Sentencia Penal Nº 601/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 400/2010 de 29 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001 Tfno.: 94-4016663

Rollo Abreviado nº 400/10-2ª

Procedimiento nº 240/10

Jdo. de lo Penal nº 2 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 601/10

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE DÑA. MARÍA JESÚS ERROBA ZUBELDIA

MAGISTRADO DÑA. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ

MAGISTRADO D. MANUEL AYO FERNANDEZ

En Bilbao, a veintinueve de septiembre de dos mil diez.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Bilbao, los presentes autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el núm.240/10 ante el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Bilbao por delito de ROBO CON VIOLENCIA contra Marino , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Santander, el día 19.03.1972, hijo de José y Gloria, representado por la Procuradora Sra. Jasone Elorduy Simón y defendido por la Letrada Sra. Miren Andone Bilbao, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo Sr. D. MANUEL AYO FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Bilbao se dictó sentencia con fecha 22 de junio de 2010 en la que se declaran probados los siguientes HECHOS:

"ÚNICO.- Son hechos probados y así se declara que hacia las 10,30 horas del día 17 de febrero de 2010, Marino , mayor de edad y sin antecedentes penales, guiado por un ánimo de enriquecimiento patrimonial ilícito, se dirigió al nº 37 del Polígono Industrial Ibaizabal de Galdakao, y tras ponerse el choto o capucha de la prenda que portaba , y taparse la parte inferior de la cara (de la nariz para abajo) con una prenda verde para no ser reconocido, se dirigió a las empleadas de la empresa gritando "no griteis, no aviseis a nadie , no os movais, darme todo el dinero que tengais" al tiempo que exhibía el arma que portaba en su mano un arma de fuego real de la marca FABRIQUE NATIONALE HERSTAL BELGIQUE, modelo BROWNING HI POWER MK III, la cual no presenta ningún número de identificación. A continuación , con gran nerviosismo gritó "ir para atrás" y al observar que una de las empleadas no seguía sus instrucciones procedió a montar el arma que se encontraba debidamente cargada.

Debido al temor causado en las empleadas por sus palabras y el arma utilizada , consiguió la entrega de un total de 4.750 euros.

El arma anteriormente descrita la portaba careciendo de los permisos y licencias exigidos legalmente, asimismo el acusado en el momento de los hechos poseía 2 cargadores con munición.

El perjudicado, D. Luis Antonio ,no reclama cuantía alguna por haber recuperado el dinero sustraido.

El acusado había fumado heroína, lo que disminuía levemente su capacidad volitiva. ".

La parte dispositiva o fallo de la indicada sentencia dice textualmente: "FALLO: PRIMERO.- CONDENO a Marino como autor de un delito de robo con intimidación y uso de arma , concurriendo la agravante de disfraz y la atenuante de toxicomanía, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEGUNDO.- CONDENO a Marino como autor de un delito de tenencia de arma de fuego corta careciendo de permiso y de número de identificación, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

TERCERO.- Se mantiene la situación de prisión provisional comunicada y sin fianza del condenado.

CUARTO .- Impongo al condenado el pago de las costas."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Marino en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Marino solicitando se revoque dicha resolución en interés de la libre absolución de su representado o que se aprecie la atenuante muy cualificada de toxicomanía y que se aprecie en relación con los dos delitos de los que fue condenado en primera instancia alegando error en la apreciación de la prueba por falta de acreditación de la autoría del hecho.

El Ministerio Fiscal en fecha 27 de julio de 2010 presentó un escrito impugnando el recurso interpuesto e interesando la confirmación de la resolución dictada.

SEGUNDO.- En relación al motivo de impugnación consistente en error en la apreciación de la prueba (vulneración del derecho a la presunción de inocencia) recordemos que según la STC 56/2003, de 24 de marzo , FJ.5º "... el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, como regla de juicio, se identifica con el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías, a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos. De este contenido hemos extraído como consecuencia que toda Sentencia condenatoria debe, en primer lugar, expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal, cuyo sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución, practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles. Por ello hemos afirmado la necesidad de que la prueba así practicada sea valorada y debidamente motivada por los Tribunales, con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia ( SSTC 174/1985, de 17 de diciembre [RTC 1985, 174], F. 2 ; 109/1986, de 24 de septiembre [RTC 1986, 109], F. 1 ; 63/1993, de 1 de marzo [RTC 1993, 63], F. 5 ; 35/1995, de 6 de febrero [RTC 1995, 35], F. 3 ; 81/1998, de 2 de abril [RTC 1998, 81], F. 3 ; 189/1998, de 28 de septiembre [RTC 1998, 189], F. 2 ; 220/1998, de 16 de noviembre [RTC 1998, 220], F. 3 ; 111/1999, de 14 de junio [RTC 1999, 111], F. 2 ; 33/2000, de 14 de febrero [RTC 2000, 33], FF. 4 y 5; 126/2000, de 16 de mayo [RTC 2000, 126], F. 12 ; 68/2001, de 17 de marzo [RTC 2001, 68], F. 5 ; 124/2001, de 4 de junio [RTC 2001, 124], F. 9 ; 17/2002, de 28 de enero [RTC 2002, 17], F. 2 ; 209/2001, de 22 de octubre [RTC 2001, 209], F. 4 ; 222/2001, de 5 de noviembre [RTC 2001, 222], F. 3 ; y 137/2002, de 3 de junio [RTC 2002, 137], F. 5)."

