Sentencia Penal Nº 584/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1021/2022 de 15 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPÒ 1

audienciaprovincial_sec30@madrid.org

37051540

N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0430294

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1021/2022 M.2

Origen:Juzgado de lo Penal nº 03 de Madrid

Procedimiento Abreviado 250/2019

S E N T E N C I A n.º 584/2022

Ilmo/as. Sr/as. Magistrado/as

D. Carlos MARTÍN MEIZOSO (Presidente)

D.ª Rosa-María QUINTANA SAN MARTÍN

D. Alberto MOLINARI LÓPEZ-RECUERO (ponente)

En Madrid, a 15 de noviembre de 2022.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia n.º 111/2022, de 28 de marzo de 2022, y su auto aclaratorio de 13 de abril de 2022, dictada en el JO n.º 250/2019 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 3 de Madrid, en el que han intervenido.

* COMO APELANTES

1º)El acusado Cornelio

Asistido por don Javier Alberti Fernández, Letrado del ICAM, colegiado n.º 78957.

2º)La acusada TASA SAIDIA MAROC, SA

Asistida por doña Patricia Miguel Gómez, Letrada del ICAM, colegiada n.º 121.232.

3º) Ernesto como Acusación particular.

Asistido por doña María del Rocío Fernández Domínguez, Letrada del ICAM, colegiada n.º 050484.

* COMO APELADOS

1º)El Ministerio Fiscal

2º) Fabio como acusación particular.

Asistido por doña María de la Cruz Domingo de la Guía, Letrada del ICACR, colegiada n.º 3119.

3º) Ernesto

4º) Cornelio

Antecedentes

I.La sentencia apelada contiene este relato de HECHOS PROBADOS:

'Queda probado y así se declara que;

1º la mercantil TASA SAIDIA SLfue constituida y registrada en fecha 04/05/2005teniendo su domicilio social inicialmente en Melillasiendo su actividad la promoción inmobiliariay así su objeto social la ejecución de toda clase de obra bien por cuenta propia o ajena relacionada con la construcción de obra civil o cualquier tipo de edificación así como el movimiento de tierras parcelación y construcción de viales. En el año 2010 contaba sólo con 1 empleado.Adoptó la forma de sociedad limitada desde su constitución con un capital social de 1.900.000 euros siendo suAdministrador Único el acusado don Cornelio, nombrado en su cargo en fecha 20/01/2009. Dicha entidad contaba como accionistas a las empresas ROUGE GABINETE EMPRESARIAL SL, GRUPO TASA DE INVERSIONES SA Y TASA DE PROMOTORES INMOBILIARIOS SA. GRUPO TASA DE INVERSIONES SA constituida el 30/09/2002bajo la forma jurídica de sociedad anónima, contaba como Administrador Únicocon la persona de Gregorio, inicialmente acusado en estos autos. Se constituyó con un capital social de 20.518.566 euros siendo su actividad la promoción inmobiliaria y su objeto social tanto en Marruecos como en el extranjero la compra venta y explotación incluso en forma de arriendo con exclusión del financiero de toda clase de inmuebles .En el año 2010 contaba con 4 empleados. En el año 2006 TASA SAIDIA MAROC SA estaba participada en un 99% por dicha mercantil.

El Consejo de Administración según sus estatutos al tiempo de su constitución estaba integrado por don Javier, don Gregorio y don Lázaro y tenía las más amplias facultades para actuar en cualquier circunstancia en nombre de la sociedad.

2º La mercantil TASA SAIDIA MAROC SAera propietaria de la totalidad de la propiedadsita en la prefectura de Oujda, provincia de Berkane, ' Nouvelle station touristique de Saidia 'parcela nº AP1, - consistente en un terreno vacío (en su posterior venta ante Notario en Casablanca el 23/02/2012 como se indicará a la sociedad APPARTAGER INMO SARL)-con una superficie de 5H, 15 Áreas y 90CA, registrada en el Registro de la Propiedad de Bernake bajo la denominación social de 'NSTS AP 1 'y con título de propiedad nº 28.714/40. Dicha propiedad fue adquirida por TASA SAIDIA MAROC SApara la promoción inmobiliaria y construcción de la estación de apartamentos turísticos en la estación balnearia y turística Mediterránea Saidia sita en la Provincia de Berkane en virtud de acta elevada a pública por Notario con fecha 25 de noviembre de 2008y se registró en Casablanca el 18 de diciembre de 2008 (RE: 15389/2008 -OR: 15301/2008 -QCE: E 17B/9989 _ DV: 1405829).

3º En fecha 11 de septiembre de 2006, Fabio suscribió contrato de cesión de contrato de reservade bien inmueble con la entidad mercantil TASA SAIDIA, S.L., que ésta había concertado a su vez, el 30 de agosto de 2006, con la sociedad promotora TASA SAIDIA MAROC, S.A., por el que adquirió tres viviendasen la promoción indicada, habiendo abonadoa TASA SAIDIA, S.L. la cantidad de 38.527'25 euros por transferencia, así como dos pagos de los efectos de vencimientos uno de marzo y uno de septiembre de 2007, por importe de 20.961'12 euros, cada uno de ellos. Que TASA SAIDIA, S.L. y TASA SAIDIA MAROC S.A no le entregaron aval de dichas cantidades anticipadas, por lo que no hizo efectivos el pago de los siguientes efectos. En marzo de 2010 se comunicó a AGUSTÍN DIEZ que no había obtenido el préstamo el promotor, intentando reanudar las obras de promoción, sin que haya salido adelante.

4º En fecha 19 de septiembre de 2006, Ernesto y su esposa suscribieron un contrato de cesión de contrato de reserva de bien inmueble con la entidad mercantil TASA SAIDIA, S.L, siendo Administrador Único el acusado Cornelio, con DNI NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, entidad que previamente es titular de un contrato de reserva de bien inmueble de fecha 30 de agosto 2006 firmado con la promotora TASA SAIDA MAROC S.A, sobre el apartamento, propiedad de ésta, sito en el bloque 06, Portal 03, Planta 02 Letra B, con una superficie construida de 100'420 metros cuadrados, más terraza y solárium, ubicado en la parcela AP1, dentro del complejo residencial Mediterránea Saidia, provincia de Berkane (Marruecos).

**TASA SAIDIA S.L. les cedía los derechos que ostentaba sobre el citado apartamento, que los primeros se comprometían a adquirir en el precio y condiciones estipulados en el documento, con un plazo de construcción de 26 meses y un precio de cesión de 47.536 euros, con un precio total de venta de 118.840 euros, apagar directamente al promotor cuando se otorgara escritura pública de compraventa, una vez descontadas las cantidades ya entregadas.

