Sentencia Penal Nº 59/2015, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 15/2013 de 01 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00059/2015

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE LOGROÑO

VICTOR PRADERA 2

Teléfono: 941296484/486/487

N85850

N.I.G.: 26089 43 2 2006 0018081

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000015 /2013

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Fausto , Casilda

Procurador/a: D/Dª JOSE TOLEDO SOBRON, JOSE TOLEDO SOBRON

Abogado/a: D/Dª JUAN MARIA MENDIZABAL GOIRIGOLZARRI, JUAN MARIA MENDIZABAL GOIRIGOLZARRI

Contra: Jaime , Gracia , INMUEBLES LION 2001 S.L.

Procurador/a: D/Dª MARIA PAZ FERNANDEZ BELTRAN, MARIA PAZ FERNANDEZ BELTRAN , MARIA PAZ FERNANDEZ BELTRAN

Abogado/a: D/Dª PEDRO JOSE CALPARSORO DAMIAN, , LIBE MIKELE AGIRRE GARAYA

SENTENCIA Nº 59/2015

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente Acctal.

Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA

Magistrados/as

D. RICARDO MORENO GARCÍA

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

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En LOGROÑO, a uno de Abril de dos mil quince.

VISTA en juicio oral y público la presente causa penal, Rollo Sala 15/2013, dimanante de Procedimiento Abreviado nº 1/2012 del Juzgado de Instrcción nº 1 de Logroño, seguido sobre delito de Estafa, frente a Gracia , con DNI nº NUM000 , nacida en Logroño, el día NUM001 de 1972, hija de Sergio y Serafina , con domicilio en Alberite (La Rioja), C/ DIRECCION000 , nº NUM002 , NUM003 , en situación de libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Mª Paz Fernández Beltrán, y defendida por el Letrado Sra. Aguirre; frente a Jaime , con DNI nº NUM004 , nacido en Alberite (La Rioja), el día NUM005 de 1957, hijo de de Juan Luis y Ascension , con domicilio en DIRECCION001 , Km NUM006 de Albelda de Iregua (La Rioja), en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Mª Paz Fernández Beltrán y defendido por el Letrado Pedro José Calparsoro Damian, siendo responsable civil subsidiario MUEBLES LION 2001 S.L., representado por la Procuradora Mª Paz Fernández Beltrán y defendido por el Letrado D. Libe Mikele Agirre Baraya; como acusación particular Fausto y Casilda , representados por el Procurador José Toledo Sobrón y defendidos por el Letrado Juan María Mendizábal Goirigolzarri y parte acusadora pública el Ministerio Fiscal, y como ponente el/la Magistrado/a D. FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron a raíz de denuncia penal interpuesta por Fausto Y Casilda . La denuncia, turnada al Juzgado de Instrucción nº 1 de Logroño dio lugar a la incoación de diligencias previas por Auto de 24 de enero de 2007.

Practicadas las diligencias que se estimaron oportunas, en fecha 3.1. 09 se dictó Auto transformando las Diligencias Previas en procedimiento abreviado (folio 609) y ello en relación a los imputados Jaime , Gracia e INMUEBLES LION 2001, S.L. Abierto juicio oral, y previos los trámites legales, las actuaciones se elevaron a esta Audiencia Provincial, se formó rollo con el nº 15/13 y se designó ponente en la persona del Ilmo Sr. FERNANDO SOLSONA ABAD procediéndose previos los trámites oportunos a señalar vista oral, que se celebró los días 23 y 24 de marzo de 2015 compareciendo quienes se relacionan en el acta levantada al efecto y se observa en la grabación audiovisual prevista al efecto, y practicándose la prueba declarada pertinente.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas tras el acto de la vista oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.1 1 º Y 5 º y 2 del Código Penal de los que consideró autores a los acusados Jaime y Gracia , para quienes solicitó, para cada uno de ellos, la imposición de la pena de cinco años de prisión y quince meses de multa a una cuota diaria de diez euros, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio de la actividad inmobiliaria durante el tiempo de la condena y costas del proceso. Solicitó que se declarase la nulidad del contrato privado de permuta de 12 de agosto de 2004 y que los acusados Jaime y Gracia y subsidiariamente INMUEBLES LION 2001, S.L., indemnizasen a Fausto y Casilda en todo el coste, daños y perjuicios que se hubieran derivado del referido contrato de permuta , considerando que su declaración de nulidad no podía afectar a las posteriores adquisiciones y transmisiones de los bienes inmuebles a los que el contrato se refería.

A tal efecto, consideró el Ministerio Fiscal que el concepto indemnizatorio descrito debía de comprender necesariamente:

-El precio pagado por la Bodega (112.296 euros), del que se deduciría el valor de la bodega/merendero sita en CALLE000 nº NUM007 de Alberite, valrada a precios del año 2004 y siempre como bodega/merendero y no como vivienda, con los intereses legales desde el 12 de agosto de 2004

- Los gastos derivados de la cancelación de la hipoteca en la que se subrogaron y la del nuevo préstamo hipotecario suscrito.

-El costo del arrendamiento que debieron afrontar una vez advertida la imposibilidad de usar como vivienda la bodega adquirida, con el límite máximo de cinco años.

-El coste de las mensualidades abonadas pertenecientes al préstamo hipotecario suscrito el 29 de octubre de 2004.

-Todos los gastos derivados del procedimiento de ejecución hipotecaria tramitado ante el Juzgado nº 2 de Logroño.

-Cualquier gasto derivado directa o indirectamente de los hechos ocurridos.

-10.000 euros en concepto de daños morales y perjuicios, derivado del hecho nuclear de haber adquirido un inmueble para ser vivienda en Agosto de 2004, y precisar de más de ocho años y varios procedimientos judiciales para restaurar la situación ilícita creada.

Todo ello con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en el caso de las cantidades que nunca debieron abonarse, con los intereses desde la fecha de su pago.

Por su parte la acusación particular (integrada por los Sres. Fausto - Casilda ) calificó los hechos como un delito de estafa agravado de los arts 248 y 250.1.1 del Código Penal solicitando que se impusiera a cada uno de los acusados Jaime y Gracia en concepto de autor la pena de tres años y medio de prisión y multa de nueve meses a razón de 20 euros por día, con accesorias y costas, solicitando la condena en concepto de responsabilidad civil que se condenase a los acusados Jaime y Gracia de forma solidaria y a INMUEBLES LION 2001, S.L. de forma subsidiaria, a indemnizar a los perjudicados Fausto y Casilda en un total de 234.544,90 euros, más las rentas de alquiler devengadas en relación a la vivienda que ocupan los perjudicados Sres. Fausto - Casilda desde su escrito de acusación hasta la resolución del proceso y el abono d ela indemnización por parte de los acusados en virtud de diversas partidas que desglosa en su escrito de acusación.

La defensa de Jaime y la defensa de Gracia elevaron a definitiva su petición de absolución.

TERCERO.- Tras el informe de las partes, se concedió la última palabra a los acusados Jaime y Gracia que reiteraron su inocencia realizando las manifestaciones que quedaron grabadas en el soporte audiovisual en el que se registró la vista.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales y ha sido ponente el magistrado de esta Audiencia Provincial Don FERNANDO SOLSONA ABAD.

Es probado y así se declara que:

PRIMERO.- La sociedad INMUEBLES LION 2001, S.L. fue constituida en fecha 15 de mayo de 2001 por escritura pública notarial otorgada por el Notario de Cenicero Sr. Sánchez Rizos. El capital social era de 3600 euros y sus participaciones sesenta, siendo todas ellas suscritas, excepto una, por Gracia , mayor de edad, sin antecedentes penales, que fue designada administradora única de esta sociedad, por tiempo indefinido. El objeto social de esta mercantil era, entre otros, la compraventa, alquiler, tenencia, enajenación o administración de toda clase de inmuebles, y realización por cuenta propia o ajena de toda clase de construcciones, y en general, cualesquiera tipos de negocio relacionados con inmuebles.

En aquella época la mencionada Gracia era compañera sentimental de Jaime (mayor de edad, con anotación penal posterior a estos hechos, ya cancelada).

Jaime , de profesión constructor, era apoderado general de la mercantil INMUEBLES LION 2001, S.L. de la que su pareja Gracia era administradora única.

El acusado Jaime adquirió a Don Eusebio en el año 2002 una finca en CALLE000 nº NUM007 de Alberite, procediendo Jaime en el mes de enero de 2002 a vender en escritura pública esa misma finca a su compañera sentimental y legal representante de INMUEBLES LION 2001, S.L., Gracia . A su vez, en fecha 6 de Junio de 2002, Gracia procedió a vender esa finca sita en CALLE000 nº NUM007 de Alberite a la mercantil INMUEBLES LION 2001 S.L., de la que era administradora única. En aquel momento el aspecto de esa finca era el de un solar.

Las normas subsidiarias de planeamiento entonces vigentes del Ayuntamiento de Alberite publicadas por el Boletín Oficial de La Rioja de fecha 21 de diciembre de1995, no permitían en aquel momento ninguna construcción en aquel lugar; no obstante, en el año 2004 tuvo lugar la aprobación del Plan General Municipal, cambiándose la calificación urbanística, que pasó a ser de suelo urbano con uso de bodega tradicional, de forma que si bien se podía construir, lo edificado no podía destinarse lícitamente a uso residencial o de vivienda, sino solamente al uso de bodega/merendero.

Gracia , actuando en nombre y representación de INMUEBLES LION 2001, S.L., en fecha 18 de diciembre de 2002 presentó un escrito al Ayuntamiento de Alberite con registro de entrada en dicho Ayuntamiento nº NUM008 , solicitando licencia de construcción de merendero en CALLE000 nº NUM007 de Alberite, y aportando al efecto dos proyectos, licencia que no fue concedida por el precitado Ayuntamiento por no ser edificable ese solar en las referidas normas subsidiarias de planeamiento. Sin embargo, pese a que tal licencia no le fue concedida, y pese a que los acusados eran conscientes de que el solar en cuestión no era administrativamente apto para construir lícitamente una vivienda, Jaime , encargado a tal efecto por INMUEBLES LION 2001, S.L. (sociedad de la que era administradora única su pareja Serafina y de la que él mismo era apoderado general) ejecutó una importante construcción en ese solar de la CALLE000 nº NUM007 de Alberite, erigiendo un edificio que constaba de dos plantas: planta baja diáfana para uso apto para merendero propiamente dicho, con cocina con barra americana y la planta superior con distribución propia de una vivienda: varias habitaciones, salón, baño. Aunque la superficie de este inmueble que constaba en el Registro de la Propiedad era de 'superficie construida de 15 metros cuadrados' en realidad el edificio construido por Jaime tenía una superficie total construida de 130,90 metros cuadrados (dos plantas cada una de 65,45 metros cuadrados).

El aspecto del edificio que Jaime construyó era el propio de una vivienda unifamiliar pareada y tenía los servicios propios de una vivienda, pese a que sabía que no se podía utilizar lícitamente como tal.

SEGUNDO.-En fecha 12 de agosto de 2004 Fausto , de profesión camarero, de 23 años de edad, y Casilda , de 21 años, de profesión pescadera en el establecimiento 'Caprabo', vivían en pareja en una vivienda de su propiedad sita en CALLE001 nº NUM009 , NUM010 de Logroño, la cual habían adquirido mediante escritura pública de compraventa de 26 de enero de 2004. Como quiera que pensaban contraer matrimonio en fecha inminente (lo contrajeron muy poco después, en concreto en fecha 19 de septiembre de 2004) y les disgustaba la zona en la que estaba ubicada la vivienda en al que residían, el día 12 de agosto de 2004 acudieron a la inmobiliaria 'Habitalia', regentada por su dueña Apolonia , a quien dijeron que querían algo para vivir, que querían vender su vivienda de la CALLE001 de Logroño y comprar otra, y le pidieron que les enseñara viviendas en la localidad de Alberite. Apolonia les dijo que tenía para la venta un dúplex que podía ser de su interés, y fueron a verlo; sin embargo, pese a que les gustó esa vivienda, no pudieron adquirirla porque según se enteraron en ese momento, había sido reservada a otro comprador. Apolonia , dueña de la agencia inmobiliaria 'Habitalia', les remitió entonces a Jaime , en la creencia de que disponía de viviendas para transmitir. En tal tesitura, el acusado Sr. Jaime , profesional de la construcción, pese a que sabía que lo que Fausto y Casilda querían adquirir era un inmueble que les sirviera como vivienda habitual, les ofreció y exhibió en presencia de Apolonia el edificio que había construido sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite, silenciando en todo momento el hecho, que conocía perfectamente, de que ese edificio carecía de licencia de construcción, que estaba erigido en suelo donde administrativamente estaba prohibida la edificación de viviendas, y que su uso lícito exclusivo era el de bodega/merendero pero jamás el de vivienda.

TERCERO.-Como quiera que el edificio en cuestión tenía el aspecto propio de una vivienda unifamiliar que respondía a sus necesidades, y como quiera que ellos habían manifestado en todo momento que querían una vivienda donde residir (para lo cual precisamente habían acudido a una agencia inmobiliaria profesional), Fausto y Casilda decidieron aceptar lo que el Sr. Jaime les ofrecía y suscribieron ese mismo día 12 de agosto de 2004 un contrato de permuta.

En virtud de dicho contrato, el Sr. Jaime , actuando en su condición de apoderado de INMUEBLES LION 2001, S.L. ( propietario del inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite) transmitía a los Sres. Fausto - Casilda el precitado inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite asumiendo éstos la hipoteca que lo gravaba, y al mismo tiempo, Fausto y Casilda se desprendían de la vivienda en la que hasta entonces venían residiendo, sita en CALLE001 nº NUM009 , NUM010 de Logroño y la transmitían a INMUEBLES LION 2001, S.L., asumiendo esta entidad la hipoteca que por su parte gravaba dicha vivienda. De esta forma, Fausto y Casilda pretendían pasar de vivir en la vivienda sita en CALLE001 nº NUM009 , NUM010 de Logroño a residir en lo que ellos creían que sería su nueva vivienda, sita en Alberite CALLE000 NUM007 , ignorando por completo que allí no se podía residir, cosa que sí sabía el Sr. Jaime desde mucho tiempo antes.

En el contrato privado de permuta así celebrado, que fue redactado por Jaime , se identificaba el inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite en varias ocasiones como 'bodega/merendero', circunstancia ésta que sin embargo no hizo sospechar a Fausto y Casilda pues ellos habían acudido a profesionales del sector como eran la inmobiliaria Habitalia y luego el Sr. Jaime , solicitando en todo momento que se les ofertaran viviendas donde poder residir y no ninguna otra cosa; además, ellos mismos habían visto personalmente el inmueble que adquirían por razón de ese contrato sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite, y el aspecto que presentaba dicho inmueble era el propio de una vivienda unifamiliar y no otro distinto, por lo que nunca imaginaron que se les estuviera transmitiendo un inmueble que en realidad no podía ser habitado legalmente como vivienda. Reforzó esa confianza el hecho de que en el contrato de permuta se incluyese al final la siguiente frase: 'En este mismo acto se entra en posesión de las propiedades por ambas partes y se realiza la entrega de llaves de sus respectivas viviendas' .

En ese contrato de permuta de 12 de agosto de 2004, se pactó que la transmisión recíproca de los inmuebles se articularía de la siguiente forma: 1º) se otorgaría una escritura pública de compraventa en cuya virtud INMUEBLES LION 2001, S.L. vendería a Fausto y Casilda el inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite que estos pagarían mediante la subrogación en el préstamo hipotecario que pesaba sobre dicho inmueble; 2º) Fausto y Casilda otorgarían a favor de Jaime un poder general amplio con toda clase de facultades, incluida la de enajenar el bien, en relación exclusivamente a la vivienda sita en CALLE001 nº NUM009 , NUM010 de Logroño.

En ejecución de lo pactado en ese contrato privado de permuta, en fecha 3 de septiembre de 2004 se otorgó escritura pública de compraventa en cuya virtud la administradora única de INMUEBLES LION 2001, S.L., Gracia vendió a los Sres. Fausto - Casilda el inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite por precio de 112.296 euros que estos pagarían mediante la subrogación en el préstamo hipotecario que pesaba sobre dicho inmueble. Gracia conocía que en el inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite no se podía residir lícitamente.

En dicha escritura pública se describe al inmueble precitado como 'calado o bodega con su terreno, sita en Alberite (La Rioja).Ocupa una superficie construida de quince metros cuadrados',descripción esta que no hizo sospechar a Fausto y Casilda que el edificio en cuestión pudiera no ser habitable como vivienda, pues ellos habían visto el aspecto de vivienda unifamiliar presentaba el edificio que se les transmitía, el cual era evidente que no presentaba el aspecto de un simple calado sin más, y además contaba con dos plantas y una superficie construida total de 130,9 metros cuadrados, siendo evidente que era mucho mayor que los 15 metros cuadrados a que aludía la escritura pública.