Además debe tenerse en cuenta que a pesar de las facultades de revisión que se le atribuyen al Tribunal de apelación sin embargo es el juzgador de instancia quien goza de las ventajas propias de la inmediación al haberse celebrado ante si las diversas pruebas propuestas por las partes, y especialmente de las pruebas de naturaleza personal, como lo constituyen las declaraciones de acusado, testigos y periciales, sin que sea lícito sustituir su imparcial criterio por el interesado y subjetivo de la parte recurrente, salvo que tales conclusiones sean manifiestamente erróneas, incongruentes o contradictorias, lo que en el presente caso no ocurre.

TERCERO.- Aplicando la anterior doctrina constitucional no podemos acoger las alegaciones efectuadas por el recurrente y que constituyen el reflejo de su particular y sesgada valoración de los hechos.

El recurrente esencialmente alega que habiendo ocurrido los hechos en la zona de Galdakao los agentes de la Policía Municipal de Bilbao desconocen el itinerario del vehículo detenido o si el vehículo y detenido proceden de lugres diferentes, efectuando la detención en la coincidencia de marca del vehículo y parte de la matricula porque la descripción del autor de los hechos no fue facilitada; no coinciden tampoco el dinero sustraído -4800 euros- y el que portaba el acusado - 4.750 euros- sin que pudiera deshacerse de cantidad alguna y no se le halló mas en el registro; para las testigos lo relevante fue la indumentaria -jersey de color verde subido hacia la cara tapando la boca y nariz mas una chamarra o chaqueta de color negro- que según la inspección ocular no portaba el acusado y a pesar de ser cliente del establecimiento no le reconocieron, por lo que no habiendo tenido tiempo para deshacerse de cantidad alguna ni para cambiarse de ropa, existiendo una duda razonable sin que haya prueba directa de los hechos al no habérsele detenido in fraganti ni haberse identificado al autor sin ningún genero de dudas en lo que se refieren al delito de robo con violencia en las personas.

Sin embargo, examinadas las actuaciones y en especial de la lectura del acta del juicio oral y la propia sentencia recurrida, este Tribunal entiende correcta la labor de valoración que ha llevado a efecto el juez "a quo" quien ha argumentado convincentemente su fallo condenatorio valorando de modo racional el resultado de la prueba practicada en el juicio oral.

El Juzgador en la instancia estimó probados los hechos en base a la prueba indiciaria a falta de prueba directa en relación con el delito de robo con intimidación en las personas atendiendo a que las testigos manifestaron que el autor llevaba un arma de fuego, y una prenda, jersey o trapo verde cubriéndole la nariz y boca a modo de buff llevándose unos 4.800 euros, en billetes de 50 euros, habiendo huido del lugar en un vehículo Mercedes negro antiguo con alerón y un golpe, habiendo cogido la matricula casi completa ; también que el acusado fue visto en una gasolinera de la Avda. Miraflores minutos después del aviso según la testifical del agente de la Policía Municipal de Bilbao num. NUM001 , llevando una pistola a la cintura, 4750 euros en billetes de 50 euros encontrándose en la consola central del vehículo un trozo de tela de color verde (folio 22) y por ultimo como contraindicio de su culpabilidad el acusado manifestó desconocer ni siquiera donde estaba la empresa y sin embargo el propietario del establecimiento declaró que el acusado había sido cliente y había acudido allí en mas de una ocasión.

Como consecuencia de este proceso deductivo lógico entendió el juzgador que los hechos eran constitutivos de un delito de robo con intimidación en las personas y uso de armas de los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código penal además de un delito de tenencia de arma de fuego corta careciendo de permiso y de numero de identificación del articulo 564.1.1ª y 2-1ª del código penal compartiendo esta Sala la fundamentación jurídica que se contiene en dicha resolución sobre los elementos de estos delitos.