5º Como consecuencia del incumplimiento del plazo de entregade la vivienda, Ernesto interpuso demanda frente a TASA SAIDIA, S.L., siguiéndose un procedimiento ordinario 504/2011 , ante el Juzgado de Primera Instancia n° 58 de Madrid, dictándose sentencia el 31 de enero de 2012 , por la que se estimaba íntegramente la demanda y se declaraba resuelto el contrato de compraventa, condenando a TASA SAIDIA, S.L. al pago de 40.643'28 euros, más intereses y costas.Se solicitó la ejecución de la sentencia y ha resultado infructuosa, ante la ausencia de bienes de la demandada.

**TASA SAIDIA, S.L. y TASA SAIDIA MAROC, S.A. pertenecen al mismo grupo de empresas, tienen el mismo objeto social según han reconocido además en Juicio los acusados, siendo Administrador Único de la segunda el acusado Cornelio, encargándose TASA SAIDIA MAROC, S.A. de adquirir el terreno y promover y TASA SAIDIA, S.L. de comercializar en España los apartamentos que la sociedad marroquí promovía.

6º En fecha 23 de febrero de 2012, el acusado Cornelio, ante la grave situación económica de la empresa, y siendo conocedor de que no habría de hacerse efectivo el pago de las cantidades adelantadas por los compradores como tampoco la ejecución de la obra teniendo plenas facultades para ellocomo representante de la mercantil TASA SAIDIA MAROC, S.A., sin embargo y siendo conocedor de ello según las obligaciones de su cargo, no interesó la declaración de concurso de la empresa a fin de garantizar el pago a los acreedores ocultándose en todo momento de la acción de la Justicia al no atender a las notificaciones delJuzgado de Primera Instancia nº 58 de Madridy en cambio vendió dicha parcela de terreno nº 28714/40a la mercantil APPARTAGER INMO SARL, sociedad marroquí, por un precio total de 73.515.750 dírham (6.590.686,99 euros) imposibilitando con pleno conocimiento el cumplimiento de los contratos frustrando las legítimas expectativas de los compradores. El Juzgado de lo Mercantil de Melilla (Autos 349/2014 ) declaró finalmente el concurso necesario de TASA SAIDIA S.L. publicado en el BOE en fecha 21 de enero de 2015. Por escrito de fecha de entrada 4 de noviembre de 2021 de la legal representante de don Ernesto se ha renunciado al ejercicio de la acusación dirigida contra TASA SAIDIA SL en su condición de responsable civil subsidiaria.'

II.Y, el siguiente FALLO:

'CONDENOa Cornelio como autor penalmente responsable de un delito de insolvencia punible / frustración de la ejecución a la pena de PRISIÓN DE 2 AÑOS CON PENA con pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena Y MULTA DE 12 MESES CON CUOTA DIARIA DE 8 EUROS y con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad para el caso de impago; Y A LA MERCANTIL TASA SAIDIA MAROC SL por el mismo delito a la pena de multa de 12 meses con cuota diaria de 8 euros. Costas devengadas.

Si los adquirentes hubieren adquirido la finca no de buena fe por vía de restitución procédase a reintegrar al patrimonio de la entidad TASA SAIDIA MAROC SA la finca vendida con declaración de nulidad de la escritura pública de la compraventa realizada cancelándose asimismo su respectiva inscripción en el Registro de la Propiedad, siendo de la totalidad de la propiedadsita en la prefectura de Oujda, provincia de Berkane, 'Nouvelle station touristique de Saidia ' parcela nº AP1, -con una superficie de 5H, 15 Áreas y 90CA, registrada en el Registro de la Propiedad de Bernake bajo la denominación social de 'NSTS AP 1 'y con título de propiedad nº 28.714/40 adquirida por TASA SAIDIA MAROC saen virtud de acta elevada a pública por Notario con fecha 25 de noviembre de 2008la cual se registró en Casablanca el 18 de diciembre de 2008 ( RE : 15389/2008 -OR : 15301/2008 -QCE: E 17B/9989_ DV : 1405829);

De no ser posible la restitución, los condenados han de indemnizar a Ernesto y a Fabio en la cantidad en que se tase en ejecución de sentencia dicha finca 28.714/40 fraudulentamente transmitida y en cualquier caso en cantidad no superior a las indebidamente entregadas por los perjudicados en concepto de pago.

Absuelvo a TASA SAIDIA SL como responsable civil subsidiario.'

III.El acusado Corneliocomo apelante solicita la revocación de la sentencia parta dictar otra absolutoria.

Alternativamente:

-la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada; y,

-la concreción en ejecución de sentencia del presunto perjuicio sufrido por las acusaciones.

Como apelado se ha opuesto al recurso de Ernesto.

IV.La acusada TASA SAIDIA MAROC, SA, como apelante solicita la revocación de la sentencia parta dictar otra absolutoria.

Alternativamente, la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

V.La acusación particular de Ernestocomo apelante solicita que ambos acusados le indemnicen con carácter sustitutoria conjunta y solidariamente en el importe de 40.643,28€, más intereses legales y moratorios.

Como apelado, se ha opuesto a los respectivos recursos de dichos acusados.

VI.La acusación particular de Fabiose ha opuesto a los recursos de ambos acusados.

VII.El Ministerio Fiscalha instado la confirmación de la resolución recurrida.

Hechos

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada pero se modifican como sigue.

1º)En el ordinal '4º' se suprime:

- ' con la mercantil TASA SAIDIA, SL,siendo Administrador Único el acusado Cornelio con D.N.I. NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales'.

Por esto:

- 'con Javier en representación de la mercantil TASA SAIDIA, SL'.

2º)En el ordinal '5º' en su segundo párrafo (**) se suprime:

-'siendo Administrador Único de la segunda el acusado Cornelio'.

Fundamentos

Por razones de método analizamos en primer lugar los recursos de ambos condenados para pasar a continuación al recurso de la acusación particular.

PRIMERO.- Recurso de Cornelio

Tres, en puridad, son los motivos de su recurso.

I. Error en la valoración de la prueba

A) Planteamiento del motivo

A través de este motivo el apelante pone de relieve los errores en los que considera que ha incurrido la juzgadora a quo para ponerlos en correlación con el art. 257 CP y concluir que no concurren los elementos del tipo de delito por el que ha sido condenado.

Los resumimos.

1º) Gregorio nunca ha estado acusado y su declaración en instrucción lo ha sido como representante de TASA SAIDIA MAROC, SA.

Sociedad administrada por un Consejo de Administración presidida por Gregorio y no por el apelante, por lo que no es su Administrador único.

2º) Fabio firmó un contrato con Tasa Saidia, SL, y no con TASA SAIDIA MAROC, SA, por lo que no tenía obligación de entregar aval alguno.

3º)El apelante fue nombrado Administrador único de TASA SAIDIA, SL, el 20-01-2009, y no en 2006.

