás partes el traslado preceptivo a fin de que las mismas pudieran adherirse o impugnar los términos del recurso, la presentación procesal de la encausada se opuso al recurso .



CUARTO.- Una vez recibidos los autos en esta Sección, formado el Rollo de Apelación núm. 64/2020, designándose como ponente a la Magistrada de esta Sala la Ilma. Sra. doña Esther Nereida García Afonso, quedando los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS.- ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia apelada que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal recurre la sentencia de fecha 31/10/2019 dictada por el Juzgado de lo Penal n º 7 de Santa Cruz de Tenerife , con sede en DIRECCION000 , en el P.A nº 145/2019, por la que se absuelve a Candida del delito de desobediencia por el que venía siendo acusada.

El motivo de impugnación sobre el que se articula el recurso de apelación, interpuesto al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se refiere a la infracción del art. 556 del C.P. interesando se declare la revocación de la sentencia, dictando dictando nueva sentencia conforme a los hechos declarados probados, o bien la devolución de las actuaciones al órgano enjuiciador con extensión de la nulidad al acto del juicio oral, y nueva composición del órgano enjuiciador en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa .



SEGUNDO.- I.- El problema que plantea la resolución del presente recurso es el de la aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre revocación de resoluciones absolutorias .

No existe en nuestro ordenamiento un derecho de presunción de inocencia invertido ( STS 120/2009, de 9 de febrero ; y 1289/2005, de 10 de noviembre), siendo por el contrario muy restrictiva la doctrina jurisprudencial en orden a obtener la modificación del factum en una sentencia absolutoria, o frente a aquellas respecto de las que se pretende una agravación con base a la resultancia fáctica, alegando un error de hecho.

Consolidada doctrina del TC, cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y reiterada en numerosas sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 182/2007, de 10 de septiembre ; 28/2008, de 11 de febrero ; 1/2009, de 12 de enero , 24/2009, de 26 de enero y más recientemente, SSTC 22/2013, de 31 de enero ; 195/2013, de 2 de diciembre ; y 105/2014, de 23 de junio y STC 191/2014, de 17 de noviembre, FFJJ 10 y 11), asumida igualmente por el TS (vid S. nº 998/2011, de 29 de septiembre, Fjco 7º y más recientemente en STS 402/2015, de 26 de marzo), de acuerdo con el derecho a un proceso con todas las garantías, por un lado, y por otro, con el derecho de defensa, señala que el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) exige que la valoración de las pruebas de naturaleza personal solo puede ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen y siempre que además que dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad, y en relación con el derecho de defensa la doctrina constitucional se torna no menos refractaria a la condena ex novo en vía de recurso contra la sentencia absolutoria. Así las STC 184/2009 de 7 de septiembre y la 45/2011 de 11 de abril , advierten que cuando el órgano ad quem ' ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa' (entre otras SSTEDH de 27 de Junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania , 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España amp; 27), y aunque ciertamente la última sentencia citada de TC (45/2011 ) se matiza que la configuración legal de un recurso puede circunscribirlo a cuestiones estrictamente jurídicas (vid Sentencia 153/2011, de 17 de octubre de 2011,BOE núm. 275, de 15 de noviembre de 2011), sin embargo en el presente caso la cuestión planteada por la acusación particular, trasvasa tal cuestión jurídica al solicitar una valoración del material probatorio de índole personal, interesando un nuevo juicio sobre culpabilidad del acusado absuelto, sin la previa audiencia directa y la sala para acceder a tal pretensión condenatoria tendría que valorar demás. El magistrado-juez a quo razona acerca de la insuficiencia de prueba para enervar la presunción de inocencia. En este sentido, la inocencia de la que habla el art. 24 C.E., ha de entenderse en el sentido de la no autoría, no producción del daño o no participación en él'. (entre otras sentencias TS 68/1998 y 157/1998 de 13 de julio).

En íntima conexión con lo anteriormente señalado, nos encontramos con el principio de invariabilidad de los hechos probados de la sentencia de instancia, así el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll ), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani ), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios ) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández ) aprecia vulneración del Art. 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, y considera, 'a contrario sensu', que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, (Ver SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c.

España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, § 39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España , § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c.

España , § 31; o STEDH3 de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España ).

Como recuerdan, entre otras, la STC núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013 , y las STS 400/2013, de 16 de mayo , STS 517/2013, de 17 de junio , STS 333/2012, de 26 de abril y STS 39/2013, de 31 de enero , la doctrina jurisprudencial del TEDH solo permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones estrictamente jurídicas. La STC Pleno, núm. 88/2013, de 11 de abril aprecia que la razón que justifica finalmente la concesión del amparo, consiste precisamente en que para la revisión de la corrección de la apreciación del Tribunal sentenciador acerca de la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo, el Tribunal de apelación no se basó exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, sino que acudió a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado a estos efectos.