Al respecto y como nos recordaba la STS 652/2010, de 1 de julio , FD. 3º "la prueba indiciaria no es prueba subsidiaria, ni más débil o insegura que la prueba directa. Con la STS 33/2005 de 19 de Enero se puede decir que "....La prueba indiciaria no es prueba más insegura ni subsidiaria. Es la única prueba disponible -- prueba necesaria-- para acreditar hechos internos de la mayor importancia, como la prueba del dolo en su doble acepción de prueba del conocimiento y prueba de la intención. Es finalmente una prueba al menos tan garantista como la prueba directa y probablemente más por el plus de motivación que exige....que actúa en realidad como un plus de garantía que permite un mejor control del razonamiento del Tribunal a quo....".

Y es que el debate entre prueba directa y prueba indirecta/indiciaria es un falso debate porque la prueba indirecta o indiciaria en nada afecta a la calidad de la fuente de prueba, sino que se relaciona exclusivamente con la forma en que los elementos probatorios de cargo ingresan en el proceso. La prueba directa, entendiendo por tal la prueba personal, lo es porque alguien vio y percibió lo que ocurrió y lo cuenta al Juez. La prueba indirecta se vertebra en la suma enlazada y no desvirtuada de una serie de datos --datos base--, que a través de ellos permiten al Juez arribar al hecho-consecuencia a través de un explícito juicio de inferencia fundado en un razonamiento lógico-inductivo en el que la solidez de los indicios avalan la solidez de la conclusión, siempre en los términos propios de la certeza judicial y que se pueden condensar en la fórmula "sacramental" que emplea el TEDH de"....certeza más allá de toda duda razonable....". SSTEDH de 18 de Enero 1978 , 27 de Junio 2000 , 10 de Abril 2001 , 8 de Abril 2004 . De nuestro Tribunal Constitucional se pueden citar las SSTC 31/81 , 45/97 , 81/98 , 85/99 , 135/2003 , 263/2005 ó 117/2007 , y, finalmente de esta Sala Casacional las SSTS (entre las más recientes) 893/2007 , 2/2009 , 43/2009 , 226/2009 , 400/2009 , 104/2010 , 395/2010 , 557/2010 ó 964/2010 .

En síntesis, la doctrina del Tribunal Constitucional en relación a la prueba indiciaria puede sintetizarse, con las SSTC 31/1981 de 28 de Julio , 85/99 de 10 de Marzo de la Sala I , y 28 de Enero de 2002de la Sala II, reiterada en otras muchas posteriores en las siguientes bases:

a) Los indicios deben aparecer plenamente probados en virtud de prueba obtenida con todas las garantías y de cuyo resultado se desprenda inequívocamente la certeza del indicio.

b) Entre los indicios probados y el hecho que se quiere acreditar debe existir un enlace preciso y directo de acuerdo con las reglas de la lógica y el criterio humano.

c) Debe expresarse el razonamiento que condujo al Tribunal sentenciador a tener como probado que el hecho delictivo y la intervención de la persona concernida han ocurrido.

Como recuerda la reciente STC 108/2009 de 11 de Mayo :

"....la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia siempre que: 1) parte de los hechos plenamente probados y 2) que los hechos constitutivos del delito se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria....".

En el mismo sentido la STC 30/2010 de 17 de Mayo .

Por ello la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con la prueba indiciaria existirá cuando los indicios no estén suficientemente acreditados, o estén desvirtuados por otros de signo contrario, cuando el juicio de inferencia entre los indicios y el hecho a acreditar adolezca de falta de concordancia con las reglas del criterio humano, o en otros términos, sea irrazonable ya sea por falta de lógica o de coherencia por tratarse de inferencias muy abiertas o imprecisas que no conduzcan naturalmente al hecho a acreditar, ahora bien, el control casacional a efectuar debe de versar sobre la razonabilidad del nexo establecido por el Tribunal de instancia, sin entrar a examinar otras posibles inferencias por quien solicita el amparo. Debe, pues, examinarse el control externo del razonamiento de la inferencia obtenida y conclusión alcanzada ,desde una doble perspectiva: desde el canon de la lógica o cohesión(de modo que será conclusión irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se quiere hacer desprender de ellos)como desde el canon de la suficiencia o calidad concluyente, lo que ocurrirá cuando la inferencia sea excesivamente abierta, y por ello, débil o imprecisa."