Y, Ernesto y su esposa firmaron el contrato con Javier como representante de la misma conforme se refleja en el dicho contrato fechado el 19-09-2006.

4º)No consta que la entidad TASA SAIDIA MAROC, SA, se encuentre en causa legal que le obligara a solicitar el concurso de acreedores porque tenía bienes bastante para pagar a sus acreedores.

Y, si no atendió a las notificaciones del Juzgado de 1ª instancia n.º 58 de Madrid lo fue porque no era parte en su causa, sino TASA SAIDIA, SL, que estaba debidamente representada, porque la demanda presentada por Ernesto lo fue solo contar esta última entidad.

5º)La entidad que no obtuvo los préstamo para la ejecución de las obras no fue TASA SAIDIA, SL, sino TASA SAIDIA MAROC, SA, como personas jurídicas distinta y diferenciadas.

El 9-05-2006 TASA SAIDIA, SL, se comprometió con la mercantil 'SOCIETE DE AMENAGEMENT SAIDIA, SA, a adquirir la parcela AP-1 sobre la que se construiría la promoción inmobiliaria a la que pertenecían los inmuebles comprador por los querellantes.

Pero con base en la normativa marroquí que exige que fuera una sociedad de dicha nacionalidad fue por lo que TASA SAIDIA MAROC, SA, adquiere los derechos de dichos contratos a TASA SAIDIA, SL, y con ello la propiedad de la parcela, lo que acredita que tenía un contrato que garantizaba la titularidad del terreno aunque no lo tuviese en 2006.

6º)Las obras sobre el terreno no consistieron únicamente en un vaciado de tierras al tiempo de su venta posterior como señala la sentencia, porque se habían iniciado la construcción de los edificios conforme así lo reconocieron los propios querellantes quienes explicaron que les enseñaron fotografías de la sobras realizadas. Construcciones acreditadas con la tasación aportada por al juzgado de instrucción cuyo reportaje fotográfico reproduce en el recurso.

7º) Fabio no ha interpuesto demanda civil alguna contra TASA SAIDIA, SL, como única deudora por ser la entidad con la que firmara el contrato, por lo que no consta actuación alguna de las previstas en el art. 257 CP.

Y solo Ernesto interpuso demanda contra la misma.

Sin embargo, la entidad que vendió la parcela 28714-40 fue TASA SAIDIA MAROC, SA, por lo que no coincide el deudor con la persona que realiza actos sobre su patrimonio.

Error en el que incurre la sentencia al considerar que al momento de los hechos Cornelio es Administrador único de TASA SAIDIA, SL, y como miembro del Consejo de Administración de TASA SAIDIA MAROC, SL, por ello tiene la doble condición de deudor y de realizar actos sobre su patrimonio.

8º)Como quiera que Ernesto no inició proceso civil alguno contra TASA SAIDIA MAROC, SA, no podía solicitar el embargo de sus bienes.

9º)En todo caso, TASA SAIDIA MAROC, SL, había iniciado la venta de la parcela mucho antes de la reclamación judicial por el Sr. Iniesta, y, así:

-30-04-2010: se llevó a cabo la tasación de la parcela antes mencionada;

-1-07-2010: primer 'PROTOCOLE D'ACCORD' firmado ante notario para su venta entre TASA SAIDIA MAROC, SA, y Gumersindo (ASSOCIATION MOUHANDISSIE EEMAR);

-10-05-2011: segundo 'PROTOCOLE D'ACCORD' suscrito ante notario entre TASA SAIDIA MAROC, SA, y Gumersindo (APATAGER INMO, S.A.R.L.);

-31-01-2012: sentencia del proceso civil del Sr. Ernesto frente a TASA SAIDIA, SL;

-23-02-2012: TASA SAIDIA MAROC, SA, vende la parcela a APATAGER INMO, S.A.R.L., por 6.590.686,99€, abonados:

-170.872€, antes de la firma.

-1.263.521€ en la notaría.

-5.156.286€ en 10 letras de cambio.

-12-06-2012: ANEXO AL CONTRATO para la venta;

-5-07-2012: se decreta la firmeza de la sentencia;

-20-09-2012: se presenta demanda de ejecución frente a TASA SAIDIA, SL;

-8-10-2012: se despacha ejecución contra la citada mercantil;

24-02-2013: NUEVO ANEXO AL CONTRATO de venta.

Aunque no consta la fecha de presentación de la demanda interpuesta por Ernesto lo cierto es que por el número del procedimiento civil debió interponerse en 2011 cuando ya se habían iniciado los trámites de la venta con la tasación de la parcela y la firma de dos acuerdos de compraventa, lo que pone de relieve que no existió intención de dilatar o impedir un embargo que, ni siquiera pesaba sobre ella.

10º)Finalmente, el propio recurrente no tenía capacidad para enajenar los bienes de TASA SAIDIA MAROC, SA, porque era miembro de su Consejo de Administración y no su Administrador único como erróneamente lo identifica la sentencia como lo pone de relieve el hecho de que requirió de un poder para firmar el acuerdo, o sea, de un mandato expreso de Gregorio como Presidente del Consejo, cuando este no ha sido acusado.

B) Resolución del motivo por el tribunal

Tesis que no podemos acoger.

1º)Las facultades de revisión en sede de apelación de la actividad probatoria llevada a cabo en primera instancia se centran en la comprobación de los siguientes extremos:

a) La convicción obtenida por el Juzgador y que le ha llevado a declarar la culpabilidad se funda en medios de prueba válidamente practicados en el juicio oral con todas las garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad.

b) Tales pruebas constituyen, por su carácter incriminatorio pruebas de cargo aptas para basar en ellas un pronunciamiento de culpabilidad.

c) Las inferencias llevadas a cabo sean explicadas de forma suficiente y no resulten excesivamente abiertas o indeterminadas.

d) La valoración y motivación sea razonable y razonada, sin contrariar a las reglas de la lógica, la experiencia común o los conocimientos científicos.

Todas estas condiciones se cumplen en la sentencia apelada conforme así lo ha podido comprobar la Sala tras el visionado del deuvedé que contiene la celebración del juicio oral, junto con el resto del material probatorio obrante en la causa.

2º)La Ilma. Sra. Magistrada-Juez a quo (con cita de la doctrina que entiende de aplicación al caso) de forma sistemática y pormenorizada ha reflejado en su sentencia las declaraciones del acusado (principio de inmediación) para ponerlas en correlación con el resto de las pruebas practicadas, y más concretamente con la documental obrante en la causa, para llegar a la convicción ex art. 741 LECr de su autoría en el delito de frustración a la ejecución (o alzamiento de bienes) ex art. 257 objeto de enjuiciamiento.