A ello se suma que en esta escritura pública se contenía la siguiente cláusula: 'manifiestan los comparecientes que, aunque la edificación descrita está catalogada como merendero, es habitable como vivienda y se destinará a dicho uso de vivienda habitual por parte de la parte compradora.'

En virtud de lo pactado en el contrato privado de permuta de 12 de agosto de 2004, Fausto y Casilda se subrogaron en el préstamo que gravaba el inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite, que se había suscrito con el Banco Popular, y cuyo principal en ese momento ascendía a la suma de 112.296 euros. Dicho préstamo fue abonado y cancelado por Fausto y Casilda según consta en escritura pública de 29 de octubre de 2004 ,cancelación que pudieron realizar merced a la suscripción por su parte de un nuevo préstamo hipotecario que les fue concedido por la entidad financiera Bancaja en esa misma fecha, por importe principal de 138.000 euros y que gravaba la precitado inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite.

La entidad Bancaja, a los fines de la constitución de ese préstamo hipotecario, procedió realizar la tasación de ese inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite, tasación que encargó a la entidad TINSA, entidad que emitió un informe que valoró el inmueble, al que se aludía como 'bodega/merendero', en la suma de 174.594,42 euros, suma esta que, sin embargo, asciende a más del doble al valor medio que tendría un inmueble de semejantes características (130,9 metros cuadrados, sito en Alberite en el año 2004) si el mismo solo pudiera ser destinado a bodega/merendero y no a vivienda.

El valor medio de un inmueble de semejantes características (130,9 metros cuadrados,) sito en Alberite si el mismo solo fuera una bodega/merendero (sin uso posible de vivienda), en el año 2004 ascendía a unos 74.508,10 euros.

A su vez, en ejecución de lo que se había pactado en el contrato privado de permuta de 12 de agosto de 2004, en esa misma fecha 3 de septiembre de 2004 Fausto y Casilda otorgaron amplios poderes a favor tanto de Jaime como de Gracia en relación a la vivienda sita en CALLE001 nº NUM009 , NUM010 de Logroño, con facultades entre otras de enajenar.

En virtud de ese poder, en fecha 12 de noviembre de 2004 Jaime , actuando en virtud del poder que le había otorgado los Sres. Fausto - Casilda , vendió la vivienda sita en CALLE001 nº NUM009 , NUM010 de Logroño a Don Jeronimo y Doña Sonsoles por precio total de 128.000 euros, precio que recibió Jaime , dinero que éste confesó recibido y que incorporó a su patrimonio sin que conste entregado a los Sres. Fausto - Casilda , los cuales nunca conocieron el importe por el cual el acusado Jaime vendió la que había sido su casa, sita en C/ CALLE001 de Logroño.

CUARTO.-Tras el otorgamiento de la escritura pública de septiembre de 2014, Fausto y Casilda procedieron a ocupar el inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite que habían adquirido y a residir en él, en la creencia siempre de que era habitable lícitamente como vivienda. Sin embargo, transcurrido un tiempo de unos dos meses, cuando los nuevos propietarios quisieron regularizar ante el Ayuntamiento el suministro de agua y luz, y tras una conversación que mantuvieron con el que era alcalde de Alberite en ese momento, conocieron algo que los acusados ya sabían desde Diciembre de 2002: que en ese lugar no se podía vivir, error que los acusados alentaron en la transacción y nunca desvanecieron, y que condicionó absolutamente la misma. En tal situación, acudieron al Sr. Jaime , el cual les dijo que todo se iba a solucionar y que no era cierto que allí no se pudiera vivir.

QUINTO.-Al no poder utilizar legalmente como vivienda el inmueble que habían adquirido, y habiendo perdido ya la propiedad de la que había sido su vivienda (sita en CALLE001 de Logroño) y después de haber vivido en casa de sus familiares durante un tiempo, Fausto y Casilda , no teniendo medios económicos para adquirir otra vivienda, tuvieron que pasar a habitar sucesivamente diversos pisos en régimen de arrendamiento; el primer contrato lo celebraron en fecha 16 de octubre de 2006 comenzando el pago de la renta en noviembre de 2006 y el inmueble arrendado era una vivienda en Baracaldo siendo la renta anual de 700 euros y finalizó en junio de 2008 inclusive; tras ello residieron en otra vivienda ubicada en Santurce siendo el contrato de inquilinato de fecha 15 de octubre de 2008, y la renta estipulada de 700 euros mensuales, si bien en este contrato los perjudicados recibieron una subvención del Gobierno Vasco de 500 euros mensuales, razón por la cual solo pagaron un alquiler de 200 euros mensuales; después ,suscribieron un nuevo arrendamiento de vivienda en Baracaldo en fecha 14 de septiembre de 2009 siendo la renta mensual de 725 euros el primer año, de 738,05 euros el segundo año ( 2011) y el tercer año ( 2012), 760,19 euros. El 29 de julio de 2013 suscribieron un nuevo contrato de arrendamiento de vivienda con renta mensual de 750 euros.

SEXTO.-Por razones que no constan causalmente relacionadas con los hechos objeto de esta causa, Fausto Y Casilda no hicieron frente al préstamo hipotecario que habían concertado con Bancaja, motivo por el cual esta entidad financiera instó frente a ellos un procedimiento hipotecario que finalmente determinó la subasta y adjudicación del inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite (Autos 318/08 Logroño nº 2 f. 531), cuya propiedad perdieron los Sres. Fausto - Casilda .

SÉPTIMO.-La presente causa se inició por denuncia interpuesta en fecha 26 de diciembre de 2006, concurriendo durante la instrucción diversas interrupciones de la tramitación, algunas de ellas por causas ajenas a los acusados, que dieron lugar a que los hechos no se juzgasen sino hasta fecha 23 y 24 de marzo de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-Dedicaremos los primeros fundamentos de derecho a analizar la prueba practicada en este procedimiento y a exponer las razones por las que consideramos acreditados los hechos que hemos relacionado en el relato fáctico probatorio antecedente, en relación a la infracción penal .

Es claro que siendo la acusación por subtipo agravado de estafa, el análisis de la prueba ha de ir orientado a determinar tres extremos, que en sustancia son los que se han debatido:

1º) Si se han probado o no los elementos propios del delito de estafa, que, sin perjuicio de lo que más adelante se añadirá, debemos adelantar ya que son: a) un engaño precedente o concurrente que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos; b) dicho engaño ha de ser bastante para conseguir los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso; c) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad; 4) un acto de disposición patrimonial por la víctima del ardid, en perjuicio de si mismo o de tercero como resultado o consecuencia de la mencionada disposición; d) nexo causal entre el engaño del autor y el acto de disposición de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, estos es, sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate; f) y ánimo de lucro, que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

2º) El segundo, se refiere a analizar si existe prueba suficiente de los hechos determinantes de la concurrencia de los dos subtipos agravados de delito de estafa por los que el Ministerio Fiscal formula acusación: el relativo a recaer sobre vivienda habitual previsto en el nº 1 del artículo 250.1 del Código Penal (que también estima aplicable la acusación particular), y el nº 5 del artículo 250.1 del Código Penal ( valor de lo defraudado superior a 50.000 euros).

3º) Finalmente, en tercer lugar, se centra en determinar si se ha probado o no que cada uno de los dos acusados han ejecutado hechos encuadrables en el mencionado tipo penal.

Sin perjuicio de que en los siguientes fundamentos de derecho pormenorizaremos el análisis de los distintos medios de prueba tenidos en cuenta a la hora de valorar la concurrencia de los diferentes elementos del tipo de estafa, debemos adelantar ya que los hechos declarados probados están debidamente acreditados en este caso, entre otros medios de prueba, por las declaraciones de los propios acusados, por la testifical de Apolonia (testigo que en cuanto titular de la inmobiliaria a que acudieron los denunciantes, es ajena por completo a éstos y vio por sí misma el inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite, presenció los avatares del ofrecimiento del inmueble por Jaime a los Sres. Fausto - Casilda , y estuvo presente en cuanto firmante del contrato de permuta) por el informe pericial emitido por el Perito de designación judicial Don Eugenio y las declaraciones del mismo en el plenario y por la documental aportada (singularmente por el contenido del propio contrato de permuta y de las escrituras publicas que se derivaron del mismo a los que luego aludiremos, así como por las certificaciones emitidas por el Ayuntamiento de Alberite a las que también haremos referencia, ratificadas de forma rotunda en juicio oral por el testigo arquitecto municipal Sr. Javier ). Debemos añadir también que aunque no ha sido la prueba principal, también hemos valorado ciertamente como prueba de cargo las testificales prestadas por los denunciantes Fausto y Casilda , quienes de modo coherente y firme mantuvieron sin fisuras ni contradicciones relevantes la misma narración fáctica que en su día sustentó su denuncia y la que asimismo mantuvieron al ser interrogados en fase de instrucción.

Es sabido en este sentido que la Jurisprudencia tiene dicho que el convencimiento del Juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando éste sea la propia víctima ( SSTS. 19-1 , 27-5 y 6-10-88 , 4-5-90 , 9-9-92 , 13-12-92 , 24-2-94 , 11-10-95 , 29-4- 97 , 7-10- 98 ; TC. 28-2-94 ). Concurren en este caso las notas o criterios que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha mencionado como parámetros a la hora de valorar este tipo de pruebas testificales de la víctima:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. En nuestro caso, no existe indicio alguno- ni se ha alegado nada a tal efecto- de que Fausto y Casilda al denunciar los hechos, actuasen movidos del resentimiento, enemistad o animadversión hacia Jaime o hacia Gracia o por cualquier otro ánimo espurio. Ellos fueron perjudicados directamente por el quehacer fraudulento de los acusados y por eso interpusieron la denuncia, denuncia que además fue antecedida de un requerimiento notarial realizado en octubre de 2006 que fue entregado en el domicilio de la mercantil INMUEBLES LION 2001, S.L. (sito en carretera de Soria nº8, tal como puede verse en la certificación del Registro Mercantil relativa a la hoja registral de esta mercantil, folio 580 de la causa) en la persona de Leovigildo , persona ligada a mercantiles relacionadas con Jaime y que se comprometió a entregarlo.

b) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 L.E.Crim ) )) que en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho. La corroboración periférica objetiva ha vendió en este caso dada por diversa prueba que desarrollaremos con pormenor posteriormente, como es: 1) la testifical de Apolonia , dueña de la agencia inmobiliaria 'Habitalia', que en todo momento declaró que los denunciantes pretendían adquirir una vivienda, algo para vivir; 2) el aspecto externo del inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite que les fue ofrecido, similar en todo a un a vivienda unifamiliar, con distribución en habitaciones propia de una vivienda y con servicios (baño, etc) propios de una vivienda; 3) el hecho de que los propios denunciantes en el contrato transmitiesen la única vivienda de la que eran titulares; 4) la propia alusión a vivienda que para describir el inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite contenía tanto el contrato privado de permuta de 12 de agosto de 2004 como sobre todo la escritura pública de compraventa de 3 de septiembre de 2004, y el hecho de que en ninguno de esos contratos se indicase que ese edificio no podía ser utilizado legalmente como vivienda; 5) el informe pericial emitido por el Perito de designación judicial Don Eugenio , que acredita que la valoración del inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite que se tuvo en cuenta en el contrato fue la propia que tendría dicho inmueble caso de poder ser destinado a vivienda, y desde luego muy superior a la valoración que hubiera merecido un inmueble de las mismas características que solo pudiera ser utilizado con bodega/merendero. 6) Asimismo, esta pericial evidencia que la venta que posteriormente hizo Jaime de la vivienda sita en CALLE001 nº NUM009 , NUM010 de Logroño a Don Jeronimo y Doña Sonsoles , por importe de 128.000 euros, acredita que el valor de esta vivienda sita en CALLE001 que por razón del contrato los denunciantes entregaron a la mercantil INMUEBLES LION 2001, S.L. ( de la que Gracia era administradora única y Jaime apoderado general) era muy superior al valor del inmueble, apto solo para ser utilizado como bodega/merendero y nunca como vivienda, que recibieron a cambio.

c) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SS. 28-9-88 , 26-3 y 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 13-4- 96). En nuestro caso, tanto Fausto como Casilda se mostraron harto coherentes y firmes a lo largo de su respectiva declaración prestada durante el juicio oral, dando cumplida y detallada respuesta a las cuestiones que se les plantearon por las defensas, describiendo en definitiva unos hechos que son coincidentes con los que fundamentaron la denuncia que en su día interpusieron. Su versión ha sido la misma sustancialmente durante todo este tiempo: ellos querían comprar una vivienda porque no les gustaba la zona donde se ubicaba aquella de la que eran propietarios ( CALLE001 nº NUM009 , NUM010 de Logroño), acudieron para ello a la inmobiliaria ' Habitalia' para vender la suya y comprar nueva vivienda, en esta inmobiliaria la dueña les puso en contacto con Jaime quien tenía varias viviendas, les enseñó el inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite que tenía todo el aspecto de vivienda y se les exhibió y ofreció como vivienda, suscribieron el contrato de permuta cambiando esta finca por la vivienda sita en CALLE001 nº NUM009 , NUM010 de Logroño asumiendo a tal efecto el préstamo hipotecario que gravaba el inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite, para cuyo pago y cancelación concertaron otro préstamo hipotecario con Bancaja; que ellos siempre creyeron que era una vivienda hasta el punto de que tanto en el contrato privado de permuta como la posterior escritura pública de compraventa ( a la que concurrió como vendedora Gracia ) se aludía a que lo que a ellos se les transmitía era una vivienda; que fue después de celebrado el contrato y cuando ya había ocupado el inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite, cuando se enteraron por el Ayuntamiento de que ahí no se podía vivir , y que Jaime siempre les dio largas.

Por consiguiente, existe una versión de los hechos sostenida por los testigos Sres. Fausto - Casilda que resulta prolongada en el tiempo, y en esa versión de los hechos no se aprecia contradicción alguna.

SEGUNDO.-Nos centraremos ahora ya en concreto en el análisis pormenorizado de los diversos medios prueba que acreditan la relación fáctico probatoria que hemos dejado reseñada en el apartado de 'hechos probados', proyectados hacia los diversos elementos cuya concurrencia exige la Ley Penal para apreciar la existencia del delito de estafa.

I.-

En primer lugar, analizaremos los medios de prueba que acreditan que Jaime y Gracia sabían perfectamente que el inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite no se podía destinar a vivienda legalmente y que lícitamente no era posible darle un uso residencial.

Hay que partir de que tal como resulta probado en virtud de la declaración en el plenario del acusado Jaime a preguntas del Ministerio Fiscal, éste adquirió a Don Eusebio en el año 2002 un inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite, procediendo Jaime en el mes de enero 2002 a vender en escritura pública esa misma finca a su compañera sentimental y legal representante de INMUEBLES LION 2001, S.L., Gracia . A su vez, como asimismo declararon los acusados y resulta también de así como también de la escritura pública de 3 de septiembre de 2004 (folio 27 vuelto), en fecha 6 de Junio de 2002, Gracia vendió ese mismo inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite a la mercantil INMUEBLES LION 2001 S.L., de la que era administradora única. Tal como declaró Gracia en el juicio, en aquel momento el aspecto de esa finca era poco más que un solar.

Está por otra parte perfectamente probado que tanto Jaime como Gracia son profesionales del sector inmobiliario. El acusado Jaime reconoció en juicio su cualidad de constructor (llegó incluso a decir que cuando se produjo el contrato con los denunciantes estaba construyendo 14 bodegas/merendero) y es apoderado general de una mercantil denominada INMUEBLES LION 2001, S.L., mercantil que tal como puede verse a los folios 578 y siguientes de la causa (certificado del Registro Mercantil) tiene por objeto social, entre otros, la compraventa, alquiler, tenencia, enajenación o administración de toda clase de inmuebles, y realización por cuenta propia o ajena de toda clase de construcciones, y en general, cualesquiera tipos de negocio relacionados con inmuebles. Por su parte, Gracia , como hemos dicho pareja y compañera sentimental en aquella época del Sr. Jaime (así lo reconoció ella misma), era la administradora única de esta mercantil INMUEBLES LION 2001, S.L. según resulta de la precitada información del Registro Mercantil, y además, era titular de todas las participaciones de dicha sociedad excepto de una. La circunstancia alegada de que al mismo tiempo pudiera desempeñar otras actividades -ella dijo en el turno de última palabra que regentaba peluquería- no obsta a su condición de profesional inmobiliario, hecho este subrayado por su activa intervención en los hechos objeto del presente procedimiento, según vamos a relatar.