El TS. ( por todas STS 122/2014, de 24 de febrero, STS 331/2014, de 15 de abril, STS 363/2017, de 19 de mayo, y STS 87 /2018, de 21 de febrero) ha venido admitiendo la revisión en los únicos supuestos de corrección de errores de subsunción, incluidos los que afecten a elementos subjetivos del tipo cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva estrictamente jurídica, pero dicha corrección ha de realizarse a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, y sin modificar tampoco los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo.

Dicha doctrina fue recogida por el legislador en la redacción del artículo 790.2, párrafo tercero, de la LE.Crim y artículo 792 de la L. E. Criminal introducida tras la reforma por LO 41/15, de 5 de octubre, que entró el vigor el 6 de diciembre de 2015. Hemos de recordar que el punto IV del Preámbulo de dicha LO 41/15 establece ' Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria, ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad', es decir, contra las sentencias absolutorias lo único que se podrá pedir será la anulación, y por motivos tasados, lo que no se podrá pedir al órgano ad quem es la revocación para condenar.

De otra parte, antes de la reforma operada por la Ley 41/ 2015 la doctrina constitucional venía señalando que el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE , en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( SSTC 147/1999 , 25/2000 , 87/2000 , 82/2001, 221/2001 , 55/2003 , 223/2005 , 276/2006 , 177/2007 , 134/2008 y 191/2011 , entre otras).

Y en lo que respecta a las sentencias absolutorias, en la STC 169/2004, de 6 de octubre , se argumenta lo siguiente: 'Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE 'siempre', esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996, de 15 de abril ; 34/1997, de 25 de febrero ; 157/1997, de 13 de julio ; 200/1997, de 24 de noviembre ; 116/1998, de 2 de junio ; 2/1999, de 25 de enero ; 147/1997, de 4 de agosto ; 109/2000, de 5 de mayo ). Por el contrario las sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art.

120.3 CE , es requerida 'siempre'. No cabe por ello entender que una sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del porqué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad'. Y en el mismo sentido se pronuncia la STC 115/2006, de 24 de abril .

Resulta ilustrativa sobre la material la sentencia Tribunal Supremo 288/2019, de 30 de mayo, ha señalado que: 'La doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado. .../...

Son numerosas las resoluciones de esta Sala que recuerdan que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.

En definitiva, los márgenes de la facultad de revisión por esta Sala de sentencias absolutorias a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

El error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos podría subsanarse en casación si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción. Por ejemplo, si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual fuese suficiente para la condena.

También cuando se calificase por el Tribunal de Instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por el Tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. O cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo especifico que considerase necesario para integrar el tipo, cuando esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo especifico exigido por el Tribunal.

Por tanto, el Tribunal de casación puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ella las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le esta manifiestamente vedado. .../...

Conforme a lo expuesto, la conversión de una Sentencia absolutoria en condenatoria, solamente es posible: a) Si los hechos probados lo permiten, mediante una subsunción jurídica diferente a la llevada a cabo por la instancia, mediante el cauce previsto por estricta infracción de ley, por la vía autorizada en el art. 849-1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El Tribunal de Casación, partiendo de los hechos probados, realizará la subsunción jurídica que sea correcta, declarando si se ha infringido la ley penal, y, en consecuencia, si así fuera, y la sentencia fuere absolutoria, condenando al acusado, sin que nunca pueda producirse una reforma peyorativa. A tal efecto, partirá de los hechos probados, y en lo que concierne a los elementos subjetivos, revisando la inferencia si esta operación puede llevarse a cabo con los hechos que consten en la resultancia fáctica, sin otro análisis probatorio, de manera que no pueda extraerse esa operación de cualquier otro elemento que no conste en el factum o juicio histórico de la sentencia recurrida, y ello para controlar casacionalmente tal método inductivo en orden a conocer la intención del agente.

Téngase en cuenta, respecto de los elementos subjetivos que suele mantenerse dogmáticamente que el dolo se encuentra incluido en el tipo, de lo que se deduce que el control casacional de los elementos del tipo, incluye también aquel elemento.

b) Si los hechos probados no lo permiten, la única posibilidad con que cuentan las acusaciones para impugnar el juicio absolutorio al que haya llegado los juzgadores de la instancia, reside en invocar el derecho a la tutela judicial efectiva, de tal modo que, únicamente, partiendo de un razonamiento arbitrario, ilógico o incoherente, pueda llegarse a declarar la vulneración de tal derecho constitucional, y en consecuencia, ordenar la devolución al Tribunal de donde provenga la sentencia recurrida para llevar a cabo una nueva redacción de la misma, o en su caso, la celebración de un nuevo juicio con distintos magistrados de los que fueron llamados a resolver la controversia.