3º)La STS n.º 299/2019, de 7-06 (ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García) ha declarado que:

'El delito de alzamiento de bienes (...) constituye una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor ( artículo 1.911 del Código Civil ), equivale a la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentre dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse.

Esta Sala ha dicho (STS 659/2018, de 17 de diciembre , ó STS 518/2017, de 6 de julio ) que son elementos del delito de alzamiento de bienes los siguientes:

La existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, si bien es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad.

Un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor.

En tercer lugar, un resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del acusado que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido.

Y finalmente, un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos.

Tiene declarado este Tribunal en relación al delito de insolvencia punible por alzamiento de bienes, como es exponente la Sentencia 138/2011, de 17 de marzo , que ese delito constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el interés colectivo con el buen funcionamiento del sistema económico crediticio. Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad. Exige como resultado este delito, recordaba la STS 518/2017, de 6 de julio , una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda. De modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito.

En efecto el artículo 257 CP , vigente en el momento de los hechos (LO 5/2010), establecía:

'1. Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses:

1º.- El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.

2º.- Quien, con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.'.

Tal ocultación o sustracción prevista en el tipo penal, en la que caben modalidades muy diversas, puede hacerse de modo elemental apartando físicamente algún bien de forma que el acreedor ignore donde se encuentra, o de forma más sofisticada, a través de algún negocio jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen, o se sustrae algún elemento del activo patrimonial de modo que se impida o dificulte la posibilidad de realización ejecutiva, bien sea tal negocio real, porque efectivamente suponga una transmisión o gravamen verdaderos pero fraudulentos. La expresión 'en perjuicio de sus acreedores', que utiliza el artículo 257 CP , ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores. De tal expresión, entendida de este modo, se deducen tres consecuencias:

1ª. Ha de haber uno o varios derechos de crédito reales y existentes, aunque puede ocurrir que, cuando la ocultación o sustracción se produce, todavía no fueran vencidos o fueran ilíquidos y, por tanto, aún no exigibles.

2ª. La intención de perjudicar al acreedor o acreedores constituye un elemento subjetivo del tipo.

3ª. Se configura así este tipo penal como un delito de tendencia en el que basta la intención de perjudicar a los acreedores mediante la ocultación que obstaculiza la vía de apremio, sin que sea necesario que esta vía ejecutiva quede total y absolutamente cerrada, ya que es suficiente con que se realice esa ocultación o sustracción de bienes, que es el resultado exigido en el tipo, pues el perjuicio real pertenece, no a la fase de perfección del delito, sino a la de su agotamiento.

El sujeto activo del delito solo puede ser la persona que tengan o adquiera la condición de deudor, bien directa o subsidiariamente ( STS 818/06, de 26 de julio ), por otro lado, debe existir un derecho de crédito por parte del acreedor y unas obligaciones dinerarias por parte del deudor, generalmente vencidas, liquidas y exigibles (STS1062/98, de 23 de septiembre, 425/02, de 11 de marzo, 1203/03, de 19 de septiembre, 75/06, de 30 de mayo).'

4º)Aclaro esto pasamos a exponer los datos obrantes en autos que le han llevado a la juzgadora a quo a considerar que la comisión del referido delito y su autor material que no ha sido otro que el ahora apelante Cornelio.

a)Efectivamente el contrato de cesión suscrito el 19-09-2006 por Ernesto y Graciela no lo firmaron con el encartado Cornelio sino con Javier en representación de TASA SAIDIA, SL (folio 20). Ahora bien.

Esta mercantil fue constituida el 4-05-2005 (folio 542 y ss., INFORME DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL).

Grupo Tasa de Inversiones, SA, suscribió 890 de sus 900 participaciones.

Y, Tasa de Promotores Inmobiliarios, SA, las 10 restantes (folio 556).

Javier fue nombrado su Administrador único hasta el 25-01-2007 fecha en la que la mercantil pasó a regirse por un Consejo de Administración siendo sus miembros del primer consejo:

- Gregorio, Presidente, y Consejero Delegado (el 26-01-2005);

- Lázaro, Consejero Delegado mancomunando (el 26-01-2005);

- Javier, Consejero Delegado mancomunando(el 26-01-2005);

- Carlos Alberto; y,

- Victoriano, Secretario.

Y fue en Junta General Extraordinaria de 23-09-2008 cuando se nombra Administrador único al acusado Cornelio(folio 538), nombramiento formalizado al día siguiente en escritura pública de 24-09-2008 (folio 321).

b)Así, al folio 152 obra la traducción del folio 132 del Registro de Comercio, del Ministerio de Justicia, del Reino de Marruecos, en el que se comprueba que el acusado Cornelioformaba parte del Consejo de Administración de TASA SAIDIA MAROC, SA.

Y, al folio 154 y ss., obra la traducción de la denominada 'DECLARACIÓN DE SUSCRIPCIÓN Y DESEMBOLSO POR CONSTITUCIÓN' de TASA SAIDIA MAROC, SA, registrada en Casablanca (Marruecos) el 24-11-2005, en la que aparecen como accionistas:

-TASA SAIDIA, SL;

-Grupo Tasa de Inversiones, SA, socia mayoritaria de la anterior;

- Javier, Administrador único en ese momento;

- Gregorio; y,

- Armando.

Todos ellos representados en ese momento por Victoriano, Secretario del Consejo de Administración de TASA SAIDIA, SL,

Mercantil TASA SAIDIA MAROC, SA, que era propietaria de la parcela AP-1 n.º 22285/40, objeto del contrato de cesión (folio 184).

c)Llegados a este punto podemos afirmar sin error alguno que TASA SAIDIA, SL, y TASA SAIDIA MAROC, SA, no son personas jurídicas distintas y diferenciadas porque la segunda está participada por la primera, y el Administrador único de esta última es precisamente el acusado Cornelio.

Cargo del encartado en ese entramado de sociedades que le permitía tener pleno conocimiento en todo momento de los negocios llevados a cabo por las mismas y más concretamente que no podían cumplir con los contratos de cesión firmados en nombre de TASA SAIDIA, SL, con Ernesto y con Fabio.

Y, tanto es así, que con el escrito de personación de este último (folio 696) resulta que se acompaña la carta fechada el 5-03-2010 firmada por el Departamento Comercial del grupo TASA, por la que comunicaban la cancelación de la promoción y con ello la necesidad de resolver los contratos de todos los clientes y devolver las cantidades aportadas por cada uno de ellos lo que garantizaban con la parcela AP-1 objeto de la promoción, lo que pone de relieve que desde ese momento era consciente de la alta probabilidad de que se produjeran las correspondientes reclamaciones porque a partir de esa fecha se ponen en marcha las negociaciones para vender la parcela en estos términos que exponemos.