De otro lado, tal como resulta de las certificaciones emitidas por el Ayuntamiento de Alberite en fechas 21 de julio de 2005 (obrante al folio 95 de la causa) y 20 de junio de 2012 ( folio 729 y 730) así como la declaración testifical que en el plenario prestó el arquitecto técnico municipal de ese Ayuntamiento Don. Javier , está probado que el suelo donde se ubica la finca de la CALLE000 nº NUM007 de Alberite, en el año 2002 (fecha en que como ahora veremos Jaime adquirió esta finca y la cedió a Gracia y luego a INMUEBLES LION 2001, S.L.) no era edificable, estableciendo las ordenanzas específicas establecidas por las normas subsidiarias de planeamiento entonces vigentes publicadas por el Boletín Oficial de La Rioja de fecha 21 de diciembre de 1995, que no solo que no se permitía uso destinado a vivienda, sino que allí no se podía construir. No obstante, al aprobarse el Plan General Municipal del año 2004, el solar en cuestión resulta recalificado pasando a ser suelo urbano pero apto solo para la edificación de bodega/merendero, nunca para la edificación destinada a vivienda.

La primera conclusión que se debe obtener cabalmente de lo expuesto es que el hecho de que unos profesionales del sector inmobiliario como son los dos acusados (constructor y promotor respectivamente) desconocieran los límites y prohibiciones que imponía la normativa urbanística vigente en aquel momento, en relación al inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite que habían adquirido, resulta sencillamente impensable. Es evidente que cuando lo adquirieron, debido a su calidad de profesionales del sector inmobiliario y dada la naturaleza pública de las normas subsidiarias de planeamiento de Alberite, conocían que allí no se podía construir. Y luego, tras la aprobación del PGOU, conocían que aunque se podía edificar no era posible constar una vivienda en ese solar, ni dar el destino de vivienda a lo allí edificado.

Es más: de las certificaciones del Ayuntamiento de Alberite obrantes a los folios 95 y 729 de la causa, de la causa, consta probado que Gracia , actuando en nombre y representación de INMUEBLES LION 2001, S.L., en fecha 18 de diciembre de 2002 presentó un escrito al Ayuntamiento de Alberite con registro de entrada en dicho Ayuntamiento nº NUM008 , solicitando licencia de construcción de merendero en CALLE000 nº NUM007 de Alberite, y aportando al efecto dos proyectos, licencia que tal como consta en las certificaciones obrantes a los folios al folio 729 y 95 de la causa, no fue concedida por el precitado Ayuntamiento.

Jaime alegó en juicio que esa petición de licencia jamás le fue contestada por el Ayuntamiento, por lo que estimó que le había sido concedida (por silencio administrativo positivo).

A este respecto, es cierto que no consta que el Ayuntamiento contestase esa solicitud de licencia. Sin embargo, de ahí no cabe extraer, como subjetivamente interpreta la defensa, que ello les podía facultar para construir en virtud de una suerte de silencio administrativo positivo obtenido en contra del planeamiento. Menos aun, claro está, les facultaba para construir un edificio destinado a vivienda, cosa que jamás autorizó la normativa urbanística en esa zona, ni siquiera tras la aprobación del PGOU de 2004, que autorizó a construir en se lugar, pero solo con uso de bodega tradicional o merendero. Demuestra lo que acabamos de decir lo preceptuado por la ley vigente en aquel momento, Ley 10/1998, de 2 de julio, de Ordenación del Territorio y Urbanismo de La Rioja (Vigente hasta el 04 de Noviembre de 2006), la cual , dentro del capitulo I ' de las Licencias urbanísticas' del Título VII , establece en el artículo 179 que 'Todo acto de edificación requerirá la preceptiva licencia municipal' y en el artículo 182.2 prevé lo siguiente: 'en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanísticos.'Cabe añadir que actualmente la vigente LOTUR del año 2006 contiene una previsión semejante. Por consiguiente, siendo notorio que ninguna licencia puede obtenerse en contra del planeamiento o de normativa urbanística ( ni por silencio positivo ni de otra forma) y prohibiendo en este caso la precitada normativa esa construcción, es claro que los acusados no pueden pretender haber obtenido por silencio administrativo esa licencia que jamás les fue concedida por el Ayuntamiento.

II .-

Pese a que tanto Jaime como Gracia sabían que cuando adquirieron la finca sita en CALLE000 nº NUM007 de Alberite no podían construir allí (lo prohibían las normas subsidiarias de planeamiento vigentes en aquel momento, e incluso la modificación del PGM posterior-año 2004- solo facultó para la construcción de edificios destinados a bodega, nunca a vivienda) y pese a ser conscientes de que no les había sido concedida la licencia de edificación que habían solicitado al Ayuntamiento, procedieron a ejecutar una obra en ese lugar en el año 2002, haciendo caso omiso de la prohibición urbanística municipal. En particular está probado que INMUEBLES LION 2001, S.L. (sociedad de la que era administradora única Gracia y de la que el Sr. Jaime era apoderado general) encargó a Jaime , en su calidad de constructor, la realización de una importante construcción en ese solar de la CALLE000 nº NUM007 de Alberite, procediendo el Sr. Jaime a erigir un edificio que tal como puede verse en la descripción que se hace por el Perito de designación judicial Don Eugenio en su informe (obrante a los folios 707 y siguientes de la causa, así como en virtud de la declaración del mismo perito en el plenario, y tal como puede verse en las fotografías (folio721) y planos (folio 719) asimismo incluidos en el referido informe pericial, constaba de dos plantas: planta baja diáfana para uso apto para merendero propiamente dicho, con cocina con barra americana y la planta superior con distribución propia de una vivienda: varias habitaciones, salón, baño. Aunque la superficie de este inmueble que constaba en el Registro de la Propiedad era de 'superficie construida de 15 metros cuadrados' (ver certificado Registro de la Propiedad y escritura pública de compraventa de 3 de septiembre de 2004 , folio 25 y ss), en realidad el edificio construido por Jaime tenía una superficie total construida de 130,90 metros cuadrados ( dos plantas cada una de 65,45 metros cuadrados). Así resulta probado en virtud del dictamen pericial emitido por el Perito de designación judicial Don Eugenio (folio 710).

El aspecto exterior del edificio que Jaime construyó era el propio de una vivienda unifamiliar pareada y tenía los servicios propios de una vivienda: así lo declaró en juicio de forma singularmente firme el Perito de designación judicial Don Eugenio (prueba ésta a la que esta Sala le otorga especial relevancia, debido no solo a las garantías de imparcialidad y ajenidad al asunto que brinda el perito, sino sobre todo a la minuciosidad de su informe - que luego detallaremos - y a la solidez de las respuestas que brindó a cuantas preguntas se le hicieron en el plenario) . Así lo declararon también Fausto y Casilda en juicio, y también la testigo Apolonia , dueña de la agencia inmobiliaria 'Habitalia', quien describió el inmueble de forma harto significativa, aludiendo a que el mismo era 'precioso', ' muy bonito', que 'era como un chalecito', indicando que parecía una vivienda. Tal como declaró de forma especialmente gráfica el Perito Don Eugenio en el acto del juicio, el edificio presentaba un aspecto exterior que hacía que mucha gente pudiera 'tragarse'que era una vivienda.

III .-

Está probado -nadie lo ha puesto en duda- que a fecha 12 de agosto de 2004, Fausto y Casilda vivían en pareja en una vivienda de su propiedad y sujeta a un préstamo hipotecario, sita en CALLE001 nº NUM009 , NUM010 de Logroño la cual habían adquirido mediante escritura pública de compraventa de 26 de enero de 2004, tal como resulta probado en virtud del historial registral de dicha finca obrante a los folios 39 y siguientes y 348 y siguientes de esta causa.

Era la única vivienda de que eran titulares y su única residencia.

De la declaración en juicio de los testigos Fausto y Casilda así como de su hoja de vida laboral obrante documentalmente a los folios 54 y siguientes, está probado que en fecha 12 de agosto de 2004 Fausto era (y es) camarero, y 23 años de edad en aquel momento. Por su parte, y Casilda , de 21 años, de profesión, trabajaba como pescadera en el establecimiento 'Caprabo'.

Está probado que Fausto y Casilda pensaban en aquella época contraer matrimonio y que, de hecho, lo contrajeron muy poco después, en concreto en fecha 19 de septiembre de 2004 según consta en Certificado de matrimonio obrante al folio 51 de la causa. A tenor de declarado en el plenario por Fausto y Casilda también está probado que les disgustaba la zona en la que estaba ubicada la vivienda en la que residían ( CALLE001 de Logroño) y que pretendían ubicar su residencia común en otro lugar.

De lo expuesto resulta por lo tanto que existe un evidente contraste entre la preparación y circunstancias de los acusados y de los Sres. Fausto - Casilda : éstos últimos eran muy jóvenes (23 y 21 años respectivamente) y con una muy discreta preparación (camarero el uno, pescadera la otra, y está probado en virtud de sendos certificados de estudios emitidos por el Gobierno Vasco obrantes a los folios 52 y ss que Fausto solo tiene terminado el graduado escolar y Casilda la educación secundaria). Por el contrario, como se ha dicho ya, tanto Jaime como Gracia eran profesionales con varios años de experiencia en el sector inmobiliario.

IV .-

La testifical de Fausto , Casilda y sobre todo, la testifical de Apolonia , dueña de la agencia inmobiliaria 'Habitalia', acredita que debido a que Fausto y Casilda querían cambiar de residencia por los motivos ya expuestos, en fecha 12 de agosto de 2004 acudieron a la inmobiliaria 'Habitalia', regentada por Apolonia , solicitando que les ofreciera alguna vivienda donde poder residir. La testigo Apolonia testificó en juicio oral y ratificó en este punto la por otra parte sólida declaración de los indicados denunciantes en dicho plenario, señalando que los Sres. Fausto - Casilda acudieron a la inmobiliaria ' Habitalia' porque 'querían algo para vivir', que querían vender su piso en la CALLE001 y adquirir otra vivienda para vivir allí. Por consiguiente, está probado que no querían ni una segunda residencia, ni desde luego un merendero o una bodega o ningún otro inmueble no apto administrativa o legalmente para residir.

Buena prueba de que ellos querían algo para poder residir allí la encontramos en que la inmobiliaria ' Habitalia' lo primero que les exhibió fue un dúplex, que no pudieron adquirir porque había sido ya reservado a otro comprador. Nadie ve un dúplex, una vivienda, si lo que quiere comprar es un merendero o una bodega o un lugar no apto para residir.

Fue la inmobiliaria ' Habitalia' quien les puso a continuación en contacto con el Sr. Jaime , el cual, según declaró la testigo Apolonia a preguntas del letrado de la acusación particular, fue el que llevó a los Sres. Fausto - Casilda a visitar el inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite. Y he aquí el comienzo del engaño: Jaime , a sabiendas de que lo que buscaban los Sres. Fausto - Casilda era desprenderse de su vivienda sita en CALLE001 nº NUM009 , NUM010 de Logroño y adquirir en su lugar otra vivienda en la que residir, les ofreció y enseñó a tal efecto el inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite, a sabiendas de que el mismo no podía ser legal y administrativamente utilizado como residencia, como vivienda, silenciando en todo momento esta circunstancia.

Recordemos que tal como hemos señalado, el aspecto de dicho inmueble, tal como lo había construido el Sr. Jaime por encargo de INMUEBLES LION 2001, S.L., era el de una vivienda unifamiliar pareada; que la testigo Apolonia , dueña de la agencia inmobiliaria 'Habitalia', lo describió en juicio oral como 'chalecito' y dijo que era un sitio 'precioso'; que el precitado inmueble tenía planta baja con salón y cocina americana y baño y una planta superior con varias habitaciones.

Huelga decir que si dos personas acuden a los servicios profesionales de una inmobiliaria (inmobiliaria ' Habitalia') diciendo que quieren comprar una vivienda porque quieren vender la casa en la que viven ( sita en CALLE001 ) y se les exhibe por un constructor ( el Sr. Jaime ) al que les remitió esa inmobiliaria, un edificio que presenta las características que acabamos de describir, sin que ni la inmobiliaria (hecho este ciertamente sorprendente) ni el vendedor, asimismo profesional de la construcción, les advierta de que allí no se puede residir lícitamente, lo normal, lo lógico, es que crean que lo que se les está ofreciendo es apto para ser utilizado como vivienda habitual, pues no tenían motivos para pensar otra cosa. En definitiva, lo normal es que el engaño de que fueron objeto cumpla su propósito, que no era otro que lograr esa convicción.

Declaró Jaime en juicio que en todo momento lo que él ofreció fue una 'bodega/merendero' y que los Sres. Fausto - Casilda lo sabían, pero entonces no se explica que les ofreciese una bodega/merendero a quienes, como los denunciantes, estaban interesados en una vivienda para sustituir a que la en la que hasta entonces residían, finalidad esta que difícilmente podía cumplir una bodega o un merendero; de hecho, ese mismo día los compradores habían visto un dúplex con intención de adquirirlo.

La circunstancia de que los denunciantes tuvieran intención de transmitir su propia vivienda, que en todo momento dijeran que querían una vivienda, unido a las características inequívocas de vivienda que presentaba ese inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite, nos permite concluir que pese a lo que sostiene Jaime , éste exhibió ese inmueble silenciando el hecho de que allí no se podía residir lícitamente por prohibirlo la normativa administrativa urbanística.

V .-

El contrato privado se celebró el mismo día en que los Sres. Fausto - Casilda vieron el inmueble (12 de agosto de 2004). De este dato podemos concluir cabalmente que la decisión se adoptó sin el tiempo de reflexión que normalmente requieren este tipo de negocios.

El contrato, celebrado como decimos el día 12 de agosto de 2004, obra a los folios 24 y siguientes de la causa. De su texto resulta que el negocio celebrado fue una permuta de inmuebles en cuya virtud el Sr. Jaime , actuando en su condición de apoderado de INMUEBLES LION 2001, S.L. ( propietario del inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite) transmitía a los Sres. Fausto - Casilda el precitado inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite asumiendo éstos la hipoteca que lo gravaba, y al mismo tiempo, Fausto y Casilda se desprendían de la vivienda en la que hasta entonces venían residiendo, sita en CALLE001 nº NUM009 , NUM010 de Logroño y la transmitían a INMUEBLES LION 2001, S.L., asumiendo esta entidad la hipoteca que por su parte gravaba dicha vivienda.

Obsérvese que Fausto y Casilda se desprendían por razón del contrato de la única vivienda de la que eran propietarios y en la cual residían, sita en CALLE001 nº NUM009 , NUM010 de Logroño, y en su lugar, recibían otro inmueble, sito en Alberite, CALLE000 NUM007 . La peculiaridad de que el inmueble transmitido por los Sres. Fausto - Casilda fuera una vivienda y que fuera la vivienda en al que residían, refuerza una vez más todo lo que estamos diciendo: que ellos pensaban que cambiaban su vivienda por otra vivienda en al que podrían asimismo residir. No es en principio razonable que alguien permute a sabiendas la única vivienda de la que es dueño y en la cual reside, por otro inmueble en el que no va a poder vivir. Tampoco lo es que se permute una vivienda sita en la ciudad de Logroño, por otro inmueble sito en el pueblo de Alberite que además presenta una posibilidad constructiva y urbanística menor, y por consiguiente un menor valor, en la medida en que legalmente solo se puede destinar a bodega/merendero (luego veremos esto en detalle cuando analicemos la pericial emitida) y nunca a vivienda .

Examinado el contenido del contrato, apreciamos que es cierto que, como alegó en todo momento Jaime y su defensa, en el texto contractual se identifica el inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite en varias ocasiones como 'bodega/merendero'.

El problema es si tal mención resulta suficiente para concluir que no hubo engaño a los denunciantes y que estos ya sabían que no se podía utilizar legítimamente como vivienda.

Analizadas las circunstancias concurrentes, la respuesta debe ser negativa; ello obedece a que lo relevante no es tanto cómo se describiera el inmueble en el contrato, sino si tal descripción era suficiente como para disipar la convicción que los denunciantes habían adquirido lógica y objetivamente, propiciada por el acusado Jaime , de que el inmueble que iban a adquirir por razón del contrato, cualquiera que fuera su denominación, era habitable legalmente como vivienda.