c) Si la sentencia recurrida no diera respuesta a las cuestiones jurídicas planteadas por las partes, la solución viene de la mano del vicio in iudicando previsto en el art. 851-3° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , incongruencia omisiva, pero para ello, previamente, se ha utilizar el mecanismo de subsanación que se diseña en el art. 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que es trámite previo e ineludible para que pueda estudiarse este vicio sentencial en casación.

d) Si la sentencia recurrida adoleciese de motivación insuficiente o inexistente, habrá de invocarse la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que tendrán como consecuencia, la devolución a la instancia para su subsanación.

e) Pero lo que no existe es una especie de derecho a la presunción de inocencia invertido, de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando tal comportamiento ha sido la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas..../...' II.- En este caso, el Ministerio Fiscal pretende la revocación de la sentencia impugnada y el dictado de sentencia condenatoria conforme a los hechos declarados probados que dice son subsumibles en el tipo penal del art.

556 del C.P., y alternativamente, la nulidad de la sentencia absolutoria y devolución de las actuaciones al órgano enjuiciador en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa .

Alega en síntesis el Ministerio Público, que en los hechos declarados probados en la sentencia impugnada concurren los elementos del tipo penal por el que se formuló acusación, un delito de desobediencia del art. 556 del C.P., en concreto : la existencia de un auto por medio del cual se despachó ejecución de la sentencia civil que establecía el régimen de visitas de la menor a favor del padre ; el conocimiento por parte de la encausada de la existencia de la sentencia civil , y de las consecuencias del incumplimiento del mandato judicial; la existencia de requerimiento por parte de la autoridad judicial de 8 de setiembre de 2017, con la advertencia de que en caso de incumplimiento se podría proceder a imponer multar coercitivas periódicas o incluso incurrir en responsabilidades penales ; la negativa de la encausada a cumplir el mandato judicial, al reconocer en juicio que la sentencia no estaba siendo cumpliendo debidamente; y finalmente, el hecho de que desobediencia tiene un grave alcance, en cuanto se trata del incumplimiento de la obligación de los padres de velar por sus hijos, tenerlos en su compañía , educarlo y procurarles una formación integral del ( art. 154.1 del C.Civil ).

En consecuencia, la cuestión planteada en el recurso interpuesto se centra en determinar si los declarados probados merecen la calificación jurídica de un delito de desobediencia grave del art. 556 del C.P., y por tanto, si la juzgadora de instancia ha incurrido en una aplicación errónea de las normas penales .

El art. 556. 1 del Código Penal por el que se formuló la acusación sanciona entre otros comportamientos, la desobediencia de una orden concreta o mandato emanado de la Autoridad, que debe ser legítimo, estar revestido de las formalidades legales y comprendido entre las atribuciones de quien lo da. La jurisprudencia viene exigiendo, como elemento subjetivo del tipo, que el sujeto activo del ilícito penal actúe con clara voluntad de infringir o desobedecer la orden o mandato concretos, de forma persistente y reiterada. Son requisitos o elementos del delito de desobediencia a la Autoridad : a) como elemento normativo la existencia de una orden o mandato, emanado de la Autoridad o de sus agentes; mandato que para ser legítimo debe revestir las formalidades legales y hallarse dentro de la competencia de quien lo emite. Además debe tener naturaleza concreta y no abstracta, y dirigirse o hallarse especialmente destinado al sujeto que debe obedecerlo, engendrando su legitimidad el deber correlativo de acatamiento, lo que acontece en el presente supuesto.

b) Como elemento objetivo, una conducta de material desobediencia cuya naturaleza dependerá de que el mandato implique un hacer o un no hacer, por lo cual en el primer caso se tratara de una omisión, y en el segundo de una acción propiamente dicha.

c) En cuanto a la culpabilidad, la voluntariedad en el incumplimiento de la orden o mandato, a la que a veces se añade el específico ánimo por parte del autor de menospreciar el principio de autoridad, representado por quien emite o transmite la orden. En todo caso es precisa la voluntariedad en la oposición al cumplimiento mediante actos persistentes y reiterados.

d) La gravedad de la desobediencia, como criterio de diferenciación con el delito leve.

En este caso, es cierto como señala el Ministerio Fiscal en su recurso de apelación, que en relato de hechos probados de la sentencia impugnada se recoge: ' Jose Enrique instó procedimiento de ejecución de la sentencia civil 138/14, en el que se dictó auto de 3 de noviembre de 2014 en el que se acordó despachar ejecución y requerir a la ejecutada a cumplir con el régimen de visitas establecido en sentencia con apercibimiento de serle impuestas multas coercitivas periódicas, de incurrir en responsabilidad penal y de modificarse el titular de la guarda, siendo la diligencia de requerimiento practicada el día 8 de septiembre de 2017, tras lo cual inicialmente el régimen intersemanal se cumplió, no así los restantes, en concreto los días 9 de septiembre y 7 y 21 de octubre de 2017 ( sábados )'. Ahora bien también se declara probado que, ' en fecha no concretada aproximadamente del año 2016 se fueron incrementando los incumplimientos por voluntad de la menor , pese a que ésta fue sometida a tratamiento psicológico' y que, 'aunque ambas partes habían acordado que la recogida tuviera lugar el viernes al salir la menor del colegio, actualmente , el régimen de visitas ha quedado totalmente interrumpido ya que cuando Jose Enrique acude al instituto para recoger a su hija Lourdes hace sao omiso de él y se va en el transporte escolar '.