EL 8-04-2010, Gregorio en nombre y representación de TASA SAIDIA MAROC, SA, firma ante notario en Oujda (Marruecos) el 'PROTOCOLO DE ACUERDO' con Gumersindo, en nombre de ASSOCIATION MOUHANDISSIE EEMAR, de promesa de venta de la parcela por 73.515.750 dirhams (folio 906 y ss.).

Sin embargo, el 10-05-2011 firman también ante notario en Oujda (Marruecos) un segundo 'PROTOCOLO DE ACUERDO' entre TASA SAIDIA MAROC, SA, pero esta vez representada por el encartado Cornelio y 'APPARTAGER IMMO, S.C.I.', representada por Evelio y Gumersindo, con quien formalizaría el contrato conforme veremos más adelante, por idéntico importe que en el primero de los protocolos (folios 912 y ss.).

Notar que en dicho documento la representación del acusado consta que le fue conferida (sic) ' siguiendo el acta verbal del consejo de administración que tuvo lugar el 25 de junio de 2009'.

Además, no podemos pasar por alto su 'ARTICULO SIETE' porque en él se pactaba que de formalizarse la venta, Evelio y Gumersindo se comprometían a atribuir a Gregorio un apartamento en el marco del proyecto autorizado de su elección según los mismos cargos, condiciones y precios de los socios de la sociedad compradora.

Dicho de otro modo, cláusula que junto con el contrato de venta, conforme diremos más adelante, no tenía otro fin más que desatender la devolución de las cantidades entregadas por Ernesto y por Fabio aseguradas en la referida misiva, porque nada obstaba para que reservaran sendos apartamentos para cada uno de ellos cuando no lo hicieron.

Por consiguiente, Cornelio no podía ser ajeno a las ilícitas operaciones que estaba llevando a cabo para deshacerse del único bien de la sociedad con motivo del incumplimiento del contrato con Ernesto, porque el 25- 03-2011, según el sello de entrada del Decanato de los Juzgados de Madrid (folio 241 vto.), tuvo entrada su demanda contra TASA SAIDIA, SL por resolución del contrato de 19-09-2006 (folio 240 y ss.).

Demanda que le correspondió al Juzgado de 1ª Instancia n.º 58 de Madrid, autos de PO n.º 504/2011.

Y el 4-10-2011 resulta que la representación procesal de TASA SAIDIA, SL, debidamente representada por (el encartado) Cornelio, presentó CONTESTACIÓN Y OPOSICIÓN a la referida demanda (folios 283 y ss.). Representación que ratificara personalmente mediante la correspondiente 'Acta de Apoderamiento' apud acta el 26-10-2011 ante la Secretaria judicial (folio 320 vto.)

El 31-01-2012 se dicta sentencia estimatoria de las pretensiones del Sr. Ernesto para declarar resuelto el contrato y condenar a TASA SAIDIA, SL, al pago de los 40.643,28€, más intereses legales (folio 331 vto. y ss.).

Y ese mismo día es notificada a la representación procesal de la demandada y por tanto al propio Cornelio(folio 332 vto.).

Condena que devino firme por no formular el correspondiente recurso de apelación según DO de 3-07-2012 (folio 334 vto.).

Por tanto a esa fecha el acusado era plenamente consciente no solo de la condena que pesaba sobre TASA SAIDIA, SL, y por tanto sobre TASA SAIDIA MAROC, SL, como participada suya, sino del consiguiente procedimiento de ejecución para el resarcimiento de la deuda.

Es por ello que el 20-12-2011 el Consejo de Administración de TASA SAIDIA MAROC, SA, o sea, dos meses después de contestar a la demanda, apodera a Corneliopara vender la parcela AP-1 lo que culmina el 23-02-2012, esto es, veintitrés días después de notificada la sentencia condenatoria, a APPARTAGER INMO, S.A.R.L., representada por Evelio y Gumersindo, por 6.590.686,99€, en cuyo 'ARTICULO 13: TRÁMITES' nos encontramos con que se enumeran todas las cargas y anotaciones preventivas que pesaban sobre la parcela AP-1 pero obviando que TASA SAIDIA, SL, como accionista de TASA SAIDIA MAROC, SA, había sido condenada al pago de 40.643,28€ en favor de Ernesto, sin duda alguna con el ilícito propósito de desprenderse de la parcela para evitar que durante la ejecución de la sentencia se pudiera averiguar la relación entre ambas entidades y con ello poder interesar el embargo de la parcela.

d)En definitiva, llegados a este punto y con todos estos datos podemos afirmar si error alguno que el acusado Corneliocomo Administrador único de TASA SAIDIA, SL, y esta como deudora de Ernesto y a su vez accionista de TASA SAIDIA MAROC, SA, es el autor material del delito por el que ha sido enjuiciado y condenado en primera instancia.

5º)Se desestima este motivo.

II. Infracción de normas del ordenamiento jurídico

A) Planteamiento del motivo

Motivo alegado de forma subsidiario para solicitar que la atenuante de dilaciones indebidas sea apreciada como muy cualificada con base en las siguientes paralizaciones:

-11 meses, desde el 21-10-2017 hasta el 5-09-2018;

-9 meses, desde el 5-09-2018 hasta el 10-06-2019;

-7 meses, desde el auto de 30 de marzo hasta octubre de 2020; y;

-9 meses, desde octubre de 2020 hasta julio de 2021, que se presenta el escrito de defensa del recurrente hasta la primera citación a juicio oral.

B) Resolución del motivo por el tribunal

Tesis que no acogemos.

A)Vaya por delante que el criterio de esta Sección 30ª para aplicar la atenuante de dilaciones indebidas ex art. 21.6 CP como muy cualificada requiere de un lapso temporal de inactividad judicial de 3 o más años.

Reflejamos el iter de las actuaciones con base en la petición del apelante.

1º) Del 21-10-2017 hasta el 5-09-2018

a) 17-10-2017, providencia de traslado para alegaciones sobre los efectos del art. 324 LECr (folio 806).

b) 25-10-20217, oficio para la traducción al francés de la Solicitud de Asistencia Judicial en Materia Penal con el Reino de Marruecos (folio 811).

c) 30-10-2017, escrito presentado por Cornelio y Gregorio para oponerse a la prórroga de la instrucción (folio 822).

d) 31-10-2017, auto acordando un plazo de 18 meses para la instrucción (folio 824).

e) 2-11-2017, notificación del referido auto (folio 826).

f) 29-01-2018, entrada del oficio del Ministerio de Justicia adjuntando documentación sobre APPARTAGER INMO, SARL (folios 827 y 828).

g) 2-08-2018, nuevo oficio con remisión de documentación (folio 829 a 845).

h) 7-08-20218, providencia para hacer constar no ejecutada la comisión rogatoria con respecto a la referida entidad (folio 847).

i) 5-09-2018, auto 1445/2018 de continuación ex art. 779.1.4º LECr (folio 850).