Y es que el hecho de que los denunciantes habían adquirido esa convicción propiciada intencionadamente por Jaime , está suficientemente probado:

a) En primer lugar, como hemos venido diciendo, los adquirentes Fausto y Casilda habían acudido a profesionales del sector como eran la inmobiliaria Habitalia y luego el Sr. Jaime , solicitando en todo momento que se les ofertaran viviendas donde poder residir y no ninguna otra cosa. Por lo tanto, lógico resulta que jamás pensasen que lo que se les ofertaba era otra cosa distinta a la que ellos había pedido, esto es, algo que fuera habitable como vivienda.

b) En segundo lugar, fue Jaime quien, ante la petición de Fausto y Casilda de que se les ofreciera una vivienda, les exhibió el inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite silenciando en todo momento que no era posible habitarlo legalmente.

c) En tercer lugar, Fausto y Casilda habían visto personalmente ese inmueble ( que Jaime se había preocupado en mostrarles) y el aspecto que presentaba la casa sita en CALLE000 nº NUM007 de Alberite era el propio de una vivienda unifamiliar (de ' chalecito' lo calificó con singular elocuencia la dueña de ' Habitalia' Apolonia ) , con salón, baño, cocina y diversas habitaciones para salón y dormitorios. En tal situación, resulta normal por lo tanto que Casilda y Fausto no imaginasen que ese edificio no era sin embargo habitable como vivienda, pese a la aparente elocuencia de su aspecto y pese a que se lo estaban ofreciendo en respuesta a su previa petición de una vivienda, cosa que por el contrario sí sabía perfectamente Jaime y se guardó muy bien de advertir a los Sres. Fausto - Casilda .

d) En cuarto lugar, ya hemos explicado que una prueba de que los Sres. Fausto - Casilda siempre creyeron que adquirían un inmueble que podían habitar lícitamente como vivienda, la encontramos en que ellos se desprendieron por razón del contrato, precisamente, de la vivienda en la que hasta entonces venían residiendo (vivienda sita en CALLE001 nº NUM009 , NUM010 de Logroño). Si esto fue así es porque siempre creyeron que cambiaban una vivienda (la suya) por otra vivienda (en Alberite). La solución contraria nos llevaría a la conclusión poco razonable, casi absurda, de que Casilda y Fausto suscribieron un contrato en el que transmitían su vivienda quedándose sin ninguna residencia en al que vivir, a cambio de tener un inmueble en Alberite que solo podían usar como merendero.

En definitiva, el texto del contrato, (respecto del que, por cierto, es un dato nada baladí que fue redactado por el acusado Jaime según declaró la testigo presencial y dueña de la Inmobiliaria ' Habitalia' Apolonia ) podía aludir o describir el inmueble como bodega/merendero; pero lo que no hizo en absoluto es aclarar o disipar el error en que habían incurrido los Sres. Fausto - Casilda al suscribir el contrato, relativo a que el precitado inmueble , era lícitamente susceptible de ser utilizado como vivienda, cualquiera que fuera su denominación contractual. Los acusados sabían que si Casilda y Fausto accedían a desprenderse de su vivienda en Logroño y cambiarla por el inmueble en Alberite tantas veces referido, era porque pensaban que iban a poder residir (legalmente, claro está) en este último, porque era habitable como vivienda, no habiéndose representado ninguna otra posibilidad; y si pensaban esto, era porque el Sr. Jaime había propiciado ese error, cuando ante la petición de los Sres. Fausto - Casilda de que les exhibiera viviendas en Alberite para poder comprar (que es lo que dijeron que buscaban, según declaró contundentemente la Apolonia , dueña de la agencia inmobiliaria 'Habitalia') lo que les ofreció fue un inmueble que, aunque tenía todas las características externas e internas propias de una vivienda unifamiliar, en realidad no podía ser destinado lícitamente a un uso residencia, menos todavía como primera residencia o vivienda habitual.

Pero es que es más: la confianza de Fausto y Casilda resultó singularmente reforzada por el hecho, que no creemos casual, de que en el contrato de permuta se incluyese al final la siguiente frase: 'En este mismo acto se entra en posesión de las propiedades por ambas partes y se realiza la entrega de llaves de sus respectivas viviendas' (el subrayado es nuestro; ver contrato privado de permuta de 12 de agosto de 2004 obrante al folio 24 y ss).

Se arguye por la defensa del acusado Sr. Jaime que dicha mención es poco menos que casual, o errónea, y que lo mismo que se indica 'viviendas' podría haberse utilizado otra palabra. Hipotéticamente pudiera ser así, pero no podemos movernos en el plano de la especulación. Y lo cierto y verdad es que dicha mención a 'viviendas' está ahí, que puede leerse en el contrato, y que tal alusión es objetivamente capaz de reforzar en cualquier ciudadano medio y también en los Sres. Fausto - Casilda , la idea que fue determinante para que se decidieran a celebrar el contrato, acerca de la habitabilidad lícita como vivienda del inmueble sito en Alberite que pretendían obtener a cambio de la vivienda sita en Logroño en la que residían hasta entonces; idea ésta que nunca fue disipada por el Sr. Jaime .

A mayor abundamiento, la referencia a 'ambas viviendas' supone una equiparación descriptiva de los dos inmuebles transmitidos ( vivienda sita en Logroño y inmueble sito en Alberite), equiparación por otra parte subrayada por la naturaleza jurídica del contrato suscrito (permuta); es decir, se subraya que el inmueble que adquirían los Sres. Fausto - Casilda ( inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite) tenía la misma naturaleza que el que ellos daban a cambio ( vivienda sita en CALLE001 nº NUM009 , NUM010 de Logroño), siendo en ambos casos una vivienda.

VI.-

Tal como puede verse en dicho contrato de permuta de 12 de agosto de 2004, se pactó que la transmisión recíproca de los inmuebles se articularía de la siguiente forma: 1º) se otorgaría una escritura pública de compraventa en cuya virtud INMUEBLES LION 2001, S.L. vendería a los Sres. Fausto - Casilda el inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite que estos pagarían mediante la subrogación en el préstamo hipotecario que pesaba sobre dicho inmueble; 2º) Fausto y Casilda otorgarían a favor de Jaime un poder general amplio con toda clase de facultades , incluida la de enajenar el bien, en relación exclusivamente a la vivienda sita en CALLE001 nº NUM009 , NUM010 de Logroño.

Tal como resulta del documento obrante al folio 25 y siguientes de la causa, en ejecución de lo pactado en ese contrato privado de permuta, en fecha 3 de septiembre de 2004 se otorgó escritura pública de compraventa en cuya virtud la administradora única de INMUEBLES LION 2001, S.L., Gracia vendió a los Sres. Fausto - Casilda el inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite por precio de 112.296 euros que estos pagarían mediante la subrogación en el préstamo hipotecario que pesaba sobre dicho inmueble.

Examinaremos seguidamente el contenido de la escritura pública de compraventa de 3 de septiembre de 2004.

Es cierto que como sostiene la defensa, en dicha escritura pública se describe al inmueble que transmitía INMUEBLES LION 2001, S.L. como 'calado o bodega con su terreno, sita en Alberite (La Rioja).Ocupa una superficie construida de quince metros cuadrados'.Alega la defensa de los acusados que tal circunstancia subrayaría -una vez más a su juicio- que los Sres. Fausto - Casilda siempre tuvieron presente que lo que adquirían era una bodega/merendero y no una vivienda.

Sin embargo, de nuevo debemos indicar que no compartimos esa conclusión. Los Sres. Fausto - Casilda siempre solicitaron vivienda en la que poder vivir; dieron a cambio la suya propia no teniendo otra residencia; Casilda y Fausto habían visto el aspecto de vivienda unifamiliar presentaba el edificio que se les transmitía, el cual era evidente que no presentaba el aspecto de un simple calado sin más, descripción esta - la de 'calado o bodega'- que en absoluto describía lo que los denunciantes habían visto con sus propios ojos, que no era otra cosa que una vivienda. Desde este punto de vista, que otorgasen más relevancia a lo que habían visto que a una descripción del contrato, nada tiene de extraño. Pero es que además, la edificación que ellos habían visto en la CALLE000 nº NUM007 de Alberite, amén de tener todo el aspecto de una vivienda y desde luego no de un 'calado', contaba nada menos que con dos plantas y una superficie construida total de 130,9 metros cuadrados, siendo evidente que era mucho mayor que los 15 metros cuadrados a que aludía la escritura pública. Por tal motivo, siendo evidente que la cabida de la finca que contenía la escritura pública era errónea, nada tiene de extraño que los Sres. Fausto - Casilda pudieran pensar que también lo era la alusión a 'calado o bodega' y que en realidad era habitable legalmente como vivienda.

Pero sobre todo, a lo expuesto se suma que en esta escritura pública se contenía la siguiente cláusula: 'manifiestan los comparecientes que, aunque la edificación descrita está catalogada como merendero, es habitable como vivienday se destinará a dicho uso de vivienda habitual por parte de la parte compradora.' (De nuevo el subrayado es nuestro; ver escritura pública de compraventa de 3 de septiembre de 2004, folio 28 de la causa).

Poco cabe añadir, ciertamente, a la elocuencia y rotundidad de esa cláusula. Obsérvese que se señala que quienes manifiestan son 'los comparecientes', lo cual incluye no solo a los Sres. Fausto - Casilda , sino, por lo que aquí interesa, también a la contraparte INMUEBLES LION 2001, S.L. que suscribió el contrato, representada en dicho acto por la administradora única de dicha entidad Gracia . No pueden pretender los acusados que un aserto tan categórico como el que hemos trascrito carezca de relevancia o que solo fue introducido exclusivamente a fines tributarios. Que pudiera tener eficacia tributaria no se pone en duda, pero que esa fuera la finalidad única y el alcance exclusivo de una cláusula tan general, no se comparte. Lo que se dice es que el inmueble es habitable como vivienda, y además, que se destinará a vivienda habitual. No existe un edificio que sea vivienda solo a efectos tributarios y que a los demás efectos sea un garaje, o un trastero, o un merendero. Tal alegación, amén de no corresponder a la literalidad de la cláusula, la cual predica la cualidad de vivienda del inmueble con carácter general, es tan legítima como subjetiva. Por esa razón no se acepta por esta Sala.

VII.-

Si todo lo anterior no fuera ya de por sí suficiente (que sí lo es) para estimar probado el engaño bastante (esto es, que Jaime y Gracia , aprovechando que los Sres. Fausto - Casilda querían adquirir una vivienda, les transmitieron a sabiendas un inmueble que aunque presentaba tal aspecto de vivienda no podía ser utilizado legalmente como tal) existe otro elemento de prueba que debemos tener en cuenta, como es el elocuente y significativo contraste entre el valor real del inmueble transmitido considerando que el mismo no podía ser utilizado como vivienda, y el valor en el que fue tasado por la entidad TINSA por encargo de la financiera BANCAJA (con la cual mantenía relaciones contractuales habituales Jaime ) a los efectos de la concesión de un préstamo hipotecario a los Sres. Fausto - Casilda sobre dicho inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite.

Pasamos a desarrollar a renglón seguido lo que acabamos de dejar expuesto.

Ya hemos reiterado que el inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite no podía ser utilizado nunca legalmente como vivienda y que su destino solo podía ser el de bodega/merendero.

Pues bien, pese a lo que extrañamente vino a manifestar el director de la oficina de Bancaja Sr. Pelayo que depuso en el procedimiento (haciéndolo, por cierto, con singular laconismo y muy escasa concreción y detalle) es notorio que el precio de un inmueble no puede ser el mismo si solo se puede dedicar a usos no residenciales ( bodega/merendero, por ejemplo) que si el mismo es susceptible de ser utilizado como vivienda (y por ende, sí que puede ser condicionante de su tasación a los efectos de servir de garantía real en un préstamo hipotecario).

Por un lado, la experiencia enseña que el valor de un inmueble que solo puede ser destinado a bodega/merendero, o a garaje, o a trastero, es inferior que si ese mismo inmueble puede ser destinado a vivienda; y no ofrece la misma garantía de pago en un préstamo hipotecario un inmueble que no puede ser destinado a vivienda que un inmueble similar susceptible de ser usado de esa forma. Pero sobre todo, al margen de esa referencia a las máximas de experiencia, lo que exponemos está cumplidamente probado en virtud del muy minucioso y claro dictamen pericial emitido por el Perito de designación judicial Don Eugenio ( folios 706-722 ) y las muy completas y firmes explicaciones que a propósito del mismo y del inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite ofreció en el acto de juicio, donde dio cabal respuesta a cuantas cuestiones le sometieron las partes.

El Perito de designación judicial Don Eugenio vio el exterior del inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite, y vio los planos del mismo que obraban en el Ayuntamiento (planos que, por cierto, y pese a las manifestaciones del letrado del Sr. Jaime , nada tiene de extraño que consten en dicho Ayuntamiento toda vez que según se observa en la solicitud de licencia de construcción que realizó Gracia en el año 2002, dicha solicitud fue acompañada de los proyectos, véase al respecto folio 729 vuelto de autos). Y este perito concluyó que el inmueble en cuestión está situado (actualmente y también en 2004) en suelo urbano no consolidado, con uso específico de bodegas, estando prohibida la edificación de viviendas. Llevó a cabo el Perito Don Eugenio en su informe una comparativa o análisis de precios sobre un inmueble de características y dimensiones similares al que nos ocupa ( de 130,9 metros cuadrados construido en dos plantas en la localidad de Alberite), partiendo de los precios a la fecha en que realizó el informe, pero proyectándolos hacia el año 2004, buscando- según explicó- un índice de precios y su variación en el tiempo, obteniendo una metodología que le permitía determinar valores equiparables (utilizó la variación de índices inmobiliarios realizados por ' IESE Business School', Escuela de negocios de la Universidad de Navarra). En el informe podemos ver también que se tiene en cuenta el desmoronamiento de la burbuja inmobiliaria que tuvo lugar en 2007 tras la Crisis (factor este, el de la Crisis y la grave caída de precios del sector inmobiliario, que, pese a lo insistido por las defensa, sí que tuvo en cuenta este perito, como podemos ver en el informe, donde se incorpora incluso un gráfico al efecto).

Utilizando estos criterios el perito llega a la conclusión siguiente:

- En el año 2012, el precio medio calculado de un inmueble similar al que nos ocupa ( de 130,9 metros cuadrados sito en Alberite ) si el mismo pudiera ser destinado a vivienda sería de 126.986,61 euros; por el contrario, si el mismo solo pudiera ser utilizado como bodega/merendero y no como vivienda, su precio sería de 67.428,15 euros.

- Por lo que se refiere al año 2004, el perito , tal co0mo hemos explicado, proyecta estos valores de 2012, aplicando los índices mencionados, a fecha septiembre del año 2004. Y obtiene las siguientes conclusiones: el precio medio calculado de un inmueble similar al que nos ocupa ( de 130,9 metros cuadrados sito en Alberite ) si el mismo pudiera ser destinado a vivienda sería de 140.320,20 euros; por el contrario, si el mismo solo pudiera ser utilizado como bodega/merendero y no como vivienda, su precio sería de 74.508,10 euros.

Es decir, la circunstancia de si el inmueble podía ser o no destinado legalmente a vivienda, lejos de ser indiferente, determinaba que si el mismo inmueble no era susceptible de ser usado como vivienda el precio era de 74.508,10 euros, mientras que por el contrario, si podía ser utilizado legalmente con fin residencial, ese mismo inmueble podría valer casi el doble.

Es por ello que consideramos probado que la valoración que llevó a cabo entidad TINSA por encargo de la financiera BANCAJA (entidad con la que habitualmente contrataba el Sr. Jaime ) a los efectos de la concesión de un préstamo hipotecario a los Sres. Fausto - Casilda sobre dicho inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite, iba cabalmente referida a una consideración del referido inmueble como susceptible de ser habitado como vivienda.

Efectivamente, por razón del contrato privado de permuta de 12 de agosto de 2004 celebrado por Fausto y Casilda con Jaime , y en virtud de la escritura pública de compraventa de 3 de septiembre de 2004 otorgada por los Sres. Fausto - Casilda con Gracia , los primeros se obligaron a subrogarse en el contrato de préstamo concertado con el banco Popular que gravaba el inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite y cuyo principal en ese momento ascendía a la suma de 112.296 euros. Dicho préstamo fue abonado y cancelado por Fausto y Casilda según consta en escritura pública de 29 de octubre de 2004 (ver dicha escritura pública a los folios 86 y siguientes de la causa), cancelación que pudieron realizar merced a la suscripción por su parte de un nuevo préstamo hipotecario que les fue concedido por la entidad financiera Bancaja en esa misma fecha, por importe principal de 138.000 euros y que gravaba la precitado inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite ( ver al respecto escritura pública de préstamo hipotecario obrante a los folios 61 y siguientes).

Pues bien, la entidad Bancaja, a los fines de la constitución de ese préstamo hipotecario, encargó la tasación de ese inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite a la entidad TINSA, la cual emitió un informe de valoración de este inmueble, al que se refería como ' bodega/merendero', valorándolo o tasándolo en la considerable cantidad de 174.594,42 euros (ver certificación emitida por TINSA obrante a los folios y 508- 510 de la causa y declaración del testigo Sr. Edmundo , persona de TINSA que efectuó la tasación). El testigo Sr. Edmundo , cuando fue preguntado a propósito de esta tasación que llevó a cabo, señaló que lo que él tasó fue una bodega/merendero, no una vivienda, y que el valor que le dio la suma de 174.594,42 euros) es un valor adecuado de un merendero para aquella época en un pueblo como Alberite, época que, a su juicio, justificaba que aunque no fuera una vivienda pudiera tener este valor.