Los hechos declarados probados de la sentencia impugnada deben ser interpretados a la luz de la fundamentación jurídica de dicha resolución, donde la juzgadora a quo ha expuesto motivadamende las razones que le llevan a dudar sobre la responsabilidad e intervención de la encausada en los incumplimientos del régimen de visitas establecido judicialmente, sobre si estamos ante un supuesto en el que la madre obstaculiza el cumplimiento del régimen de vistas o realmente se trata de su ineptitud para el correcto ejercicio de la guarda de la menor que exige en determinados casos convencerla y en su defecto reconducirla en contra de su criterio, valorando la juzgadora para ello la edad de la menor adolescente que pudiera influir en la decisión de ésta sobre la relación con su padre y las circunstancias de los incumplimientos al no encontrarse Lourdes en compañía de su madre al salir del instituto o estando en compañía de sus abuelos maternos, así como ciertos actos de la encausada que pudieran resultar reveladores de su propósito de dar cumplimiento al régimen de visitas establecido en favor del padre, pues buscó tratamiento psicológico para la menor, acordó con el padre que la recogida los viernes se realizara en el centro escolar, y tras el requerimiento judicial, reanudó el régimen sin pernocta los lunes y jueves. En definitiva, la juzgadora de instancia no ha alcanzado su plena convicción sobre aquellos elementos fácticos que determinarían la concurrencia del requisito del delito de desobediencia, relativo a la voluntariedad en el incumplimiento de la orden o mandato judicial por parte de la encausada.

Por todo lo expuesto, partiendo de los hechos probados no cabe realizar la subsunción jurídica en el tipo peal del art. 556 del C.P. por cuanto el relato de hechos probados no contiene todos los presupuestos fácticos de los elementos integrantes del delito de desobediencia. La revisión en esta segunda instancia del pronunciamiento absolutorio conforme a la petición del Ministerio Fiscal conllevaría la valoración de pruebas de índole personal ( el interrogatorio de la acusada y la testifical, lo son ) practicadas ante la juzgadora a quo, lo que nos está vedado en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta. No resulta jurídicamente factible sustituir por vía de apelación la valoración de las pruebas personales realizada por la juzgadora a quo contando con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas, valoración que además en este caso no se aprecia irracional, ilógica o arbitraria.

En definitiva, la resolución impugnada cumple los cánones de motivación exigidos jurisprudencialmente, siendo suficiente para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva por lo que tampoco cabe declarar su nulidad. Como ha señalado el TS ( STS 402/2015, de 26 de marzo, con cita de la STS 631/2014, de 29 de septiembre),' la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable. En esa misma Sentencia advertíamos respecto a los límites de la tutela judicial efectiva en las sentencias absolutorias, que la fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser superada por la prueba de cargo y la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del 'ius puniendi', para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia'.

En atención a las razones expuestas, el recurso de apelación ha de ser desestimado confirmando la sentencia impugnada.



TERCERO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, declarándolas de oficio.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1º Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia 31/10/2019 dictada por el Juzgado de lo Penal n º 7 de Santa Cruz de Tenerife , con sede en DIRECCION000 , en el P.A nº 145/2019, la cual confirmamos.

2º Se declaran de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación en el plazo de cinco días desde la notificación al condenado, de la que se unirá certificación al Rollo.

Hágase saber a las partes que el RECURSO DE CASACIÓN admisible, articulado por el arti?culo 849 1º debera? fundarse necesariamente en la infraccio?n de un precepto penal de cara?cter sustantivo u otra norma juri?dica del mismo cara?cter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicacio?n de la Ley Penal (normas determinantes de la subsuncio?n), debiendo ser inadmitidos los recursos de casacio?n que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podra?n invocarse normas constitucionales para reforzar la alegacio?n de infraccio?n de una norma penal sustantiva. Además los recursos debera?n respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectu?en alegaciones en notoria contradiccio?n con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( arti?culo 884 LECRIM ). Y en segundo lugar, el recurso debe tener intere?s casacional. Debera?n ser inadmitidos los que carezcan de dicho intere?s (arti?culo 889 2º), entendie?ndose que el recurso tiene intere?s casacional, conforme a la exposicio? n de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven ma?s de cinco años en vigor, siempre que, en este u?ltimo caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.