Por consiguiente, la única inactividad judicial se ha producido del 29-01-2018 al 2-08-2018, apartados f) y g), de 7 meses.

2º)Del 5-09-2018 hasta el 10-06-2019

a) 18-09-2018, recurso de apelación de Cornelio contra el señalado auto de continuación (folio 853).

b) 20-03-2019, presentación del escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal (folio 950).

c) 20-03-2019, providencia de traslado a la acusación particular para solicitar la apertura de juicio oral o el sobreseimiento, y presentar alegaciones al recurso de apelación (folio 954).

d) 10-04-2019, impugnación del recurso de apelación por Fabio (folio 958).

Y por Ernesto (folio 960).

e) 15-04-2019, presentación de sendos escritos de conclusiones provisionales por Ernesto (folio 974) y por Fabio (folio 980).

f) 10-06-2019, auto de apertura de juicio oral contra Cornelio, TASA SAIDIA MAROC, SA, y TASA SAIDIA, SL (folio 989).

Por consiguiente, la única paralización se ha producido del 18-09-2018 al 20-03-2019, apartados a) y b), de 6 meses.

3º)Del 30 de marzo hasta octubre de 2020

a) 11-06-2019, notificación del auto de apertura de juicio oral a la representación de Cornelio (folio 988).

b) 26-06-2019, presentación del escrito de conclusiones provisionales de dicho acusado (folio 995)

Diligencia de ordenación de remisión de la causa al Decanato para su reparto (folio 1.000).

c) 2-09-2019, Diligencia de Ordenación del/a LAJ del Juzgado de lo Penal 3 de Madrid para acusar recibo de la causa, y quedar pendiente del examen de las pruebas y señalamiento a juicio (folio 1.002)

Auto de admisión de pruebas (folio 1.004).

d) 5-09-2019, Diligencia de Ordenación para dar cuenta a SSª sobre el auto 2936/2019 de la Sección 5ª estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Cornelio contra el auto de continuación (folio 1.018).

e) 12-09-2019, oficio de remisión al Juzgado de Instrucción n. 39 de Madrid para que practique las actuaciones oportunas conforme el auto de la Sección 5ª (folio 1.019).

f) 30-03-2020, nuevo auto de continuación contra Cornelio (folio 1.020).

g) 27-04-2020, notificación del referido auto (folio 1.025).

h) 12-05-2020, recurso de apelación de Cornelio contra el señalado auto de continuación (folio 1.026).

i) 3-06-2020, impugnación del recurso por Ernesto (folio 1.037).

j) 10-06-2020, impugnación del recurso por Fabio (folio 1.041).

k) 12-06-2020, presentación de conclusiones provisionales por Ernesto contra Cornelio, TASA SAIDIA, SL, y TASA SAIDIA MAROC, SA (folio 1.053).

l) 17-06-2020, presentación de conclusiones provisionales por Fabio contra Cornelio, TASA SAIDIA, SL, y TASA SAIDIA MAROC, SA (folio 1.061).

ll) 27-06-2020, impugnación del recurso por el Ministerio Fiscal (folio 1.044).

m) 6-07-2020, presentación de conclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal (folio 1.049).

n) 7-09-2020, Diligencia de Ordenación de remisión del recurso a la Audiencia Provincial para su resolución (folio 1.046).

ñ) 23-09-2020, nuevo auto de apertura de juicio oral contra Cornelio, TASA SAIDIA, SL, y TASA SAIDIA MAROC, SA (folio 1.067).

o) 6-10-2020, requerimiento personal de Cornelio, en su nombre y en el de las mercantiles TASA SAIDIA, SL, y TASA SAIDIA MAROC, SL, el referido auto a los efectos legales (folio 1.073).

p) 23-10-2020, presentación del escrito de defensa por Cornelio (folio 1.079).

q) 26-10-2020, Diligencia de Ordenación de remisión al Juzgado de lo Penal n.º 3 (folio 1.086).

Por consiguiente, la única inactividad judicial se ha producido del 12-09-2019 al 30-03-2020, apartados e) y f), de 6 meses.

4º)De octubre de 2020 hasta julio de 2021

a) 3-11-2020, providencia del Juzgado de lo Penal n.º 3 para devolver la causa al de instrucción de procedencia para que se notifique el auto de apertura de juicio oral a las mercantiles ex art. 783 y 784 LECr a través de su representante legal Gregorio (folio 1.089).

b) 1-12-2020, providencia del juzgado de instrucción n.º 39 de Madrid para notificar a Gregorio en su procurador Felipe de Iracheta Martín (folio 1.095).

c) 18-01-2021, providencia para oficiar a la Policía Municipal para citar personalmente a Gregorio por estar ausente en su domicilio y no atender de forma telefónica (folio 1.099).

d) 25-01-2021, requerimiento personal de Gregorio como representante de las referidas entidades, para prestar fianza (folio 1.104) y notificación de la auto de apertura de juicio oral y escrito de las acusaciones (folio 1.105).

e) 16-02-2021, presentación del escrito de defensa por TASA SAIDIA MAROC, SA (FOLIO 1.123).

f) 22-02-2021, Diligencia de Ordenación de remisión al Juzgado de lo Penal n.º 3 (folio 1.128).

g) 16-03-2021, Diligencia de Ordenación de señalamiento a juicio para el 2-07-2021 (folio 1.140).

h) 17-03-2021, auto del Juzgado de lo Penal n.º 3 de admisión de pruebas (folio 1.138).

i) 2-07-2021, celebración de la vista con sus suspensión para resolver la cuestión previa de prescripción planteada por la defensa de Cornelio (folio 1.213).

j) 13-09-2021, auto desestimando la pretensión de prescripción (folio 1.283).

k) 26-10-2021, providencia dando traslado para posible nulidad ex art 238 LOPJ.

l) 4-11-2021, informe del Ministerio Fiscal para solicitar la nulidad del auto de apertura del juicio oral (folio 1.279).

ll) 29-11-2021, Diligencia de Ordenación para tener por renunciado a la acusación de Ernesto frente a TASA SAIDIA, SL, como responsable civil subsidiaria (folio 1.303).

m) 25-01-2022, Diligencia de Ordenación de señalamiento para la celebración del juicio oral el 15-3-2022 (folio 1.312).

Por consiguiente la dilación indebida se ha producido del 3-11-2020 al 22-02-2021, apartados a) al f), de 3 mesescon motivo de devolver la causa para notificar el auto de apertura de juicio oral al representante de las mercantiles cuando no se hizo con el auto de 23-09-2020.

B)En definitiva, el lapso temporal de dilaciones indebidas lo establecemos en 1 año y 10 meses como tiempo inferior a esos 3 años que como mínimo consideramos necesario para apreciar la atenuante como muy cualificada.