Existe por lo tanto una diferencia sideral entre el parecer del Perito de designación judicial Don Eugenio , quien sostuvo a propósito de la tasación llevada a cabo por TINSA que la misma respondía al valor de una vivienda, nunca de un merendero, pues en tal caso su valor sería muy inferior, y lo referido por el testigo Sr. Edmundo , de TINSA, quien señaló - si bien sin mayor explicación- que la valoración la hizo partiendo de que era un merendero y no una vivienda.

En esta discrepancia, esta Sala opta sin ninguna duda por el muy razonado parecer del Perito de designación judicial Don Eugenio , en detrimento tanto de las manifestaciones asertivas del Sr. Edmundo (quien se limitó a decir que en esa época el precio de un merendero era ese, sin aportar razonamiento adicional) y del laconismo evasivo Don. Pelayo .

En primer lugar, nada tiene de extraño que el Sr. Edmundo (TINSA) tratase en juicio de ratificar la tasación que en su día realizó, pues el reconocer ahora que tasó en su día el inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite a precio de vivienda cuando en realidad era una bodega/merendero, supondría tanto como aceptar -cuando menos- un error propio. Frente a ello, las garantías de imparcialidad que ofrece el Perito de designación judicial Don Eugenio , ajeno por completo a la singular operación que nos ocupa, son mucho mayores.

En segundo lugar, y en cuanto al fondo de ambos pareceres, nos convence mucho más y nos ofrece mucha mayor lógica lo que sólidamente razonó el referido perito judicial, en el sentido de que el precio medio de un inmueble destinado a vivienda en aquella época era del orden del 40- 50% superior al mismo inmueble con uso exclusivo de bodega/merendero, y que si bien el precio medio de un inmueble de las características del que nos ocupa ( 130,9 metros cuadrados, dos plantas, sito en Alberite) es de 140. 320.20 euros si fuera apto urbanísticamente para vivienda, el mismo inmueble si fuera solo apto para bodega/merendero valdría del orden de 74.508,10 euros. Si contrastamos esto con la valoración realizada por TINSA - superior a los 174.000 euros-, observamos que es incluso superior al cálculo que lleva a cabo el precitado Perito de designación judicial Don Eugenio para la vivienda, lo cual desde luego hace muy poco creíble que una valoración tal alta la pudiera alcanzar un simple merendero. Dicho de otra forma, lo que creemos es que la tasación que hizo TINSA, - y por eso el Banco aceptó este inmueble en garantía del pago del precio del préstamo- la hizo partiendo de que dicho inmueble podía ser utilizado como vivienda, lo que refuerza la conclusión del engaño de que fueron objeto los Sres. Fausto - Casilda pues ni siquiera en el momento en que procedieron a concertar el préstamo hipotecario pudieron advertir que su inmueble en realidad no podía ser utilizado como vivienda, pues precisamente fue tasado a efectos de hipoteca como si de una verdadera vivienda se tratase.

VIII.-

La testifical de Fausto y Casilda (cuya eficacia hemos analizado pormenorizadamente en el primer fundamento de derecho) acredita que, tras la suscripción de los contratos, los Sres. Fausto - Casilda vivieron un tiempo (que cifraron en torno a los dos meses) en el inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite, tiempo en el que compraron muebles instalaron su cocina, utilizaban una llave de paso; pero que en un momento dado Fausto fue al Ayuntamiento y que tras una conversación con el Alcalde, éste le dijo que no se podía vivir allí y que se tendrían que marchar, que la obra no tenía licencia, como muchas otras que había en Alberite. Es cierto que Casilda declaró que el Ayuntamiento les entregó un plazo de desalojo por escrito, documento que desde luego no consta, y del que Fausto , que en todo momento aludió a una comunicación verbal, no hizo alusión alguna. Ahora bien, tal circunstancia no obsta a la credibilidad de lo esencial, esto es, que el Ayuntamiento les dijo que allí no se podía vivir, que fue en ese momento cuando se percataron del engaño, y que no deseando residir en un sitio donde legal y urbanísticamente no era posible hacerlo, se marchasen.

Cabe añadir por último que el letrado de la defensa de Jaime , en su por otra parte minucioso y brillante informe, aludió en repetidas ocasiones a que nada les impedía a los Sres. Fausto - Casilda vivir en el inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite, puesto que, de hecho, muchas otras personas de la localidad de Alberite residen en bodegas-merendero semejantes a la que les fue vendida a los hoy denunciantes, esto es, no aptas para ser utilizadas como vivienda; viene a añadir que, de hecho, el Ayuntamiento de Alberite nunca les intimó (ni a ellos ni a ningún otro residente en bodega/merendero) para que abandonasen el lugar. Sin embargo, esta Sala considera que es irrelevante por completo el hecho de que otras personas vivan en esos lugares no aptos para ser utilizados como vivienda, pues el hecho de que otras personas hayan decidido incumplir la normativa vigente y residir de forma ilícita en lugar no apto para ello desde el punto de vista urbanístico, no es ningún argumento para poder exigir que los Sres. Fausto - Casilda , que quieren vivir en régimen de legalidad, incumplan a su vez la normativa vigente. No es dable que se pretenda que porque el hecho de que otras personas incumplen la normativa, ese incumplimiento pueda ser también exigible a Fausto y Casilda , pues llegaríamos al absurdo no deseable de considerar que es posible imponer a quien quiere vivir dentro de la Ley todo aquello que otros hacen, por ilícito que esto sea. Fausto y Casilda adquirieron un inmueble apto para poder vivir (así lo dice paladinamente la escritura pública de compraventa de 3 de septiembre de 2004) y tienen derecho a exigir que eso se cumpla, sin que puedan los acusados pretender escudarse en el hecho de que otras personas sí que aceptan situaciones de ilegalidad.

Por otro lado, es asimismo irrelevante que el Ayuntamiento, desatendiendo su deber, no exija imperativamente a estas personas que a decir de la defensa residen ilícitamente en bodegas merenderos, que no utilicen estos inmuebles como vivienda. En primer lugar, hoy esto puede ser así, pero puede suceder que el día de mañana otra corporación municipal (o incluso la misma) decida finalmente actuar de otra manera y hacer cumplir la legalidad, lo que conduciría a los hoy denunciantes de nuevo a la misma situación que hoy tienen.

En segundo lugar, el que un Ayuntamiento no haga cumplir su propia normativa no significa que ésta no exista y que no deba ser cumplida.

IX .-

Los documentos aportados por las defensas de Jaime y Gracia en el acto del plenario en nada empecen a las conclusiones que hemos llegado.

Los anuncios publicados en periódicos aportados por al defensa de Jaime tienen un valor probatorio inane, pues en primer lugar los denunciantes jamás dijeron que acudieron a la inmobiliaria por haber tenido noticia por los periódicos de la venta de bodegas merendero por el Sr. Jaime ; por el contrario, manifestaron ( y así lo corroboró la testigo Apolonia , dueña de la agencia inmobiliaria 'Habitalia') que acudieron porque querían vender su vivienda y adquirir otra, buscando en todo momento algo para vivir. Pero es que en segundo lugar, examinados esos anuncios que aportó la defensa del Sr. Jaime , se aprecia que los mismos se refieren a otros merenderos ajenos a este procedimiento; obsérvese que los anuncios que se aportan son del año 2002, fecha muy anterior a los hechos que nos ocupan, que sucedieron en 2004, por lo que resulta evidente que esos anuncios no pudieron determinar a los denunciantes a suscribir el negocio. Por el contrario, resulta llamativo que, por el contrario, no se aporte anuncio de periódico alguno publicado por Jaime o por Gracia para la venta de sus inmuebles, correspondiente al año 2004, fecha en que tuvo lugar el contrato objeto de este procedimiento.

En cuanto al hecho de que en el catastro se describa el inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite como bodega/merendero, carece de trascendencia, ya que al margen de que la finalidad del catastro es la de mero registro administrativo-tributario y no acredita ni titularidades ni las aptitudes urbanísticas de los inmuebles, debemos tener en cuenta que la certificación catastral nunca fue un documento que se les entregase por Jaime o por Gracia a los denunciantes cuando se contrató, ni consta probado que lo que constaba en el catastro fuese determinante para la suscripción del contrato.

Finalmente también resultan irrelevantes los documentos aportados en el acto del plenario por la defensa de Gracia (documentos proporcionados por Iberdrola), ya que carece de trascendencia que el inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite tuviera suministro eléctrico, extremo este que nadie ha negado, pues ya hemos dicho que los denunciantes estuvieron viviendo en el mismo hasta que se apercibieron de que no podía ser utilizado como vivienda. Una cosa es que un inmueble disponga de suministro eléctrico del tipo que sea, y otra muy distinta que se pueda utilizar como vivienda.

TERCERO.-Todo lo que antecede determina de forma suficiente que los hechos son constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los Artículos 248,1 º y 250.1.1º del Código Penal .

Efectivamente, y como ha venido explicándose con minuciosidad, el engaño propio del núcleo de este delito existe desde que por parte de los acusados, conociendo como conocían que el inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite no podía ser utilizado como vivienda, lo ofrecieron a la venta a los Sres. Fausto - Casilda , lo exhibieron como vivienda dejando que su inequívoca apariencia de vivienda convenciera a Fausto y Casilda y ocultaron la inviabilidad del inmueble como vivienda en todo momento: tanto al ofrecer el contrato, como al celebrar el contrato privado de permuta de 12 de agosto de 2004 ( donde incluso se aludía a la entrega 'de las viviendas') como en la escritura pública de compraventa de 3 de septiembre de 2004.

La suficiencia del engaño viene dada por la apariencia de solvencia y profesionalidad que otorgaba a los acusados el hecho de que actuaban como una empresa dedicada a la actividad inmobiliaria (INMUEBLES LION 2001, S.L.) , y Jaime y Gracia eran consumados profesionales del sector los que les había derivado precisamente otro profesional, que no era otra que la inmobiliaria a la que ellos mismos habían acudido ( la inmobiliaria ' Habitalia'). Asimismo, por el hecho de que, si se visitaba ese inmueble (como de hecho lo visitaron las víctimas), lo que se observaba eran las dependencias propias de una vivienda, como bien puso de relieve el informe del Perito de designación judicial Don Eugenio , lo cual reforzaba la convicción de los querellantes de que era una vivienda y no otra cosa lo que se les ofertaba: se ofreció una vivienda por una empresa inmobiliaria, ellos buscaban una vivienda, en todo momento se habló de vivienda, se les enseñó un inmueble que tenía todas y cada una de las dependencias y servicios propios de una vivienda, firmaron un contrato privado de permuta en el que se aludía a entrega de 'las viviendas' y se otorgó una escritura pública de compraventa de 3 de septiembre de 2004 donde se contenía una cláusula que proclamaba expresamente que el inmueble en cuestión 'es habitable como vivienda' y que de hecho iba a ser utilizado como vivienda habitual.

Al respecto del engaño, se ha sugerido también por las defensas de los acusados que las víctimas podrían haber conocido fácilmente, con mínimo esfuerzo, que el inmueble en cuestión no era habitable como vivienda, pues tardaron mucho en acudir al Ayuntamiento; además la defensa de Jaime afirmó en su informe que no los denunciantes no eran tan novatos como se pretende en este tipo de negocios, conclusión que obtiene de que ya habían adquirido en su día la vivienda sita en CALLE001 merced a la suscripción de un préstamo hipotecario por importe muy superior al precio que según la escritura pública pagaron por él y de que el préstamo que solicitaron a Bancaja para cancelar la hipoteca del Banco Popular que gravaba el inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite era por mayor importe que el préstamo del banco Popular que debían cancelar. En definitiva, se sugiere (también por la defensa de Gracia ) que el eventual error en que hubieran podido incurrir era fácilmente vencible con una mínima diligencia por parte de los adquirentes Casilda y Fausto , la cual podrían haber desarrollado a la vista de sus características.

Sin embargo, esta Sala no cree que Fausto y Casilda fueran conocedores ni expertos en este tipo de negocios, por más que hubieran suscrito con anterioridad el préstamo que gravó la vivienda que compraron sita en la CALLE001 de Logroño.

Los que sí eran expertos en este tipo de negocios sobre bienes inmuebles eran Jaime y Gracia , que eran profesionales del sector inmobiliario.

Fausto era un camarero de 23 años y Casilda , de 21 años, trabajaba en una pescadería.

Pero es que además, la pretendida exigibilidad de una mayor diligencia a las víctimas de la estafa, del desarrollo de una suerte de autoprotección, ha sido actualmente descartada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. En este sentido, es muy llamativa la magnifica sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2014 ( ponente Excmo Sr. Conde-Pumpido Tourón) que fue citada por el Ministerio Fiscal; pero es que en la misma línea, en fecha 12 de diciembre de 2014 el Tribunal Supremo dictó otra Sentencia ( ponente Excmo Sr. Berdugo Gómez de la torre) que razonó de la siguiente forma: 'el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador. Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o 'filo- mish', billete de lotería premiado o 'tocomocho', timo del pañuelo o 'paquero', etc...). En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa . Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa , y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea'.

Cabe concluir este razonamiento en torno al engaño bastante añadiendo que de todo lo antedicho resulta también acreditado el error que a consecuencia de esta trama engañosa se creó en las víctimas Fausto y Casilda y el hecho de que fue este engaño lo que motivó que los Sres. Fausto - Casilda se decidiesen a celebrar el contrato privado de permuta de 12 de agosto de 2004 y por ende el otorgamiento ulterior de la escritura pública de compraventa de 3 de septiembre de 2004 y el poder que otorgaron a Jaime para que vendiera la vivienda sita en CALLE001 nº NUM009 , NUM010 de Logroño.

Sentado que existe prueba del engaño, del error y del acto de disposición (contrato privado de permuta de 12 de agosto de 2004 y posterior escritura pública de compraventa de 3 de septiembre de 2004 en la que se materializó), así como de la relación causal entre dicho engaño y la contratación referida, debemos añadir que frente a lo que ha aseverado en todo momento la respectiva defensa de los acusados, sí que se ha producido un perjuicio patrimonial para Fausto y Casilda . No cabe duda de que por razón del contrato perdieron la vivienda sita en CALLE001 nº NUM009 , NUM010 de Logroño de la que eran dueños y en la que vivían, y que por razón del contrato pasaron a no tener vivienda en propiedad en la que poder vivir. Obsérvese que lo que ellos querían era permutar su vivienda en Logroño por otra (vivienda) en Alberite, y que eso es lo que creían que estaban haciendo al suscribir el contrato. Pero no era así: lo que recibieron fue un inmueble en el que no se podía residir legalmente , no se podía habitar lícitamente, extremo este que los acusados se encargaron muy bien de silenciaren todo momento, alentando la creencia de los perjudicados mediante la exhibición del inmueble que presentaba todas las características propias de una vivienda, y la introducción en ambos contratos ( tanto en el de permuta, pero mucho más elocuentemente en la escritura pública de compraventa de 3 de septiembre de 2004) de la mención relativa a que lo que se transmitía podía ser utilizado como vivienda.

Por otro lado, este perjuicio existe desde el punto de vista económico, y es objetivo, real y relevante: ya hemos dicho que de acuerdo con el dictamen del Perito de designación judicial Don Eugenio (cuyas conclusiones asumimos) el valor medio de un inmueble de similares características (130,9 metros cuadrados) sito en Alberite y destinado a bodega/merendero era aproximadamente del orden de 74.508,10 euros. Por consiguiente, si bien desconocemos el valor real del inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite que Fausto y Casilda recibieron por razón del contrato celebrado en agosto de 2004, lo que sí podemos afirmar es que no fue el propio de una vivienda, sino que se situaría en torno a esa cifra que el perito calculó como precio medio (unos 74508,10 euros).

Frente a esto, nos encontramos con que INMUEBLES LION 2001, S.L. recibió a cambio la vivienda sita en CALLE001 nº NUM009 , NUM010 de Logroño, de la cual se desprendieron los Sres. Fausto - Casilda por razón del contrato. Pues bien, este inmueble fue vendido por Jaime poco tiempo después a Don Jeronimo y Doña Sonsoles , por un precio de 128.000 euros, precio que percibió Jaime de acuerdo con lo que resulta de la escritura pública a la que ahora se hará referencia, sin que conste en absoluto que jamás lo entregase a Fausto y Casilda , ni, en fin, que saliera de su patrimonio, al cual lo incorporó.

