Sentencia Penal Nº 60/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 614/2019 de 03 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax: 922 34 94 50
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Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000614/2019
NIG: 3802343220180000016
Resolución:Sentencia 000060/2020
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000257/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Interviniente: Rollo 76/2019
Apelante: Cesareo ; Abogado: Carlos Miguel Pimienta Ponce; Procurador: Gara Garcia Hernandez
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. CARLOS DE MILLÁN HERNÁNDEZ (Ponente)
Magistrados
D./Dª. JOSE LUIS GONZALEZ GONZALEZ.
D./Dª. MARIA VEGA ALVAREZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 3 de marzo de 2020.
Visto en grado de Apelación, en nombre de S.M. El Rey, el Rollo nº 76/2019 derivado del Procedimiento
Abreviado nº 257/2018 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 5 con sede en Santa Cruz de Tenerife habiendo
sido partes, de la una y como apelante Cesareo y de la otra el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 5 resolviendo en el referido Procedimiento, con fecha 01/02/2019 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Cesareo como autor penal y civilmente responsable de un delito de impago de pensiones del artículo 227.1 y 3 del Código Penal, a la pena de 7 meses y 15 días de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de condena así como las obligación de abonar las pensiones devengadas y no satisfechas desde septiembre de 2017 hasta el día de celebración del juicio oral, descontando la pensión correspondiente a la hija mayor de Manuela y Cesareo puesto que la misma ya era mayor de edad cuando se presentó la denuncia. Igualmente, procede descontar pagos parciales que pudieran acreditares, cantidades reclamadas en otra jurisdicción y cantidades que hubieran sido abonadas a la perjudicada por5 parte de otra Administración Pública, intereses legales y costas procesales.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de APELACIÓN en el plazo de DIEZ DÍAS contados a partir del día siguiente al de la notificación de la presentes.

Así la pronuncio, mando y firmo.



SEGUNDO.- Que la referida resolución declaran como probados los siguientes hechos 'QUEDA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE: Cesareo , mayor de edad, fueejecutoriamente por St. firme de fecha 12 / 7 / 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de S / C de Tenerife ( Ejecutoria 722 / 2017 ) a la pena de 6 meses de multa por un delito de impago de pensiones del art 227 del C.P.

Pues bien, Cesareo fue obligado en virtud de Sentencia de fecha 25 / 2 / 2013 , dictada en los Autos de Guarda y Custodia de Mutuo Acuerdo n.º 10 / 2013 del Juzgado de 1ª. Instancia nº 6 de DIRECCION001 en la cual se aprobaba el convenio regulador de fecha 20 / 11 / 12 , a abonar a su ex - pareja sentimental , Manuela , la cantidad de 270 euros mensuales con sus correspondientes actualizaciones , en concepto de alimentos a favor de sus tres hijas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta indicada por su ex pareja n.º NUM000 abierta en La CaixaBank , sucursal de DIRECCION000 ( DIRECCION001 ) , ha dejado de pagar las referidas cantidades desde el mes de agosto de 2017 hasta la actualidad pese a tener capacidad económica para ello.

Los anteriores hechos fueron denunciados por su ex pareja sentimental , Manuela , el día 29 de diciembre de 2017.



TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo y dado trámite al Recurso, se señaló día para la deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- En el único motivo del recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de Cesareo , se alega error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, aduciendo que la condena carece de base probatoria.

Según el escrito de impugnación la sentencia considera acreditado que entre el mes de agosto de 2017 hasta la fecha que indica, el recurrente estuvo percibiendo un salario sin abonar a sus hijas la pensión de alimentos, y aunque reconoció que percibe un salario de 600 euros no se ha probado la intencionalidad de éste de abandonar a su familia (manifestando que la propia denunciante admite buena relación de las hijas con su padre, durante algunos fines de semana, haciéndose cargo éste de los gastos de entretenimiento y alimentación cuando están con él. Y señalando que respecto a la tercera hija en cuanto convive con la abuela materna carece de soporte dicha reclamación y que las menores no padecen enfermedad, están bien alimentadas y disponen de teléfono móvil.

Y, finalmente, que el recurrente no tiene intención de abandonar a sus hijas, pero que con su salario debe alimentarse, abonar los gastos de limpieza propia y de ropa, concluyendo que no concurre en el condenado el elemento subjetivo de la voluntad de incumplir la obligación de la prestación, solicitando la revocación de la sentencia y su libre absolución.

