Sentencia Penal Nº 590/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 135/2010 de 12 de Mayo de 2010

Encabezamiento

ROLLO RP Nº 135/10

JUZGADO DE LO PENAL Nº 27 DE MADRID

JUICIO ORAL Nº 57/10

SENTENCIA Nº 590/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCIÓN 23ª

Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESUS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

En Madrid, a 12 de Mayo de 2010.

VISTA, por esta Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, y en grado de apelación la presente causa nº 135/10, procedente del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid seguida por delito de robo, siendo apelante Cosme , representado por el Procurador Sr. Rodríguez Jurado-Saro y defendido por la Letrada Dª. Alicia Celia Tapias López.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MOZO MUELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa mencionada, con fecha 5 de marzo de 2010, el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: "Que condeno al acusado Cosme , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogodependencia, de un delito de robo con intimidación y uso de armas, asimismo definido, a la pena de prisión de cuatro años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

Debiendo indemnizar a Estanislao en la cantidad de 35 euros por el dinero sustraído, con aplicación a esta cantidad del legal interés prevenido en el Art. 576.1 de la LECv .

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que hubiere esta privado de libertad por esta causa".

El relato de hechos probados es el siguiente: "Sobre las 14:50 horas del día 17 de junio de 2009, el acusado Cosme , mayor de edad, con antecedentes penales no computables en la presente causa, cuando se encontraba en las inmediaciones de la Facultad de Ingeniería Superior de la Ciudad Universidad de Madrid, guiado por un ánimo de lucro ilícito, se acercó a Estanislao y le dijo "oye tío, dame lo que lleves encima, te lo voy a pedir de buenas, no me basta tener que sacar la navaja, a ver si te voy a tener que pinchar", como quiera que el Sr. Estanislao le dijera que no llevaba nada, le quito de manera brusca las gafas graduadas que llevab a y sacando del bolsillo una navaja de unos 17 cms. de largo, la esgrimió contra éste, entregándole el Sr. Estanislao , 25 euros.

A continuación el acusado y siempre con la navaja en la mano y con las gafas graduadas de la víctima, le dijo "ahora me vas a acompañar a un cajero a sacar 10 euros mas", llevándolo hasta una oficina de CajaMadrid, de la C/ Hilario Eslava, sacando el Sr. Estanislao 10 euros, a pesar de que el acusado intentó marchar otro cero más entregándoselos y marchándose del lugar.

En el momento de cometer los hechos anteriormente descritos el acusado tenía sus facultades intelectivas y volitivas levemente mermadas por el síndrome de abstinencia que padecía.

El acusado esta privado de libertad por esta causa desde el 25 de junio de 2009".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la defensa del acusado se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y efectuando el correspondiente traslado al Ministerio Fiscal, impugnó el recurso. Remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección 23ª, se formó el rollo con el nº 135/10 y se efectuó el señalamiento para deliberación y fallo de este recurso, quedando las actuaciones vistas para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa del penado, Cosme , por el cauce del error en la valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia cuestiona la autoría del acusado, calificación jurídica y pena impuesta, interesando la aplicación del supuesto atenuado del Art. 242.3 y la imposición del mínimo de la pena.

El derecho a la presunción de inocencia, concebida como regla de juicio, entraña el derecho a no ser condenado sin prueba de carga válidas, lo que implica a) que toda sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en que sustenta la declaración de responsabilidad penal, b) tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conforme a la ley y a la Constitución; c) estos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionales admisibles; d) las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia, y e) la sentencia debe encontrarse debidamente motivada. La prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales de delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva (S.T.C. 32/2000, 126/2000 y 17/2002 ).

Ahora bien, no conviene perder de vista que la cuestión relativa a la existencia de prueba de cargo -aspectos fácticos-, tanto en relación al delito como a la participación del acusado-, es distinta a la valoración de la existente, pues respecto al juicio valorativo es el juzgador de instancia quien se encuentra en posición privilegiada para su apreciación, pues la inmediación le permite observar por sí mismo una serie de matices y circunstancias que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan en la realidad.

Tampoco conviene pasar por alto que existe una diferencia fundamental entre el derecho a la presunción de inocencia, que desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales, y el principio de "in dubio pro reo", que pertenece al momento de la valoración o apreciación de la prueba practicada y que ha de aplicarse cuando, practicada aquella actividad probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate o bien sobre la autoría del acusado (S.T.C. 179/1990 ).