Efectivamente, examinado el conjunto probatorio, obtenemos que en desarrollo de lo que se había pactado en el contrato privado de permuta de 12 de agosto de 2004 (ver folio 24 y siguientes), en fecha 3 de septiembre de 2004 Fausto y Casilda otorgaron amplios poderes a favor tanto de Jaime como de Gracia , en relación a la vivienda sita en CALLE001 nº NUM009 , NUM010 de Logroño, con facultades entre otras de enajenar. Y tal como resulta probado por la escritura pública de compraventa que obra a los folios 803 y siguientes de la causa, en fecha 12 de noviembre de 2004, actuando en virtud del poder que le habían otorgado Casilda y Fausto , el Sr. Jaime vendió la vivienda sita en CALLE001 nº NUM009 , NUM010 de Logroño a Don Jeronimo y Doña Sonsoles por precio total de 128.000 euros, precio que recibió el mencionado Jaime , dinero que éste confesó recibido y que incorporó a su patrimonio sin que conste entregado a Fausto y Casilda , los cuales nunca conocieron el importe por el cual el acusado Jaime vendió la que había sido su casa, sita en C/ CALLE001 de Logroño.

En definitiva, podemos afirmar que sí existe perjuicio patrimonial: Fausto y Casilda perdieron un inmueble sito en la ciudad de Logroño apto para ser utilizado como vivienda valorado en 128.000 euros, y recibieron a cambio un inmueble sito en el pueblo de Alberite apto solo para ser usado como bodega/merendero valorado en poco más de 74500 euros, (en lugar de un inmueble apto para ser habitado como vivienda como se les había hecho creer).

La misma razón nos sirve para decir que tanto Jaime como Gracia actuaron con ánimo de lucro: el referido ánimo se patentiza en que vieron la oportunidad de cambiar un simple merendero valorado en poco más de 74.000 euros por una vivienda en Logroño que poco tiempo después consiguieron vender a terceros por nada menos que por 128.000 euros.

CUARTO.-Finalmente, tampoco cabe duda de que concurre el subtipo agravado previsto en el nº 1 del art. 250.1 del Código Penal , al recaer sobre un inmueble que fue presentado y ofrecido por los acusados como vivienda y que las víctimas pensaban adquirir para fijar en él su residencia y vivir en él. Así lo declararon Fausto y Casilda , así lo declaró también Apolonia , dueña de la agencia inmobiliaria 'Habitalia' al decir que los Sres. Fausto - Casilda querían algo 'para vivir', y , en fin, así lo problama la propia escritura pública de compraventa de 3 de septiembre de 2004 suscrita por Gracia con los Sres. Fausto - Casilda , donde se indicaba expresamente que esa vivienda iba a ser utilizada como vivienda habitual.

La Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha sostenido reiteradamente que son cosas de primera necesidad, a los efectos del artículo 250.1.1º del Código Penal vigente, la vivienda, los alimentos, medicamentos y otros productos de consumo necesario para la subsistencia y salud de las personas ( Sentencia 432/2003 de 26 de marzo 2003 y 57/2005 de 26 de enero de 2.005 ).La STS 658/98, de 19 de junio , señala que el concepto de vivienda se aplica a las que constituyan el domicilio o morada del comprador e integren, por tanto, bienes de primera necesidad, pero no a las llamadas de 'segundo uso' o a las adquiridas como 'segunda vivienda ' o con 'finalidad recreativa'. La STS 188/2002, de 8 de febrero refiere que la agravación no es aplicable por el mero hecho de aparecer en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse su aplicación a los casos en que el perjudicado ve frustradas las expectativas de adquirir una vivienda, como bien de primera necesidad que es. Y a tenor de todo lo que se ha relatado y que no es preciso reiterar, este es precisamente el caso que nos ocupa.

QUINTO.-El Ministerio Fiscal en su escrito de calificación consideraba también concurrente el nº 5 del artículo 250.1 del Código Penal ('cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros'), precepto éste que aunque no estaba en vigor a la fecha de los hechos, habría que entender en su caso aplicable por ser más favorable al reo ( artículo 2.2 del Código Penal ) que el que estaba entonces vigente, que era el antiguo el nº 6 del art. 250.1 del Código Penal (que 'revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia'), que había sido interpretado jurisprudencialmente en el sentido de que dicho valor concurría cuando lo defraudado superaba los 30.000 euros.

Pero se trata en todo caso de analizar si en este caso el valor de lo defraudado supera o no los 50.000 euros.

Obsérvese que, como señaló en su informe el Ministerio Fiscal, el precepto no alude como criterio agravatorio al valor o el importe de los perjuicios causados a las víctimas, sino al valor de lo defraudado, concepto este más estricto y particular que el más amplio concepto de perjuicio ( por ejemplo, el daño moral o los alquileres que tuvieron que afrontar los perjudicados por razón de haber perdido su vivienda, constituyen perjuicios indemnizables, pero no entran en el concepto de valor de lo defraudado) .

En nuestro caso, lo defraudado viene dado por el propio negocio que constituyó el vehículo defraudador, que no fue otro que el contrato privado de permuta de 12 de agosto de 2004. Por razón de dicho negocio,- como en toda permuta- los hoy denunciantes Sres. Fausto - Casilda transmitieron un bien de su propiedad (la vivienda sita en CALLE001 nº NUM009 , NUM010 de Logroño) pero a su vez recibieron otro (un inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite, que ellos creían que era apto como vivienda y que en realidad solo lo era como bodega/merendero). Por consiguiente, el valor de lo defraudado no es sino la diferencia entre lo que ellos entregaron (valor de la vivienda sita en CALLE001 nº NUM009 , NUM010 de Logroño) y el valor de lo que recibieron a cambio 8 valro del inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite, pero siempre como bodega/merendero, nunca como vivienda).

El valor de la vivienda sita en CALLE001 , cuya propiedad perdieron los Sres. Fausto - Casilda por razón del engaño tramado por Jaime y Gracia , es fácil de establecer. Recordemos que tal como podemos ver en el documento obrante a los folios 33 y siguientes, en ejecución de lo que se había pactado en el contrato privado de permuta de 12 de agosto de 2004, en fecha 3 de septiembre de 2004 Fausto y Casilda otorgaron un amplio poder a favor tanto de Jaime como de Gracia en relación a la vivienda sita en CALLE001 nº NUM009 , NUM010 de Logroño, con facultades entre otras de enajenar. Y que tal como resulta probado por la escritura pública de compraventa que obra a los folios 803 y siguientes de la causa, en virtud de ese poder, en fecha 12 de noviembre de 2004 Jaime , actuando en virtud del poder que le había otorgado los Sres. Fausto - Casilda , vendió la vivienda sita en CALLE001 nº NUM009 , NUM010 de Logroño a Don Jeronimo y Doña Sonsoles por precio total de 128.000 euros, precio que recibió Jaime , dinero que éste confesó recibido y que incorporó a su patrimonio sin que conste entregado a los Sres. Fausto - Casilda . Por lo tanto, siendo que tan poco tiempo después la vivienda en cuestión fue enajenada por Jaime por 128.000 euros, podemos establecer ese valor como propio de mercado del precitado inmueble.

Ahora bien, de dicho valor debemos deducir el valor del inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite , valorado como bodega/merendero, pues los perjudicados no entregaron su vivienda de CALLE001 a cambio de nada, sino a cambio del inmueble sito en Alberite, el cual efectivamente recibieron e incorporaron a su patrimonio, por más que su valor no fuera el que ellos creían por no ser utilizable como vivienda.

Es indiferente a este respecto que, posteriormente, los Sres. Fausto - Casilda hipotecaran dicho inmueble, y que el banco más tarde ejecutase la hipoteca; pues la referida ejecución hipotecaria del inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite no derivó causalmente de la estafa de que fueron objeto Casilda y Fausto , sino del impago en que luego incurrieron de las cuotas del préstamo hipotecario, impago del que no se puede responsabilizar a los acusados.

Para determinar el valor del inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite sería preciso una tasación del inmueble en concreto, atendido el valor de mercado que tuviera la fecha del contrato (agosto de 2004), y valorado siempre como bodega/merendero, jamás como vivienda.

Tal valoración no se ha hecho en este procedimiento.

Podríamos plantearnos a este respecto la posibilidad de utilizar como valoración el detalladísimo dictamen emitido por el Perito de designación judicial Don Eugenio al que hemos venido aludiendo, pues ciertamente en este dictamen se realiza un detallado cálculo del precio medio de mercado a septiembre de 2004 de una bodega/merendero de las mismas características que el que nos ocupa (130.9 metros cuadrados) sito en Alberite, concluyendo el perito que dicho precio medio sería de 74.508,10 euros ( ver folio 712). Si tomásemos este valor, la diferencia entre los 128000 euros (valor de la vivienda de CALLE001 ) y estos 74508,10 euros que consideraríamos como valor del inmueble en Alberite recibido por los denunciantes, ascendería a 53.491,90 euros, por lo tanto superior a los 50.000 euros, por lo que habría que aplicar este subtipo agravado. Sin embargo, no vamos a acoger esta solución, y ello por dos motivos: el primero, porque el escaso margen por el que este cálculo excedería de los 50.000 euros nos conduce, con un criterio de prudencia y de interpretación a favor del reo, a ser cautelosos, y entender que en toda valoración puede existir ( y existe) un margen de error; imaginemos que el valor del merendero fuera de 78.000 euros, por ejemplo, esto es, muy poco superior a los 74508,10 que dice el perito: en tal caso ya no habría lugar a aplicar este subtipo agravado porque el valor de lo defraudado no excedería de 50.000 euros. El segundo motivo por el que no acogemos esta solución es porque si bien el perito ha realizado muy detallada y creemos que acertadamente el cálculo del valor medio de un inmueble similar al que nos ocupa en Alberite en el año 2004, la valoración no se ha hecho- o por lo menos no lo dice el informe- en concreto sobre el inmueble que nos ocupa. Y aunque pudieran coincidir esas valoraciones, el posible margen o diferencia que pudiera existir entre esa valoración media realizada pericialmente y el valor concreto del inmueble litigioso, nos hace cabalmente poner en duda si el valor de lo defraudado realmente excede de 50.000 euros. Y tal duda, como decimos, se ha de resolver 'por reo'. Por todo ello no consideramos aplicable el nº 5 del artículo 150.1 del Código Penal .

SEXTO.-Los acusados Jaime y Gracia son responsables del delito de estafa antes definido, en concepto de autor ( arts 27 y 28.1 del Código Penal ).

Jaime y Gracia actuaron en todo momento de consuno.

Obsérvese que eran pareja de hecho en aquella época y que su relación personal se proyectaba en sus respectivos negocios. Jaime era constructor (declaró en juicio que en aquella época tenía 14 merenderos para vender en Alberite). Gracia era la propietaria casi en exclusiva (59 participaciones de un total de 60) de la promotora y mediadora inmobiliaria INMUEBLES LION 2001, S.L., de la cual era administradora única, habiendo concedido a Jaime un poder general.

Por lo que se refiere a la inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite, la misma fue adquirida por Jaime , pero la transmitió a Gracia , quien a su ve zla cedió a la mercantil de la que era administradora única INMUEBLES LION 2001, S.L., y de la cual era apoderado general Jaime .

Ciertamente la principal conducta engañosa la desarrolló Jaime : fue a él a quien remitió la inmobiliaria ' Habitalia' y fue él quien decidió ofrecer a los Sres. Fausto - Casilda el inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite a sabiendas de que ese inmueble no era una vivienda ni era apto para ser habitado, y de que Fausto y Casilda lo que querían era precisamente una vivienda, algo donde poder residir. Fue por lo tanto Jaime quien puso en marcha el mecanismo engañoso. Además fue él quien como representante de INMUEBLES LION 2001, S.L. celebró el contrato privado de permuta de 12 de agosto de 2004, contrato que consumó en engaño y el desplazamiento patrimonial, pues determinó la pérdida por los demandantes de la vivienda sita en CALLE001 de la que eran dueños y en la que hasta entonces residían. Fue él también quien vendió luego la vivienda sita en CALLE001 nº NUM009 , NUM010 de Logroño en fecha 12 de noviembre de 2004 ( ver escritura pública folio 803) a Don Jeronimo y Doña Sonsoles por un importe de 128.000 euros , haciendo suyo el dinero, del cual no ha dado razón. Fue el Sr. Jaime , en fin, con quien se pusieron en contacto Fausto y Casilda cuando se percataron de que no se podía vivir en el inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite, y fue Jaime quien no dio respuesta alguna.

Por lo que se refiere a Gracia , su conducta, si bien algo menos relevante que la del Sr. Jaime , ha de encuadrarse también en la autoría en la medida en que intervino con conducta activa en la consumación de los hechos: era la administradora de la mercantil que celebró el contrato privado de permuta de 12 de agosto de 2004, y sobre todo, fue ella quie , en nombre propio, intervino en nombre de INMUEBLES LION 2001, S.L. en la escritura pública de compraventa de 3 de septiembre de 2004, aquella en la que expresamente se incluyó una cláusula en al que se proclamaba falsamente por los comparecientes (incluida por lo tanto Gracia ) que el inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite era habitable como vivienda.

La acusada ha tratado de alegar que su intervención se limitó a que acudir a la Notaría ese día a firmar lo que le decían, pero eso no es cierto: en primer lugar, era ella la administradora única de una de las partes de ese negocio (INMUEBLES LION 2001, S.L.). Pero es que además, intervino en otros actos relevantes que demuestran su vinculación con el inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite y su conocimiento de que no podía ser habitado como vivienda. Por ejemplo, fue ella, y solo ella, la que solicitó al Ayuntamiento de Alberite la licencia de construcción sobre el solar allí existente en el año 2002 , tal como podemos ver al folio 730 vuelto de los autos, siendo ella obviamente conocedora de que su solicitud jamás fue concedida por el Ayuntamiento. Añádase a ello que su implicación en el negocio suscrito con Casilda y Fausto fue mayor que el simple otorgamiento de la escritura pública: basta observar que el poder que otorgaron Casilda y Fausto en fecha 3 de septiembre de 2004 ( folio 33 y siguientes) en virtud de lo que se había pactado en el contrato privado de permuta de 12 de agosto de 2004, se otorgó no solo a favor de Jaime sino también de Gracia , apareciendo así los acusados Jaime y Gracia como lo que eran, copartícipes a título de autor de la misma infracción penal.

SÉPTIMO.-Solicitaron las defensas de los acusados que se aplicase la atenuante de dilaciones indebidas prevenida en el nº 6 del artículo 21 del Código Penal .

Dice el indicado precepto del Código Penal que constituye circunstancia atenuante: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'

La atenuante exige, por tanto, cuatro requisitos :1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria ; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida.

El preámbulo de la Ley Orgánica 5/2.010 establece que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas , recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía',por lo que la jurisprudencia anterior del Tribunal Supremo debe ser tenida en cuenta para la interpretación de la nueva circunstancia.

Dicha doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas , es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( SSTS.27 de diciembre de 2.004 , 12 de mayo de 2.005 , 10 de diciembre de 2.008 25 de enero , 30 de marzo , 25 de mayo de 2.010 , citado todo ello por la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2015 ).

El concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 20015, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2.007 de 3 de julio , 890/2.007 de 31 de octubre , entre otras), debiendo apreciarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS de 1 de julio de 2.009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que lapena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS de 3 de febrero de 2.009 ).

Pues bien, en este caso, si bien esta Sala ha tenido dudas acerca de la procedencia de aplicar esta atenuante, finalmente ha optado por su aplicación por las razones que a continuación vamos a exponer.

Es cierto que el procedimiento, efectivamente, no era de instrucción sencilla: se trata de una estafa inmobiliaria que ha hecho necesaria la práctica de numerosas diligencias. También es verdad que si bien la causa fue iniciada por denuncia interpuesta en fecha 26 de diciembre de 2006 y que ha experimentado diversas paralizaciones, también lo es que algunas de esas interrupciones fueron propiciadas directa o indirectamente por la conducta de los acusados. Así, por ejemplo, los acusados han cambiado diversas veces de abogado (hasta cuatro veces), generando con ello retrasos: al folio 204 consta cómo se personaron asistidos por el letrado Sr. DŽ Ors Lois quien renunció en fecha 8 de mayo de 2008 ( folio 311); como quiera que los acusados no designaron letrado de su elección, fue precisa la designación de abogado del turno de oficio recayendo el nombramiento en abril de 2009 en la persona del abogado Don Alejandro Gómez (ver folios 389 y 390), quedando paralizada entre tanto la práctica de una testifical; al folio 616 y 617 consta un escrito firmado por los dos acusados y dirigido al Juzgado en el que renunciaban a su abogado y solicitaban la suspensión del procedimiento. En fecha 24 de febrero de 2012 ( folio 617- 619) consta la personación de los acusados con nuevo letrado (Sr. Fuentenebro Sanz), y finalmente, tal como puede verse a los folios 787 en fecha 29 de enero de 2013 Jaime designó otro abogado, en concreto el letrado Sr. Calparsoro, que fue quien finalmente le defendió en el juicio oral; por su parte Gracia renunció a su letrado en fecha 20 de junio de 2013, debiendo ser requerida otra vez para designar nuevo abogado, no haciéndolo, motivo por el cual hubo que oficiar al Colegio de Abogados, que designó para su defensa al Sr. Rubio Puelles, el cual, no obstante, renunció posteriormente ante esta Sala, siendo finalmente defendida Gracia por la letrado Sra. Agirre.