El recurso no debe prosperar.

El error en la apreciación de la prueba exige, según el TS, los siguientes requisitos para que el motivo basado en error de hecho pueda prosperar: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al tribunal, art. 741 LECRIM.; 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar.

En el recurso de apelación, sin embargo, el error puede derivarse no sólo de documentos, sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta, lo que supone que se pueda combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes.

En el presente caso, sin embargo, lo que se pretende es sustituir el relato fáctico de la sentencia por la valoración personal y subjetiva del recurrente, para concluir sin prueba alguna que el denunciado carece de capacidad económica para abonar la pensión de alimentos (a pesar de encontrarse trabajando y percibir salario).

Como expresa la sentencia de instancia, en su relato de hechos probados, el recurrente fue condenado por sentencia firme de fecha 12.07.2017 a la pena de seis meses de multa por un delito de impago de pensiones.

Por sentencia de 25.02.2013, dictada de mutuo acuerdo, nº 10/2013, el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION001 aprobó el convenio regulador de fecha 20.11.12, por el que el acusado asumía abonar a Manuela la cantidad de 270 euros mensuales con sus actualizaciones, en concepto de alimentos en favor de sus hijas dentro de los cinco primeros días de cada mes, habiendo dejado de pagar desde el mes de agosto de 2017.

El acusado reconoce que no ha abonado las cantidades exigidas en los períodos reclamados, valorando la sentencia de instancia que el acusado no ha acreditado que le haya sido imposible hacer frente al cumplimiento de su obligación, al reconocer que trabaja de feriante, ganando unos 600 o 700 euros mensuales, vivir en una caravana y sin haber declarado que tenga otras deudas, llegando por ello a la conclusión de que cuenta con medios económicos para asumir, al menos en parte, el pago de la citada pensión de alimentos (90 para cada hija), sin que ni siquiera respondiera a las peticiones de auxilio económico de la madre al negarse a ayudarla para poder comprar una bombona de gas para que sus hijas pudieran ducharse (sin detrimento de haber dado a cada hija 100 euros el día de Reyes y abonar el importe para recargar el móvil a una de sus hijas).

En efecto, del invariado relato fáctico de la sentencia de instancia, se desprende que el acusado podía haber afrontado el pago de las cantidades que debía en concepto de alimentos sin señalar causa de justificación objetiva alguna del impago.

Por lo tanto, se dan los elementos exigidos por el artículo 227.1 CP: -obligación de abonar una prestación económica (pensión de alimentos) a favor de los hijos, establecida en convenio regulador aprobado judicialmente, -impago de dicha prestación de 2 meses consecutivos o 4 meses no consecutivos -y conducta dolosa por parte del obligado al pago, es decir, que a pesar de que tenga el conocimiento de su obligación, voluntariamente decida no hacerlo.

El recurrente percibió mensualmente ingresos económicos (en el período que se reclama) y, sin embargo, no abonó pensión alguna de alimentos, a la que estaba obligado. Lo que supone prueba suficiente que acredita su voluntad de no querer afrontar dicha obligación, sin que la circunstancia de abonar los gastos de las hijas cuando están con el acusado, o que éstas dispongan de móvil, etc., pueda justificar la falta de abono de la citada pensión.

El incumplimiento del acusado, en el presente caso, debe considerarse voluntario (habiendo sido anteriormente condenado por el mismo delito), con conocimiento expreso de la obligación asumida y habiendo dejado de pagarla voluntariamente, pese a percibir un salario como feriante. Por lo que existe prueba suficiente del dolo, sin que por ello se haya vulnerado el principio de presunción de inocencia.



SEGUNDO.- De conformidad con lo contemplado en el artículo 240 de la L.E.Cr. no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante.- Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cesareo contra la referida sentencia de fecha 01/02/2019, dictada por el Juzgado de lo Penal 5 de Santa Cruz de Tenerife, confirmándola en todos sus extremos, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las demás partes personadas.- Contra esta Sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley conforme al art. 792.4, 847.1.2º b) y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que deberá prepararse en cinco días ante este tribunal para ante el Tribunal Supremo en los términos de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal. Este recurso, según el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 9 de junio de 2016, debe indicar en qué medida la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial contradictoria de las Audiencias Provinciales con indicación de cuál o cuáles son las sentencias anteriores de las que derivan estos extremos o señalar qué norma, que no llevar más de cinco años en vigor, es aplicada al supuesto de autos y deba ser interpretada por el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.