Por ello, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez "a quo" ha de servir de punto de partida para el tribunal de apelación y sólo podrán rectificarse, por inexactitud o manifiesto y patente error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en si misma (S.T.S. 14-3-1991 y 24-5-2000 ).

SEGUNDO.- A la luz de los principios expuestos se observa que el apelante se limita a efectuar su particular e interesada valoración de la prueba, con la pretensión de obtener una disminución punitiva.

La Sala observa que la declaración de la víctima ofrece una versión plenamente creíble, ratificando la rueda de reconocimiento judicial, no existiendo motivo alguno para cuestionar su testimonio pues vio al acusado antes de quitarle las gafas y también cuando se las puso para teclear la clave de su tarjeta en el cajero. Tampoco cabe cuestionar la utilización de una navaja de unos 17 cms. de largo y la utilización por parte del acusado. Por tanto, nos encontramos ante un delito de robo con intimidación y uso de armas del que aparece como autor el aquí apelante en los términos que vienen recogidos en el relato fáctico y jurídico de la sentencia recurrida.

Por tanto, hemos de partir de los hechos probados para entrar a conocer sobre la posibilidad de aplicar el supuesto atenuado del Art. 242.3 del Código Penal .

La doctrina de la Sala 2ª del TS, desde que así se acordó en una reunión del Pleno de 27-2-98 , viene aplicando esta norma de rebaja discrecional de la pena también en los casos en que concurre alguna de las circunstancias de agravación específica previstas en el párrafo 2 del mismo art. 242 , por entenderse que, a veces, hay casos en que aparece desproporcionada la pena también en estos supuestos de uso de armas u otros medios peligrosos. Incluso en tal doctrina jurisprudencial hay referencias en concreto a determinados sucesos en que la intimidación consistió en la mera exhibición (sin agresión) de armas o instrumentos de no acentuada peligrosidad (asíla S. de 5-3-99 ).

Los criterios a seguir para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.3 son los siguientes:

1º. "Menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal que hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º. "Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º ó la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3.

Pues bien, aplicando los anteriores parámetros al caso que nos ocupa resulta que los hechos se producen en la Ciudad Universitaria de Madrid y el acusado se dirigió a la victima, de 23 años de edad, le exhibe una navaja de 17 cms, le quita las gafas graduadas y le conmina para que se dirija al cajero sito en la C/ Hilarion Eslaba para sacar dinero.

La intimidación continuó durante unos 15 minutos desde que se inició al apoderamiento hasta que sacó el dinero del cajero automático, caminando la víctima delante del acusado y a punta de navaja durante el trayecto.

Pues bien, aunque la cantidad sustraída fuese 35 euros, sin embargo, el largo tiempo que duró la intimidación y la circunstancia de que la víctima tenía dificultades para la visión sin utilizar las gafas, retenidas por el acusado, lo cual originó a la víctima una situación de angustia e indefensión absolutas, aconsejan mantener la calificación jurídica efectuada por la sentencia recurrida, pues la conducta desplegada por el acusado durante tan largo tiempo no le hacen merecedor de la atenuación prevista en el Art. 242.3 del Código Penal .

Ahora bien, en cuanto a la atenuación de la pena, la Sala no quiere pasar por alto que los argumentos expuestos en el Fundamento Segundo, in fine de la sentencia recurrida responden a la necesidad de motivar la implicación del supuesto atenuatorio del Art. 242.3 del C.P solicitado por la defensa del acusado, sin embargo, partiendo ya del tipo penal previsto en el Art. 242.2 del Código Penal y concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción la Sala no encuentra motivos a la vista del testimonio de la víctima para imponer una pena superior al mínimo legal establecido, que será de tres años y seis meses de prisión todo ello implica la estimación parcial del recurso, permaneciendo idénticos el resto de los pronunciamientos de dicha resolución.

TERCERO.- No apreciándose temeridad ni mala fe en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente alzada.

VISTOS los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Rodríguez Jurado-Saro en representación de Cosme contra la sentencia de fecha 5 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid en el Juicio Oral 57/10 , debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de imponer a Cosme la pena de tres años y seis meses de prisión, permaneciendo idénticos el resto de los pronunciamientos de dicha resolución y declarando de oficio las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes con indicación de su firmeza y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta mí Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día ___________________ asistido de mí la Secretaria. Doy fe.