De esta suerte, y aunque al recurrente no le parezca desde su particular valoración que exista prueba sobre la autoría del delito de robo con intimidación en las personas, el juzgador partiendo de los indicios acreditados ha efectuado un proceso de inferencia lógica y razonable para concluir en la autoría de los hechos por el acusado.

Indudablemente y aunque los agentes de la Policía Municipal de Bilbao ignorasen la procedencia del vehículo Mercedes que utilizaba el detenido viéndole salir de la gasolinera de Miraflores procedieron a su interceptación y posterior detención del acusado con los datos que poseían sin que tenga ninguna relevancia el que los agentes supiesen de donde procedía.

Tampoco posee la relevancia que se pretende el que en lugar de los 4.800 euros como afirmaron las testigos que era la cantidad que poseían en caja y que le entregaron al autor de los hechos, al no haberle podido entregar los billetes de 20 euros que también poseían, le fuesen intervenidos 4.750 euros en billetes de 50 euros cuando el propio acusado no es capaz de justificar la procedencia de ese dinero y hace unas referencias a una transacción sobre un vehículo así como la entrega prestada del que conducía , sin que haya probado tal contraindicio constituyendo meras alegaciones en su defensa al no haber comparecido a juicio la persona con la que hizo la transacción o de la que recibió el vehículo.

De igual forma y aunque se trate por la defensa de extraer conclusiones diferentes a las alcanzadas por la Juez de instancia sobre la indumentaria del acusado ante las manifestaciones de las testigos Jenifer y Aroa sobre la prenda de color verde con la que se tapaba el acusado la boca y nariz, viéndole solo los ojos, sin embargo consta la ocupación de una tela de color verde en el interior del vehículo coincidente con la utilizada por el autor en la realización del robo.

En consecuencia, ha existido suficiente actividad probatoria de cargo contra el acusado que ha permitido al juzgador de instancia declarar sin ningún genero de dudas su culpabilidad y considerar desvirtuada su presunción de inocencia sin que pueda tampoco considerarse que medió en dicho juzgador un error en la valoración de las pruebas por lo que debe ser desestimada la pretensión absolutoria del recurrente en lo que se refiere a este motivo de impugnación.

CUARTO.- Se alza también el recurrente contra la sentencia alegando también bajo el error en la apreciación de la prueba que se aprecie la atenuante muy cualificada de toxicomanía y que se aprecie en relación con los dos delitos de los que fue condenado en primera instancia.

El recurrente alega que era imprescindible el resultado de la pericial, que fue admitida pero cuyo resultado final no se recibió por tratarse de análisis complejos, para que el medico forense pudiese establecer el grado de toxicomanía y por tanto para la importancia mayor o menor de la atenuante que de ello se desprende, entendiendo el recurrente que la merma de las facultades no es muy ligera tanto por la cantidad consumida como por los largos años de dependencia por lo que la atenuante debe ser muy cualificada.

Además la atenuante no debe aplicarse solo a uno de los delitos sino también al delito de tenencia ilícita de armas pues uno de ellos trae como consecuencia el otro y estaría buscado en su caso para el mismo propósito.

En cuanto a la apreciación de la atenuante muy cualificada de toxicomanía la Juez de instancia después de apreciar la concurrencia de la atenuante simple de toxicomanía del articulo 21.2º en relación con el articulo 20.2º del código penal se atuvo al informe de la perito medico forense (folio 148 y siguiente) que fue ratificado en el juicio oral para negar la apreciación de dicha atenuante como muy cualificada porque la perito compareciente que había emitido el informe mantuvo que, de confirmarse con los resultados de la analítica un trastorno por dependencia a opiáceos y cocaína, solo estarían ligeramente disminuidas sus capacidades volitivas, sin que exista ninguna otra prueba pericial o documental aportada por la defensa del acusado que ponga en contradicción y desvirtúe las conclusiones razonablemente alcanzadas por la juzgadora, debiendo desestimarse su pretensión.

Por otro lado, la decisión de apreciar la atenuante de toxicomanía al delito patrimonial y no al de tenencia ilícita de armas es la adecuada jurídicamente por la falta de relación funcional de este ultimo delito con la necesidad perentoria del acusado de sufragar el consumo de sustancias estupefacientes aunque se haya empelado un arma en el delito patrimonial.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código penal y 239 y siguientes de la LECrim las costas de esta segunda instancia deben ser impuestas al apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Marino contra la Sentencia de fecha 22 de junio de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Bilbao en la Causa núm. 240/10 de la que el presente Rollo de Apelación núm. 400/10 dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan, doy fe.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.