C)Se desestima este motivo.

III. Error en la valoración de la prueba

A) Planteamiento del motivo

También de forma subsidiaria, y con cita de la doctrina que entiende de aplicación, por esta vía interesa que la responsabilidad civil no se corresponda con la tasación de la parcela porque tiene una tasación muy superior a las cuantías que pudieran reclamar los querellantes, máxime cuando no cabe identificar la cuantía que le pudiera corresponder a Fabio quien no ha iniciado acción civil alguna.

B) Resolución del motivo por el tribunal

Tesis que no podemos acoger.

1º)Nos remitimos al contenido de la sentencia y a su fallo cuando refleja que de no ser posible la restitución de la parcela, los condenados han de indemnizar a Ernesto y a Fabio en la cantidad en que se tase en ejecución de sentencia dicha finca 28.714/40 fraudulentamente trasmitida y en cualquier caso en cantidad no superior a las indebidamente entregadas por los perjudicados en concepto de pago.

No cabe otra interpretación más que la contemplada por la doctrina el TS (entre otras muchas, S n.º 635/2021, de 14-07; ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre) cuando señala que:

'(...) la propia naturaleza del ilícito penal, delito de mera actividad y no de resultado, trae como consecuencia que la responsabilidad civil acumulada no comprenda, en principio y negativamente, el montante de la deuda, que deberá seguir su propio camino en tanto que tiene un origen anterior a los actos defraudatorios. Sí alcanzará, sin embargo, a los dos extremos siguientes.

Por un lado, a la restitución de la cosa, a la restauración del orden jurídico alterado: con carácter general, a través de anulaciones de las operaciones realizadas y, excepcionalmente cuando ello no fuera posible -transmisiones a terceros de buena fe, por ejemplo-, mediante el correspondiente resarcimiento del importe del crédito impagado ( arts. 110 y 111 CP ).

Por otra parte, a la indemnización de los perjuicios causados por gastos.'

2º)Se desestima este motivo y con ello el recurso de apelación.

SEGUNDO.- Recurso de TASA SAIDIA MAROC, S.A.

Tres, en puridad, son sus motivos de apelación.

I. Error en la valoración de la prueba

A) Planteamiento del motivo

Es síntesis, con cita de la dotrina que entiende de aplicación, a través de este motivo la recurrente pone de relieve los errores en los que considera que ha incurrido la juzgadora a quo para sustentar su condena ex art.257.1 CP, y solicitar por un ello un pronunciamiento absolutorio.

1º)Porque Gregorio no ha sido Administrador único de la mercantil GRUPO TASA DE INVERSIONES, SA, pues se erige por un Consejo de Administración.

2º)Porque el Sr. Armando ha comparecido como representante de TASA SAIDIA MAROC, SA, en su calidad de Presidente del Consejo de Administración, cuando ninguna acusación se ha dirigido contra el mismo como persona física.

3º)Porque la única entidad obligada a prestar aval lo fue la mercantil TASA SAIDIA, SL, y no TASA SAIDIA MAROC, SA, porque esta última no tuvo participación alguna en la firma del contrato con Fabio

4º)Porque el acusado Cornelio fue designado Administrador único de TASA SAIDIA, SL, el 20-01-2009 cuando dicho cargo lo ostentaba Javier a fecha del contrato con Ernesto el 19-09-2006.

5º)Porque tampoco el acusado Cornelio era Administrador único de TASA SAIDIA MAROC, SL, al estar regido por un Consejo de Administración.

6º)Porque ambas entidades no tienen el mismo objeto social, y son mercantiles diferentes e independientes, pese al esfuerzo de la jugadora de instancia de pretender lo contrario.

7º)Porque Ernesto solo interpuso demanda por incumplimiento del contrato contra TASA SAIDIA, SL, cuando ninguna acción extrajudicial o judicial ha formulado contra la mercantil apelante.

Por consiguiente el único deudor es TASA SAIDIA, SL, y contra la que dirigió el proceso de ejecución de sentencia condenatoria.

8º)Porque TASA SAIDIA MAROC, SA, nunca ha estado en situación legal de concurso porque tenía bienes suficientes para hacer frente al pago de sus acreedores como así ha quedado probado, cuando el Sr. Cornelio no tenía facultades para solicitar dicha declaración concursal.

9º)Porque TASA SAIDIA MAROC, SA, no tenía vinculación contractual alguna ni con Ernesto ni con Fabio, o sea, no era deudora de ninguno de los dos por lo que podía vender la parcela de su propiedad sin que por ello se estuviera frustrando sus legítimas expectativas de cobro, en tanto en cuanto no formaba parte del activo de TASA SADIA, SL, como única deudora.

10)Por último, y para el hipotético caso de que TASA SAIDIA MAROC, SA, llegara a considerase también deudora lo cierto es que la venta de parcela se inicia con anterioridad a la presentación de la demanda por Ernesto

B)Resolución del motivo por el tribunal

1º)Tesis que no podemos acoger y ello con remisión a los mismos motivos esgrimidos en el exponendo 'PRIMERO', apartado 'I. Error en la valoración de la prueba', por tratarse de idénticas argumentaciones a las aducidas por el apelante Cornelio.

2º)Se desestima este motivo.

II. Infracción de normas del ordenamiento jurídico

A) Planteamiento del motivo

Vía elegida para solicitar su libre absolución por infracción del art. 31 bis y ter CP por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia.

En resumen, con cita de la doctrina que entiende aplicación, este motivo lo estructura en dos apartados.

De un lado, porque la acusación no se ha dirigido contra el representante legal de TASA SAIDIA MAROC, SA, que no es otro que Gregorio como Presidente de su Consejo de Administración, cuando la única persona física acusada lo ha sido Cornelio quien no estaba autorizado para tomar decisiones en nombre de la mercantil al no ostentar facultades ni de organización ni de control dentro de la misma, y la venta de la parcela la realizó únicamente como apoderado por decisión del Consejo de Administración tal y como se refleja en el acuerdo de venta de 23-2-2012, que transcribe en el recurso.

De otro, porque la acusación no se ha dirigido a la averiguación de aquellos elementos organizativos y estructurales que han posibilitado un déficit de los mecanismos de control y gestión conforme establece la doctrina la STS n.º 154/2016, de 29-03.

B) Resolución del motivo por el tribunal

Tesis que no podemos acoger.

1º)El art. 31 bis CP señala que:

'1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables:

a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.

b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

2. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:

1.ª el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;

2.ª la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;

3.ª los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y

4.ª no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª

En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena.

3. En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión a que se refiere la condición 2.ª del apartado 2 podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración. A estos efectos, son personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.

4. Si el delito fuera cometido por las personas indicadas en la letra b) del apartado 1, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.

En este caso resultará igualmente aplicable la atenuación prevista en el párrafo segundo del apartado 2 de este artículo.

5. Los modelos de organización y gestión a que se refieren la condición 1.ª del apartado 2 y el apartado anterior deberán cumplir los siguientes requisitos:

1.º Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

2.º Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.

3.º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

4.º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

5.º Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

6.º Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.'

2º)En el presente caso nos encontramos en el supuesto contemplado en el apartado 1, letra a).

Parafraseando al TS (S n.º 221/2016, de 16-03):

'En palabras de la STS 154/2016, 29 de marzo , '... el sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica se basa, sobre la previa constatación de la comisión del delito por parte de la persona física integrante de la organización como presupuesto inicial de la referida responsabilidad, en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización. [...] Así, la determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal (incluido el supuesto del anterior art. 31 bis.1 pár. 1º CP y hoy de forma definitiva a tenor del nuevo art. 31 bis. 1 a ) y 2 CP , tras la reforma operada por la LO 1/2015), ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica'.

3º)Con base en ello reiteramos que TASA SAIDIA, SL, y TASA SAIDIA MAROC, SA, no son entidades diferentes e independientes porque esta última está participada por la primera.

Y, es en ese entramado de sociedades que el acusado Cornelio además de Administrador único de TASA SAIDIA, SL, era miembro del Consejo de Administración de TASA SAIDIA MAROC, SA, o sea, ostentaba facultades de organización y control dentro de la misma, de suerte que para la venta de la parcela se le apoderó especialmente por dicho Consejo para llevarla a cabo, o dicho de otro modo, estaba autorizado como integrante del mismo para tomar decisiones en su nombre y como así hizo.

Por consiguiente, no se puede obviar que los miembros del Consejo de Administración de TASA SAIDIA MAROC, SA, incluido el acusado, que no fuera consciente de las consecuencias de esta operación de compraventa cuando, insistimos, en el clausulado del SEGUNDO PROTOCOLO no se incluyeron los contratos suscritos con Ernesto y con Fabio como posibles acreedores tras el incumplimiento de los mismos, lo que pone de relieve -en palabras del TS- la ausencia de una cultura de respeto al Derecho que ha facilitado por parte de la sociedad la comisión del delito por la persona física en el seno de la misma.

Proceder, además, que supuso un beneficio directo tanto para TASA SADIA, SL, como para TASA SADIA MAROC, SA, porque la finalidad de la venta del terreno lo fue sin duda para evitar que en la ejecución civil del crédito de Ernesto se decretara el embargo sobre la parcela ante la más que alta probabilidad de que se acabara averiguando el entramado societario que ponía de relieve la conexión entre sociedades.

3º)Se desestima este motivo.

III. Infracción de normas del ordenamiento jurídico

A) Planteamiento del motivo

Se trata de una remisión al mismo motivo aducido por el acusado Cornelio para instar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas ex art. 21.6 CP como muy cualificada.

B) resolución del motivo por el tribunal

1º)Tesis no acogible con base en lo expuesto en el exponendo correlativo para desestimar idéntica pretensión.

2º)Se desestima este motivo y con ello el recurso de apelación.

TERCERO.- Recurso de Ernesto

Uno solo es su motivo de impugnación.

I. Infracción de normas del ordenamiento jurídico

A) Planteamiento del motivo

Con cita de la doctrina que considera de aplicación, por esta vía, en resumen, solicita la revocación de la sentencia de instancia para que por vía de responsabilidad civil los acusados sean condenados conjunta y solidariamente a indemnizar con carácter sustitutorio al apelante en la cantidad de 40.643,28€ correspondiente al importe abonado en concepto de pago más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda civil que diera lugar al procedimiento ordinario 504/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia n.º 58 de Madrid, y los moratorios desde la fecha de la sentencia dictada en el mismo hasta su completo pago, con el límite del valor de la parcela 28714/40 ilícitamente sustraída del patrimonio de TASA SIDIA MAROC, SL.

Petición que argumenta con base en el hecho de que la entidad APPARTAGER INMO, S.A.L, como compradora de la parcela resulta que no ha sido parte en este procedimiento por lo que no puede afectarle la nulidad de la escritura de compraventa de la referida parcela cuando solo el Ministerio Fiscal ha pedido dicha declaración de nulidad pero sin llamar a la sociedad a esta causa.

En otro caso -finaliza el recurso- tal declaración de nulidad supone iniciar un nuevo proceso judicial con las cargas que ello conllevaría para concretar si actuó o no de buena fe, aunque de los datos obrantes en autos se depreden que pudo adquirir la parcela de forma irreivindicable ex art. 34 LH.

B) Resolución del motivo por el tribunal

Tesis que no podemos acoger.

1º)Entendemos que el fallo de la sentencia no deja lugar a dudas de que en es en ejecución de sentencia donde procede llevar a cabo las averiguaciones precisas para concretar si se trató de una adquisición (sic) ' no de buena fe', y, (sic) 'de no ser posible la restitución' condena a los acusados a indemnizar al recurrente y a Agustín Díaz en la cantidad en que se tase la finca fraudulentamente transmitida y en cualquier caso en cantidad no superior a las indebidamente entregadas por los perjudicados en concepto de pago.

Por consiguiente, será en dicha fase procesal donde se determine la correspondiente responsabilidad civil, aunque como adelanta el propio apelante todo apunta a un adquirente de buena fe.

2º)Se desestima el recurso.

CUARTO.- Sobre la imposición costas en la segunda instancia

No apreciamos temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación para imponer las costas de esta segunda instancia.

QUINTO.- Recursos contra la presente sentencia

Contra la presente sentencia no cabe interponer recurso ordinario.

Fallo

LA SALA ACUERDA

A) DESESTIMARel recurso de apelación formulado por Corneliocontra la sentencia n.º 111/2022, de 28 de marzo de 2022, y su auto aclaratorio de 13 de abril de 2022, dictada en el JO n.º 250/2019 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 3 de Madrid, para confirmarla en lo que respecta al referido apelante.

B) DESESTIMARel recurso de apelación formulado por TASA SAIDIA MAROC, SL, contra la sentencia n.º 111/2022, de 28 de marzo de 2022, y su auto aclaratorio de 13 de abril de 2022, dictada en el JO n.º 250/2019 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 3 de Madrid, para confirmarla en lo que respecta al referido apelante.

C)DESESTIMARel recurso de apelación formulado por Ernestocontra la sentencia n.º 111/2022, de 28 de marzo de 2022, y su auto aclaratorio de 13 de abril de 2022, dictada en el JO n.º 250/2019 por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal n.º 3 de Madrid, para confírmala íntegramente en lo relativo a la responsabilidad civil.

D)DECLARARde oficio las costas de esta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.