Amén de ello, es claro que los acusados tampoco han hecho nada para obtener una mayor celeridad en la causa: de hecho, en un momento dado, se situaron en paradero desconocido durante la tramitación del procedimiento, por lo que hubo que ordenar su detención mediante Auto de fecha 15 de enero de 2013 ( folio 775-776) si bien fueron hallados poco después y puestos en libertad tras fijar domicilio. Tampoco, en fin, han realizado alegación alguna durante todo este tiempo en que duró la tramitación, aduciendo o invocando perjuicios o una excesiva dilatación del procedimiento.

Empero, pese a todo lo anterior, no podemos olvidar que entre que se interpuso la denuncia (finales de diciembre de 2006) y la fecha en que se enjuició el procedimiento ( principios de 2015) pasaron más de ocho años, y que durante este periodo sí que hubo interrupciones de la causa significativas ajenas a las partes. Así, por ejemplo, los imputados no declararon sino en fecha 11 de septiembre de 2007 cuando la denuncia se interpuso en 26 de diciembre de 2006; el testigo Don. Pelayo tardó en declarar en instrucción (si bien por causas en su mayoría exclusivamente imputables al precitado testigo) entre el 28 de mayo de 2010 y el 1 de diciembre de 2011; lo mismo cabe decir respecto de la testifical de Leovigildo ( acordada el 4 de septiembre de 2008 y practicada el 19 de enero de 2010). Durante estos lapsos, por más que se practicasen otras actuaciones, hubo paralizaciones significativas del procedimiento.

Por todas estas razones, y ponderando las circunstancias concurrentes, consideramos apreciable la indicada circunstancia atenuante.

OCTAVO.-Individualizaremos a continuación las penas que procede imponer a cada uno de los dos acusados.

El artículo 250.1.1 del Código Penal , tanto en su redacción actual como en la vigente a la fecha de los hechos, establece una pena para la estafa agravada (como lo es en este caso), de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses.

Concurriendo en los dos acusados la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, en aplicación del artículo 66.1.1 del Código Penal procede imponer a cada uno de los acusados la pena en su mitad inferior, esto es, entre un año de prisión y tres años y medio de prisión, y entre seis meses y nueve meses de multa.

Ya hemos explicado en el fundamento de derecho sexto la diferente intervención que tuvo cada uno de los dos acusados, y que si bien en ambos casos su contribución fue relevante, lo fue más si cabe la del acusado Sr. Jaime .

Nos remitimos a todo lo que hemos expuesto en ese razonamiento jurídico sexto.

Teniendo en cuenta esas circunstancias, así como la relevancia del delito cometido, el grave perjuicio causado a las jóvenes victimas que perdieron su vivienda a cambio de algo en lo que no podían vivir legalmente, y el hecho de que ninguno de los acusados haya realizado conducta alguna dirigida a reparar el daño causado (no han indemnizado nada y, por no hacer, ni siquiera han mostrado arrepentimiento ni han solicitado perdón a sus víctimas) este Tribunal estima que teniendo en cuenta estas circunstancias personales y la diferente participación ya descrita en el fundamento de derecho sexto de esta resolución, considera que en relación a Jaime , procede imponerle la pena de 2 años y nueve meses de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante le tiempo de la condena. Asimismo y por idéntica razón se le impone la pena de multa de 7 meses con cuota diaria de 5 euros (total 1050 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el Artículo 53 de Código Penal .

La cuota diaria de esta multa se fija en 5 euros porque este Tribunal considera que aun cuando no constan datos suficientes sobre su situación económica, no se debe aplicar la cuantía mínima de 2 euros prevista en el Código Penal de forma automática ya que solo se debe imponer la cuota mínima a indigentes o personas en situación de miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias resulta adecuado la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior. La procedencia de una cuota residual, incluso en casos de desconocimiento absoluto de la capacidad económica del culpable, ha sido reiteradamente consagrada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como las 252/2000, de 24 de febrero , 1800/2000, de 20 de noviembre , 1377/2001, de 11 de julio , 1959/2001, de 26 de octubre , y 1035/2002, de 3 de junio , entre otras.

Por lo que se refiere a Gracia , debido a que, como hemos explicado en el razonamiento jurídico sexto ( al que nos remitimos), pese a también tuvo una importante participación en los hechos consideramos la misma de menor entidad que la perpetrada por el otro acusado, procede imponer a esta acusada la pena de 2 años de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante le tiempo de la condena. Asimismo y por idéntica razón se le impone la pena de multa de 6 meses fijándose también la cuota diaria de 5 euros (total 900 euros) por las mimas razones antes expuestas, todo ello con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el Artículo 53 de Código Penal .

NOVENO.-Conforme a los artículos 109 , 116 y concordantes del Código Penal toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente y debe proceder a la reparación de los daños y perjuicios ocasionados. Esto determina que siendo autores de la infracción penal Jaime Y Gracia deben responder por iguales cuotas y solidariamente entre sí de tales daños y perjuicios causados a las víctimas Casilda y Fausto ( art. 116.1 y 2 del Código Penal ). Asimismo conforme al art. 120.4 del Código Penal responderá subsidiariamente INMUEBLES LION 2001, S.L.

Sin perjuicio de que la consecuencia directa a efectos civiles es la nulidad del contrato privado de permuta de 12 de agosto de 2004, la cual declaramos, se trata ahora de determinar cuáles son los daños y perjuicios acreditados que han sufrido Fausto y Casilda , pues sin perjuicio de la matización que luego se mencionará en cuanto al daño moral, el perjuicio económico derivado del ilícito penal tiene que estar acreditado ( SS.TS. 19-12-97 y 6-5-99 ).

A) Valor de lo defraudado o perjuicio directamente derivado de la transacción fraudulenta. -

La primera consecuencia lógica de la nulidad del contrato celebrado es que los perjudicados deben ser resarcidos del perjuicio sufrido concretado en la restitución de aquello que prestaron por razón del contrato.

Para determinar cuál fue el alcance del perjuicio, es conveniente recapitular en qué consistió la relación contractual entre las partes, y analizar desde dicha perspectiva, qué fue lo que los perjudicados entregaron o prestaron, y qué fue lo que recibieron a cambio, pues el perjuicio estará en la diferencia entre una y otra prestación.

Ya hemos explicado que lo que se celebró entre las partes fue un contrato privado de permuta que tuvo lugar en fecha 12 de agosto de 2004, en cuya virtud los Sres. Fausto - Casilda entregaron una vivienda sita en CALLE001 nº NUM009 , NUM010 de Logroño ( que estaba gravada con una hipoteca) y el Sr. Jaime , actuando en virtud del oportuno poder en nombre y representación de la mercantil INMUEBLES LION 2001, S.L. cuya administradora única era la acusada Gracia (compañera sentimental del precitado Sr. Jaime ), entregó a cambio un inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite , gravado a su vez con otra hipoteca y que supuestamente debía de ser lícitamente habitable como vivienda, esto es, había de ser a todos los efectos una vivienda.

De lo expuesto resulta que lo que en realidad se suscribió entre las partes fue una permuta de un inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite (entendiendo que el mismo era una vivienda) por la vivienda sita en CALLE001 nº NUM009 , NUM010 de Logroño. Es cierto que esta relación contractual se articuló luego mediante sendos documentos públicos: 1º) Una escritura pública de compraventa de 3 de septiembre de 2004 en cuya virtud Gracia actuando en nombre y representación de la mercantil INMUEBLES LION 2001, S.L. de la que era administradora única, vendía a los Sres. Fausto - Casilda el inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite por precio de 112.296 euros que estos pagarían mediante la subrogación en el préstamo hipotecario que pesaba sobre dicho inmueble; 2º) Una escritura pública de poder en cuya virtud, y en relación exclusivamente a la vivienda sita en CALLE001 nº NUM009 , NUM010 de Logroño , los Sres. Fausto - Casilda autorizaban a Jaime para , entre otras facultades enajenar el bien. En virtud de dicho poder, de hecho, Jaime vendió la vivienda sita en CALLE001 nº NUM009 , NUM010 de Logroño a Don Jeronimo y Doña Sonsoles mediante escritura publica de compraventa de fecha 12 de noviembre de 2004 por precio de 128.000 euros.

Sin embargo, no cabe ninguna duda de que aunque se articulase públicamente de esta forma lo que habían suscrito las partes, el negocio celebrado entre ellas que gozaba de fuerza de ley, era una permuta en cuya virtud los Sres. Fausto - Casilda se desprendían de su vivienda sita en Logroño a cambio de otra sita en Alberite. De hecho, los Sres. Fausto - Casilda dejaron de ser dueños de su vivienda de la CALLE001 de Logroño por razón de dicho contrato, ya que muy poco tiempo después el Sr. Jaime la vendió a terceros (Don Jeronimo y Doña Sonsoles ) por la relevante cifra de 128.000 euros, suma esta que, huelga decir, nunca entregó a los Sres. Fausto - Casilda sino que incorporó a su patrimonio.

En definitiva: de lo que se desprendieron los perjudicados Sres. Fausto - Casilda por razón de dicho negocio fue de la propiedad, que ostentaban, de la vivienda sita en CALLE001 nº NUM009 , NUM010 de Logroño. A cambio, recibieron la propiedad de un inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite, que como hemos dicho, no era una vivienda ni era legalmente susceptible de ser habitado o utilizado como vivienda; su calificación y único uso posible era de bodega/merendero.

Por lo tanto, para calcular el valor defraudado, y el perjuicio directo que los denunciantes sufrieron por razón de esta operación, es preciso deducir de lo que ellos entregaron (valor de la vivienda de la CALLE001 que transmitieron), lo que ellos recibieron a cambio (valor de la bodega/merendero de la CALLE000 nº NUM007 de Alberite, valorado, claro está, como bodega merendero y no como vivienda a precios de mercado en que se hizo la operación, agosto de año 2004). No es posible calcular sin más el valor de lo defraudado o el perjuicio directo sufrido por los Sres. Fausto - Casilda sobre la base única de lo que ellos transmitieron ( valor del inmueble de CALLE001 ), pues en tal caso estaríamos amparando un enriquecimiento sin causa de los querellantes en la medida en que se les devolvería lo que ellos entregaron por razón del contrato ( el valor del inmueble de la CALLE001 ) y a su vez, retendrían aquello que por esa misma causa recibieron (el inmueble que les fue entregado por razón del contrato, sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite). Por este motivo, entendemos más justo y adecuado que el perjuicio por este concepto se cifre en la diferencia entre el valor o precio de lo transmitido y perdido por ellos por razón del contrato, y el valor o precio de lo que incorporaron a su patrimonio por razón del mismo contrato, a precios de mercado. Como muy bien dijo el Ministerio Fiscal en su informe, éste fue el criterio seguido por esta Sala, por ejemplo, en Sentencia de fecha 16 de mayo de 2012 .

No obsta a este razonamiento el hecho de que Fausto y Casilda perdieran posteriormente la titularidad de este inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite como consecuencia de una ejecución hipotecaria iniciada por Bancaja (entidad financiera con el que ellos concertaron en fecha 29 de octubre de 2004 préstamo hipotecario sobre el recién adquirido inmueble de CALLE000 nº NUM007 de Alberite, por importe de 136000 euros, cantidad con la que amortizaron y cancelaron el préstamo hipotecario del Banco Popular en el que se habían subrogado y que pesaba sobre ese inmueble, por importe de 112.296 euros de principal), pues si eso sucedió, fue debido a que posteriormente los Sres. Fausto - Casilda incurrieron en impagos de las cuotas de dicho préstamo hipotecario, no siendo la pérdida de dicho inmueble consecuencia de la estafa enjuiciada en este procedimiento.

No hay relación causal probada entre la estafa y el impago de ese préstamo hipotecario al que se habían obligado con Bancaja los hoy denunciantes.

Recuérdese a este respecto que la finca que ellos entregaron a cambio ( piso-vivienda sito en CALLE001 de Logroño) estaba a su vez gravada con un préstamo hipotecario: por consiguiente, aunque no hubieran celebrado con los acusados el contrato objeto del presente procedimiento, Fausto y Casilda estaban igualmente obligados a pagar un préstamo hipotecario, cuyo impago les habría acarreado igualmente la pérdida de un inmueble ( en caso de no haber celebrado este contrato, habrían perdido la propiedad del piso sito en CALLE001 ). No puede sostenerse cabalmente que la pérdida del inmueble como consecuencia de esa ejecución hipotecaria es consecuencia de la estafa enjuiciada, pues no existe relación de causalidad. Dicho de una forma gráfica, no puede decirse que de no haber mediado el contrato objeto de esta causa sí habrían pagado las cuotas hipotecarias que gravaba el piso de CALLE001 , y sin embargo, debido a que se celebró el contrato engañoso que ahora enjuiciamos, no pagaron las cuotas del préstamo hipotecario que ellos suscribieron con Bancaja y que gravaba su recién adquirido inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite.

Por todas estas razones, como decimos, la primera partida indemnizatoria se ciñe al valor de la vivienda sita en CALLE001 nº NUM009 , NUM010 de Logroño, de lo que restaremos el valor a fecha agosto de 2004 del inmueble de la CALLE000 nº NUM007 de Alberite valorado como bodega merendero y no como vivienda.

Para calcular el valor de la vivienda sita en CALLE001 nº NUM009 , NUM010 de Logroño, lo más objetivo es acudir al precio por el que dicho inmueble fue vendido muy pocos meses después por Jaime en virtud del poder que tenía otorgado. Efectivamente, a los folios 803 y siguientes de la causa consta escritura publica de compraventa de fecha 12 de noviembre de 2004 en el que Jaime vende la vivienda sita en CALLE001 nº NUM009 , NUM010 de Logroño a Don Jeronimo y Doña Sonsoles por precio de 128.000 euros. Por lo tanto, si tan poco tiempo después este inmueble pudo ser vendido en 128.000 euros, lógico es que consideremos este precio como su valor de mercado a la fecha que nos ocupa, 12 de agosto de 2004. No podemos asumir como valor el precio por el que los Sres. Fausto - Casilda lo habían adquirido en fecha 26 enero de 2004 (69.000 euros, ver certificación registral obrante al folio 348 vuelto) pues la Sra. Casilda declaró en juicio que aunque se escrituró por esa suma pagaron más dinero pero que lo hicieron en 'dinero negro', siendo buena prueba de ello, en fin, no solo el hecho de que es notorio que un piso que se adquirió en 26 de enero de 2004 por 69000 euros no puede venderse tan solo once meses después por casi el doble de dinero (128.000 euros), sino el hecho harto significativo de que aunque los Sres. Fausto - Casilda escrituraron su piso en 69.000 euros, el mismo fue hipotecado en esa misma fecha siendo tasado por el banco en nada menos que 146800 euros ( ver folio 349, certificación registral). Cabe añadir que si esta Sala no da cuenta a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria del posible ilícito administrativo-tributario reconocido por la sra. Casilda , es debido a que el tiempo transcurrido (11 años) determina su más que evidente prescripción.

Por lo tanto, partimos del valor del inmueble de CALLE001 de 128.000 euros. De dicho importe, como decimos, debe deducirse el valor del inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite, a precio de mercado del año 2004, y valorado siempre como bodega/merendero y jamás como vivienda.

Ya hemos mencionado que consta en autos un muy relevante dictamen pericial emitido por el Perito de designación judicial Don Eugenio , que hizo una muy detallado y motivado cálculo del valor que tendría una bodega -merendero en Alberite en el año 2004 de la superficie de 130,9 metros cuadrados (equivalente a la construcción que contemplamos), valorándolo ( ver folio712 de la causa y declaración judicial de este perito) en 74.508,10 euros.

Sin embargo, aunque esto es así, no es menos cierto que dicha valoración no se ciñe en concreto a la finca que nos ocupa, es una valoración que aunque muy detallada y justificada, se refiere en general a una bodega/merendero en Alberite de esas dimensiones en 2004, pero sin tener en cuenta en los acabados concretos, los materiales empleados, y las características propias -ubicación, urbanización del entorno, servicios por ejemplo- de la finca que en particular nos ocupa.

Por tal motivo es preciso que en ejecución se sentencia se calcule el precio de mercado que en concreto tenía en agosto de 2004 el inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite, valorado como bodega/merendero y no como vivienda, cálculo que deberá ser llevado a cabo ejecución de sentencia mediante la práctica de una pericial que estímanos no ya conveniente sino necesario que lleve a cabo el mencionado Perito de designación judicial Don Eugenio , valoración que será sometida, naturalmente a la contradicción de las partes, que podrán presentar en su caso las pruebas que consideren oportunas.

En conclusión, la indemnización que por este primer concepto indemnizatorio tendrán derecho a percibir los Sres. Fausto - Casilda ascenderá al resultado de deducir del importe de 128.000 euros, la cantidad a determinar en ejecución de sentencia, consistente en el precio de mercado en agosto de 2004 que tendría en concreto el inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite , valorado siempre en su condición de bodega/merendero y jamás como vivienda. Dicha valoración se llevará a cabo sobre las bases o parámetros siguientes: se practicará en ejecución de sentencia una valoración de ese inmueble en concreto, de ser posible por el Perito de designación judicial Don Eugenio , de la cual se dará traslado a las partes, pudiendo éstas instar lo que estimen procedente al amparo del artículo 794 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

B) Alquileres.-

El segundo perjuicio acreditado causado a los Sres. Fausto - Casilda por razón del delito ha sido el precio del arrendamiento que han tenido que pagar por razón de la pérdida de su vivienda habitual. Los Sres. Fausto - Casilda fueron engañados por los acusados y por razón de ese engaño perdieron la vivienda de su propiedad en la que residían (vivienda sita en CALLE001 nº NUM009 , NUM010 de Logroño) y a cambio recibieron una bodega/merendero que no podían habitar legalmente, no podían residir en este inmueble sin vulneración de la normativa urbanística. Por razón de la pérdida de su vivienda logroñesa y después de haber vivido en casa de sus familiares durante un tiempo, pasaron a habitar sucesivamente diversos pisos en régimen de arrendamiento; el primer contrato ( folio 633 y siguientes de la causa) lo celebraron en fecha 16 de octubre de 2006 comenzando el pago de la renta en noviembre de 2006 y el inmueble arrendado era una vivienda en Baracaldo siendo la renta anual de 700 euros y finalizó en junio de 2008 inclusive, según resulta de la certificación de Kutxabanc que obra al folio 651; tras ello residieron en otra vivienda ubicada en Santurce siendo el contrato de inquilinato de fecha 15 de octubre de 2008, y la renta estipulada de 700 euros mensuales, si bien del anexo resulta la evidencia de que los perjudicados recibieron una subvención del Gobierno Vasco de 500 euros mensuales, razón por la cual solo pagaron un alquiler de 200 euros mensuales; después , según resulta de los folios 643 y siguientes d e a causa, suscribieron un nuevo arrendamiento de vivienda en Baracaldo en fecha 14 de septiembre de 2009 siendo la renta mensual de 725 euros el primer año, de 738,05 euros el segundo año ( 2011) y el tercer año ( 2012), 760,19 euros. El 29 de julio de 2013 suscribieron un nuevo contrato de arrendamiento de vivienda con renta mensual de 750 euros (folio 300 del rollo de Sala).

Sin embargo, como también se indicó por esta misma Sala en la precitada sentencia de 16 de mayo de 2012 , si bien resulta lógico que los perjudicados sean indemnizados por razón del alquiler, en la medida en que tuvieron que arrendar vivienda en la que poder residir porque perdieron la suya por causa del engaño punible de que fueron objeto, no es menos cierto que no puede concederse una indemnización sine diepor este concepto; es cierto que la frustración de la adquisición de la vivienda debido a la perpetración de este delito del que fueron victimas les determinó a residir en régimen de alquiler (tras un tiempo viviendo con sus familiares, ver declaración de los Sres. Fausto - Casilda en juicio); pero también es verdad que una causa como la indicada no es suficiente para aparejar a la misma una obligación de pago del alquiler de los Sres. Fausto - Casilda por parte de los acusados nada menos que durante 9 años, que son los que en definitiva se están reclamando por la acusación particular, y mucho menos prolongarlo a las rentas que en el futuro se devenguen, sin límite alguno, como también se pretende por la acusación particular según resulta del folio sexto de su escrito de acusación (folio 626 de la causa). Una solución de esta naturaleza supondría de facto condenar a los acusados a pagar el alquiler a los perjudicados casi de por vida, lo cual no es razonable. Por todo esto parece conveniente establecer un límite temporal a este concepto indemnizatorio, y si bien sí cabe atribuir causalmente la permanencia en ese alquiler por el perjudicado los primeros años siguientes al negocio inmobiliario que fue frustrado por el quehacer delictivo de los acusados, no procede sin embargo considerar que tal relación causal se extienda al hecho de que los mismos continúen a día de hoy en esa situación. Por eso, tal como solicitó el Ministerio Fiscal, se limita la indemnización a los cinco primeros años de alquiler (es decir, todas las cantiades que por este concepto se hubieran pagado dentro de los sesenta meses a contar desde la suscripción del primer contrato de arrendamiento).

Se trata por lo tanto de determinar todas las cantidades que pagaron los Sres. Fausto - Casilda en concepto de alquiler durante los sesenta primeros meses desde que comenzaron a vivir en dicho régimen: esto es, desde noviembre de 2006 hasta octubre de 2011 inclusive.

De la documental que antes hemos mencionado (contratos de arrendamiento), el primer contrato de alquiler, a razón de 700 euros mensuales, duró 20 meses: lo celebraron en fecha 16 de octubre de 2006 comenzando el pago de la renta en noviembre de 2006 y finalizó en junio de 2008 inclusive, según resulta de la certificación de Kutxabanc que obra al folio 651; de dicho documento resulta que se abonaron los 700 euros de renta todos los meses excepto- por razones que no constan-, febrero de 2008 , respecto del que no consta pago, de ahí que la indemnización correspondiente a este periodo ascienda, tal y como reclamó la acusación particular ( ver escrito de acusación obrante al folio 626 de la causa, folio seis de su escrito), a la cantidad de 13300 euros : 700x 19 meses.

Tras ello consta el segundo contrato de alquiler relacionado con una vivienda sita en Santurce, celebrado en octubre de 2008. Sin embargo aunque en dicho contrato se alude a una renta de 700 euros mensuales, también es cierto que consta en el anexo al mismo que los Sres. Fausto - Casilda percibieron una subvención del Gobierno Vasco por importe de 500 euros mensuales, razón por la cual la indemnización durante la duración de este contrato ha de ser de 200 euros mensuales. El contrato duró un año, por lo que asciende la indemnización hasta fecha septiembre de 2009 incluido la suma de 2400 euros.

A continuación se suscribió un tercer contrato en fecha 14 de septiembre de 2009 (folios 643 y siguientes) de alquiler de una vivienda de nuevo en Baracaldo, en el que tal y como consta a los folios 653 y siguientes así como en el tenor del contrato, se pactó una renta actualizable anualmente de 725 euros mensuales. La actualización dio lugar a que el segundo año se pagase una renta de 738,06 euros y el tercer año 760,19 euros. Por consiguiente hasta agosto de 2010 inclusive se pagaron 725x12=8700 euros.

Desde septiembre de 2010 hasta agosto de 2011 se pagaron 738,06x 12 =8856,60 euros.

Finalmente, para completar el total de sesenta meses desde el inicio del régimen de alquiler, que como hemos dicho empezó en noviembre de 2006, del año 2011 solo procede indemnizar las mensualidades de septiembre y octubre, que a razón de 760,19 euros por cada uno de ellas , da un total de 1520,38 euros.

Sumando todas estas cantidades surge un total indemnizatorio por razón de alquileres de 34.776,38 euros.

C) Daño Moral.-

El Ministerio Fiscal solicita una indemnización de 10.000 euros por daño moral a favor de Fausto y Casilda .

Esta Sala ha de adelantar ya que comparte plenamente las alegaciones en juicio que tanto el Ministerio Fiscal como el letrado de la acusación particular realizaron acerca de las graves consecuencias que para esta pareja joven ( de 21 y 23 años respectivamente) y muy próxima a contraer matrimonio, tuvo el delito del que fueron objeto. Por tal motivo entendemos probada la realidad del daño moral a que alude el Ministerio Fiscal y la procedencia de su adecuada indemnización.

Nos explicamos.

En cuanto a la doctrina sentada en torno al daño moral por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, es constante la que declara que dicho perjuicio no necesita estar especificado en el relato de hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico; por lo que el daño moral no necesita, en principio, de prueba cuando se infiera de forma inequívoca de los hechos y, como reconocen las SSTS 4-7- 1985 y 2-12-1994 , existen infracciones que «in re ipsa» llevan aparejada la producción de un daño moral «stricto sensu»; más concretamente, la STS 5-3-1991 la cual añade que toda ofensa, si tiene naturaleza de infracción penal o moral, conlleva un daño moral indemnizable . Por su parte, la STS núm. 105/2005 de 29 enero , citando la de 24-3-1997, nos dice que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos; resolución que añade, en relación al cuestionado trauma psicológico, que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos ( SSTS 16.5.98 , 29.5.2000 , 29.6.2001 ). Cabe añadir además que según se previene en el art. 110.3º del Código Penal , la responsabilidad civil 'ex delicto' (v. arts. 1089 y 1092 del C. Civil ) comprende 'la indemnización de perjuicios materiales y morales'. Consecuentemente, la acción penal y la civil derivadas del hecho delictivo tienen una indudable autonomía, sin que, por tanto, la respuesta penológica de la norma penal condicione ni afecte, en su caso, ni a la existencia ni a la cuantía de la correspondiente obligación indemnizatoria. Por consiguiente, la responsabilidad civil 'ex delicto', cualquiera que sea la vía procesal elegida para su reclamación no exige, para su efectividad, más que la prueba de la existencia del daño o del perjuicio causado por el delito o falta cometidos. Y, en este sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo adoptó, el 20 de diciembre de 2006 , el siguiente acuerdo: 'Por regla general, no se excluye la indemnización por daños morales en los delitos patrimoniales, y es compatible con el artículo 250.1.6º del Código Penal '.

La aplicación de la anterior doctrina al presente caso conduce llanamente a la estimación de lo que se refiere a la indemnización de los daños morales; la declaración tanto de Fausto como de Casilda , que resulta plenamente eficaz a efectos probatorios según se ha puesto reiteradamente de relieve en esta resolución, acredita que ambos iban a contraer matrimonio en fecha muy próxima ( ver a este respecto certificado de matrimonio , el cual consta celebrado el 10 de septiembre de 2004, esto es, pocos días después de suscrito el contrato, folio 51) y que pensaban adquirir ese inmueble en Alberite precisamente para residir los dos en él . Tal expectativa de una vida en común en una vivienda propia se vio frustrada de raíz por la maniobra fraudulenta llevada a cabo por los acusados. La pérdida de algo tan elemental en la vida de cualquier ciudadano como es la vivienda en la que razonablemente espera residir, y el arruinamiento de las esperanzas de una persona de desarrollar su vida en la casa que a tal fin acaban de obtener, a costa además del gran sacrificio económico que objetivamente les supuso entregar a cambio la única vivienda de que disponían para residir (vivienda sita en CALLE001 , que por mucho que no les gustase la zona en que se hallaba, era una vivienda suya y podían haber vivido en ella), es susceptible objetivamente de generar un daño moral, como en el que en este caso se causó a las víctimas por la ilícita acción de los acusados, el cual se cuantifica en la suma solicitada por el Ministerio Fiscal de diez mil euros (10.000 euros).

D) Muebles.-

No procede indemnización alguna por los muebles que adquirieron los Sres. Fausto - Casilda para ubicarlos en la nueva casa (inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite), ni los de su montaje, porque no consta que su adquisición tuviera por causa el delito enjuiciado: si los adquirieron fue porque los necesitaban, y la nulidad del contrato no les impide dar a esos muebles el uso que crean conveniente. Tampoco existe base para sostener que por causa de dicho delito los Sres. Fausto - Casilda hayan perdido dichos inmuebles o hayan dejado de ser de su propiedad. En principio, no hay óbice alguno por razón de los hechos enjuiciados que impida que los Sres. Fausto - Casilda puedan seguir siendo los propietarios de esos muebles que compraron.

Tampoco procede indemnización alguna por razón de muebles que pudieran haber tenido en la vivienda sita en CALLE001 nº NUM009 , NUM010 de Logroño, pues en el contrato de permuta se pactó específicamente que en la transmisión del inmueble de la CALLE001 se hallaban incluidos los muebles (' que quedará amueblado tal como está, con cocina amueblada, cuarto de estar, televisión etc...'). Y tal como testificó en juicio el testigo Jeronimo , que fue quien compró a Jaime junto con Sonsoles la vivienda sita en CALLE001 por precio total de 128.000 euros, esa vivienda fue vendida luego por el Sr. Jaime a estos adquirientes con los referidos muebles. Por consiguiente, es claro que en ese precio de 128.000 euros (que como hemos visto en el apartado 'A)' nos ha servido como parámetro para fijar el primer concepto indemnizatorio cuya definitiva cuantificación se ha postergado para ejecución de sentencia) estaban incluidos esos muebles, por lo que no ha lugar a indemnizarlos una segunda vez, en esta ocasión por separado, pues supondría indemnizar dos veces el mismo concepto.

E) Préstamo hipotecario.-

Ya hemos indicado que no procede indemnización por este concepto. Recordemos que el piso transmitido en permuta por los denunciantes, la vivienda sita en CALLE001 nº NUM009 , NUM010 de Logroño, estaba a su vez gravada con una hipoteca. Esto es, tanto antes como después de la celebración del contrato fraudulento, los Sres. Fausto - Casilda debían hacer frente a un préstamo hipotecario, y su obligación de pago del mismo habría existido igualmente. Por consiguiente, el impago del que concertaron con Bancaja y la correspondiente ejecución hipotecaria iniciada por el Banco contra ellos, no tuvo por causa este contrato objeto de esta causa penal: no existe razón objetiva alguna que nos permita aseverar que Fausto y Casilda pese a que no pagaron a Bancaja el préstamo hipotecario suscrito que gravaba el 112.296 euros, sí que hubieran pagado, por el contrario, el préstamo hipotecario concertado con Citifin que gravaba el piso de que eran propietarios antes de la permuta, sito en CALLE001 de Logroño. Dicho de otra forma, no hay prueba bastante que permita ligar causalmente la comisión de la estafa que estamos enjuiciando, con el impago del préstamo hipotecario suscrito por los denunciantes.

DÉCIMO.-Las costas procesales causadas, con inclusión de las devengadas por la acusación particular cuya intervención ha contribuido al esclarecimiento de los hechos, deben ser impuestas, por iguales partes, a los condenados, conforme al art. 123 del Código Penal en relación con los arts. 239 y siguientes de la L.E.Crim .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso,

Fallo

PRIMERO.- Que debemos condenar y condenamos a Jaime mayor de edad y debidamente circunstanciado en autos, como autor responsable de un delito de estafa sobre vivienda, previsto y penado en los artículos 248-1 y 250-1-1º del Código Penalart .248.1 EDL 1995/16398 art.250.1 EDL 1995/16398 , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , a la pena de 2 años y nueve meses de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante le tiempo de la condena y a la pena de multa de 7 meses con cuota diaria de 5 euros ( total 1050 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas.

SEGUNDO.- Que debemos condenar y condenamos a Gracia mayor de edad y debidamente circunstanciada en autos, como autora responsable de un delito de estafa sobre vivienda, previsto y penado en los artículos 248-1 y 250-1-1º del Código Penalart .248.1 EDL 1995/16398 art.250.1 EDL 1995/16398 , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , a la pena de 2 años de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante le tiempo de la condena y a la pena de multa de 6 meses con cuota diaria de 5 euros (total 900 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas.

TERCERO.- Que en concepto de responsabilidad civil derivada de la infracción criminal, debemos declarar y declaramos la nulidad del contrato privado de permuta de 12 de agosto de 2004 objeto de esta causa. Asimismo, debemos condenar y condenamos solidariamente entre sí y por iguales partes a Jaime y Gracia y subsidiariamente a INMUEBLES LION 2001, S.L. a pagar a Fausto y Casilda las siguientes cantidades:

1º) La cantidad que se determine en ejecución de sentencia, resultante de la siguiente operación: se restará de los 128.000 euros en que se vendió a terceros la vivienda sita en CALLE001 nº NUM009 , NUM010 de Logroño que era propiedad de los perjudicados, el valor de mercado que tuviera en el año 2004 el inmueble sito en CALLE000 nº NUM007 de Alberite , valorado siempre como inmueble apto para ser utilizado únicamente como bodega/merendero y nunca como vivienda. Dicha valoración se llevará a cabo sobre las bases o parámetros siguientes: se practicará en ejecución de sentencia una valoración de ese inmueble en concreto, de ser posible por el Perito de designación judicial Don Eugenio , de la cual se dará traslado a las partes, pudiendo éstas instar lo que estimen procedente al amparo del artículo 794 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tras lo cual se resolverá.

2º) 34.776,38 euros en concepto de alquileres, suma que devengará el interés del artículo 576 Ley de Enjuiciamiento Civil .

3º) diez mil euros (10000 euros) y el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en concepto de daño moral.

CUARTO.- Las costas procesales causadas, con inclusión de las devengadas por la acusación particular se imponen por iguales partes a los condenados.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. Don FERNANDO SOLSONA ABAD, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe