Sentencia Penal Nº 58/2017, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 3/2017 de 18 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00058/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de HUESCA

Domicilio: CALLE CALATAYUD ESQUINA IRENE IZARBEZ

Telf: 974-290145 Fax: 974-290146

Modelo:001200

N.I.G.:22125 37 2 2017 0100142

ROLLO:RAM R.APELACION ST MENORES 0000003 /2017

Juzgado procedencia: JUZGADO DE MENORES N. 1 de HUESCA

Procedimiento de origen: EXPEDIENTE DE REFORMA 0000047 /2015

RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL, Luis

Procurador/a: , JAVIER MUZAS ROTA

Abogado/a: , ENRIQUE PANO MAYNAR

RECURRIDO/A: Aida , Amelia

Procurador/a: INMACULADA CALLAU NOGUERO, INMACULADA CALLAU NOGUERO

Abogado/a: JAVIER VILARRUBI LLORENS, JAVIER VILARRUBI LLORENS

A. Penal (menores) 3/2017 S180417.7U

Sentencia Apelación Penal Número 58

PRESIDENTE

GONZALO GUTIÉRREZ CELMA

MAGISTRADOS

ANTONIO ANGÓS ULLATE

JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO

En Huesca, a dieciocho de abril de dos mil diecisiete.

En nombre del Rey, la Audiencia Provincial de Huesca ha visto, en grado de apelación, el expediente de reforma número 47 del año 2015 procedente del Juzgado de Menores de Huesca, rollo de Sala número 3/2017, por delito de agresión sexual, seguido contra el menor Luis , cuyas circunstancias personales constan en la sentencia apelada, defendido por el letrado Enrique Pano Maynar. Es parte acusadora el Ministerio fiscal. Acusación particular: Amelia , en representación de su hija menor, Aida , dirigida por el letrado Javier Vilarrubí Llorens. En esta alzada, actúan como apelantes el menor expedientado y el Ministerio Fiscal y, como apelada, la acusación particular. Es ponente de esta sentencia el Magistrado ANTONIO ANGÓS ULLATE.

Antecedentes

PRIMERO: En la causa antes reseñada, el Juzgado de Menores de Huesca dictó la sentencia apelada el día 6 de febrero de 2017 , cuya parte dispositiva dice literalmente así:

'FALLO

Impongo al menor Luis como autor de un delito de agresión sexual, ya definido las siguientes medidas:

1.- Internamiento en régimen cerrado durante UN AÑO Y SEIS MESES, complementado por libertad vigilada con asistencia educativa durante UN AÑO Y SEIS MESES.

2.- Prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 50 metros a Aida , a su domicilio, a su centro docente y a cualquier otro lugar frecuentado por ésta durante DOS AÑOS.

3.- Prohibición de comunicarse con Aida por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático o establecer contacto escrito, verbal o visual durante DOS AÑOS.

Condeno a Luis al pago de las costas procesales causadas, sin incluir las de la acusación particular.

CONDENO a Luis como responsable civil directo y a sus padres Luis Francisco y Juana como responsables civiles solidarios al pago a Aida de SEIS MIL EUROS (6000€) en concepto de indemnización por el daño moral sufrido[...]'.

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia, el Ministerio Fiscal y la defensa del menor expedientado, Luis , interpusieron sendos recursos de apelación mediante la presentación de los oportunos escritos, en cuyas respectivas súplicas interesaron lo siguiente:

- El Ministerio Fiscal:

'En fin, que aceptando que existió un prevalimiento por el menor expedientado éste es constitutivo por imperativo legal de delito de abuso sexual y no de agresión sexual.

En consecuencia y para el caso de revocar la sentencia y condenar por un delito de abuso sexual, no siendo entonces preceptiva la condena de internamiento por mandato del art. 10 de la LORPM, se consideraría ajustada a derecho la medida solicitada por el Fiscal atendida la propuesta del Equipo Técnico en atención a la situación personal, familiar y psicosocial del menor condenado'.

- La defensa del menor expedientado:

'[...]se declare la nulidad de las actuaciones, declarándose nulo, tanto el Juicio Oral, como la posterior Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal[sic]que resulta ser objeto de impugnación.

En el no deseado caso en que el órganoa quemno estimase la nulidad de la Sentencia interesada por los motivos reseñados en los correlativos SEGUNDO del presente recurso, estimándose error en la valoración de la prueba alegado, se dicte una nueva Resolución en virtud de la cual,revocándose la Sentencia referida, se absuelva al menor expedientado Luis del delito de agresión sexual sin que se deba hacer especial pronunciamiento respecto de la responsabilidad civil.

Subsidiariamente, para el caso que el Juzgadoa quementienda que existe alguna responsabilidad penal, esta sería la de abuso sexual y no agresión sexual, debiendo imponer para este caso la medida prevista por el Equipo técnico de libertad vigilada durante como mínimo 6 meses, sin que se acuerde medida de protección alguna, pues durante el año que ha durado la tramitación del presente expediente, no ha existido medida cautelar alguna, sin que se haya producido percance alguno, careciendo por ello de finalidad la protección que durante un año se ha omitido.

En cualquier caso,solicitamos la expresa imposición de las costas procesales, en ambas instancias a la acusación particular'.

TERCERO: El Juzgado admitió a trámite los recursos en ambos efectos y dio traslado a las partes por término de diez días para que hicieran alegaciones por escrito. En esa fase, la acusación particular, Amelia , en representación de su hija menor, Aida , impugnó los recursos. Seguidamente, el Juzgado elevó las actuaciones a este Tribunal, que señaló la preceptiva vista el pasado día 4, en la cual el Ministerio Fiscal y los letrados de las partes informaron en defensa de sus respectivas posiciones, tras lo cual el asunto quedó visto para sentencia.

ÚNICO: Aceptamos y damos por reproducidos los que contiene la sentencia apelada, si bien con la precisión de que los hechos ocurrieron el día8de diciembre de 2015, no el día 10 del mismo mes y año, los cuales dicen lo siguiente:

'Sobre las 19,15 horas del día 10/12/2015 Luis , nacido el NUM000 /2001, solicitó reiteradamente a Aida , nacida el NUM001 /2000, que le acompañara a por unas llaves que se había olvidado en una cueveta sita en el paraje de San Roque de la localidad de Esplús, en la que habían estado anteriormente Luis e Aida y también Ruth , Sagrario y Benigno . Una vez en las DIRECCION001 Luis dijo a Aida que entrara con él, Aida no quiso entrar y Luis la cogió del brazo y la llevó al interior de la cueveta. Le empujó hacia abajo quedando Aida de cuclillas, se colocó detrás de ella la sujetó por la cintura y la echó hacia adelante. Aida se apoyó en el suelo con las manos quedando 'a cuatro patas'. Luis le bajó los pantalones y las bragas y manteniéndola sujeta por la cintura le penetró vaginalmente con su pene, Aida le dijo varias veces que parara. Tras ello volvieron al pueblo por separado. Aida contó a su amiga Ruth lo que había pasado y Ruth le ayudó a contárselo a sus familiares. Aida presenta retraso intelectual borderline y disminución en competencias adaptativas. Como consecuencia de los hechos sufrió rotura del himen'.

Fundamentos

PRIMERO: Aceptamos y damos por reproducidos los que contiene la sentencia apelada.

SEGUNDO: 1. Comenzando por el recurso de la defensa del menor expedientado (nacido en NUM000 de 2001), puesto que sus peticiones tienen un mayor alcance que las formuladas por el Ministerio Fiscal, en los términos indicados en los antecedentes de hecho, se interesa primeramente en su súplicala nulidad de las actuaciones, declarándose nulo tanto el juicio oral como la sentencia dictada por el Juzgado de Menores. En el motivo que se refiere a tal pretensión se mezclan alegaciones procesales y de fondo. En cuanto a las primeras (las únicas que podrían justificar la nulidad de la sentencia -difícilmente de la audiencia, máxime cuando su formal desarrollo no es cuestionado), se aducearbitrariedad, falta de razonabilidad, falta de motivación, error patente y ausencia de valoración de la prueba, lo que da lugar -según la parte apelante- a 'omisiones sustanciales y esenciales -ligadas a la errónea y nimia valoración que realiza el órgano a quo de los pocos elementos que valora-' y 'no resultando la resolución debida y adecuadamente motivada'.

2. Sin embargo, el escaso desarrollo de tal denuncia formal, la insistencia simultánea en los motivos sustanciales y la omisión absoluta de cualquier referencia a la nulidad de actuaciones en la vista celebrada en esta segunda instancia son circunstancias que ya revelan la carencia de todo fundamento que pudiera justificar la nulidad de la sentencia y la consiguiente retroacción de las actuaciones a fin de subsanar los defectos procesales que podrían haberse cometido en la primera instancia. En cualquier caso, la sentencia apelada se encuentra motivada y analiza suficientemente todos los extremos controvertidos, pese a que la defensa del menor expedientado no comparta sus conclusiones, lo cual no significa arbitrariedad ni falta de razonabilidad o de motivación, como tan a la ligera se dice en el recurso de la defensa.

TERCERO: 1. La defensa del menor expedientado interesa subsidiariamente su absolución, al negar no solo la existencia de violencia, sino también de prevalimiento. Sin embargo, tras el examen de las actuaciones y el visionado de la grabación de la audiencia no apreciamos error alguno en la valoración de la prueba defendida en la sentencia apelada, por más que la parte apelante intente hacer prevalecer su subjetivo e interesado criterio sobre el objetivo e imparcial parecer de la Magistrada Juez de instancia -y de este mismo Tribunal de apelación- después de someter a su inmediata crítica la veracidad intrínseca de cuantas declaraciones se hicieron en su presencia en la audiencia, con sometimiento a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción de las partes, con todas las formalidades legales y, por lo tanto, en condiciones aptas para desvirtuar la presunción de inocencia.

2. En suma, no podemos entender ni que la menor (nacida en NUM001 de 2000) llevara la iniciativa ni que hubiera consentido la relación sexual, ni siquiera de forma implícita, como se mantiene en el recurso, de acuerdo con las propias declaraciones de Aida , que nos parecen coherentes y verosímiles, máxime cuando encajan con las también convincentes declaraciones de sus amigas Ruth y Sagrario en cuanto a los aspectos accesorios previos y posteriores al hecho, frente a lo mantenido por Luis y por su amigo Benigno -también con relación a los detalles circunstanciales, al igual que Ruth y Sagrario -, todo ello de acuerdo con los propios razonamientos desarrollados en la sentencia apelada, los cuales ya hemos dado por reproducidos a fin de evitar repeticiones innecesarias, de manera que no albergamos ninguna duda racional sobre el modo en que ocurrieron los hechos.

3. A la vista de todo ello, debemos descartar que Aida hubiera fingido ser violada, máxime teniendo en cuenta su discapacidad intelectual o retraso mental, y por mucho que la psicóloga Sra. Gracia asuma esa posibilidad, aun cuando también reconoce extremos que cuadran con la versión dada por la menor: que su discurso fue espontáneo y que le daba vergüenza hablar sobre sexualidad, así como que no está capacitada para prestar su consentimiento libre a una relación sexual, debido a sus limitaciones a nivel intelectual y moral que afectan a su capacidad para tomar decisiones.

A tales efectos, nos parece intrascendente el suceso ocurrido hace años con una foto de Aida sin camiseta que ella misma divulgó desde su teléfono móvil.

En respuesta a otro de los datos resaltados en el recurso, también podemos añadir que el himen no sangrante diagnosticado en el hospital de DIRECCION000 (folio 28) es compatible con que la menor viera previamente algo de sangre en su ropa íntima, cuando fue al baño con Ruth nada más bajar de DIRECCION001 , máxime cuando el médico forense Dr. Jose Ángel ya diferenció en la audiencia entre lesión sangrante (vio el himen en sangre viva, con los bordes desgarrados todavía sangrantes) y lesión que está sangrando, hemos de entender que externa y visiblemente.

CUARTO: 1. Frente a lo mantenido por la defensa del menor y por el Ministerio Fiscal, sí medió violencia -entendida como fuerza eficaz y suficiente o el empleo de cualquier medio físico para vencer la voluntad de la víctima- y no mero prevalimiento por parte de Luis para vencer la voluntad de Amelia . Los hechos declarados probados mantienen que la menor no quiso entrar en la cueva o cueveta (dentro del paraje de DIRECCION001 ) cuando Luis la llamó, por lo que élla cogió por el brazo y la llevó al interior, en dondela empujó hacia abajoy acto seguidola echó hacia adelante,la sujetó por la cinturamientras Aida estaba en el suelo -primero encuclillasy luegoa cuatro pataso a gatas-,le bajó los pantalones y las bragas mientras la mantenía sujeta por la cintura, pese a que ellale dijo varias veces que parara, hasta quela penetró vaginalmente.

2. Es decir, se describen diversos actos de fuerza física con el fin de consumar la penetración: agarrarla por el brazo y llevarla al interior de la cueva; bajarla en el suelo hasta quedar en cuclillas; echarla hacia adelante para que quedara a gatas y, principalmente, sujetarla por la cintura. El primer hecho no conllevó empujón alguno, como mantuvo la víctima en la audiencia (minutos 1:38 y 1:39 de la grabación), porque fue un agarrón 'normal' o 'no fuerte', según dijo en su declaración en Fiscalía, es decir, no fue especialmente violento. Ahora bien, tampoco lo podemos valorar aisladamente, sino como el inicio de la imposición física que fue seguida de actos inequívocamente violentos y no de mero prevalimiento, de forma primordial el agarrón por la cintura para que ella no se pudiera marchar, todo ello a fin de facilitar la penetración vaginal desde atrás.

3. Los hechos declarados probados se corresponden con las declaraciones de la propia víctima, antes de la audiencia y en la misma audiencia, en las cuales mantuvo, primeramente a preguntas del Ministerio Fiscal (a partir de la hora 1:38:00 de la grabación), que [yo]le estaba esperando fuera de DIRECCION001 [mientras él recogía el teléfono móvil que se había dejado antes de que el grupo de jóvenes - Luis , Benigno , Aida , Ruth y Sagrario - hubiera bajado al pueblo];me cogió del brazo; me llevó para allá; no me dijo nada; me tiró para las DIRECCION001 ; no me tiró[al suelo],[sino que]me llevó del brazo; me metió para adentro;me tiró al suelo[dentro de la DIRECCION001 ]; yo estaba como de espaldas y él detrás;me puso las manos detrás de mi espalda y me dio;acabé de cuclillas;me bajó[para quedar]de cuclillas; no me empujó;me bajó los pantalones y las bragas, por detrás;me puso las manos por la espalda, así...[imita los movimientos con las manos]; me desabrochó el pantalón y todo y me lobajó; [yo]no sabía qué hacer;no sabía lo que[él]iba a hacer,la reacción[que él podía tener] ysi me iba a hacer algo;le dije que se parara...cuando empezó a hacérmelo; [si bien]no sabía qué decirle cuando me bajaba la ropa, [yo]estaba de rodillas ahí;me hacía daño, [pero]no me hacía caso;paró cuando él quiso;yo intentaba marchar,pero no me dejaba, [porque]me tenía agarrada por la cintura(tiempo de la grabación 1:42:30).

4. Aunque Aida no habla de empujón para hacer que cayera el suelo, es innegable el empleo de fuerza física para que llegara a esa posición, ya utilicemos la palabra empujón (como se dice en los hechos probados) o de presión o impulso físico suficiente y prolongado por parte del menor expedientado, que es a lo que la menor viene a referirse empleando su propio vocabulario ('me tiró al suelo'), aparte de que el hecho de agarrarla por la cintura para impedir que se marchara supone el empleo de una evidente fuerza física o violencia. No se trató, por tanto, de un mero aprovechamiento de la situación con el fin de obtener el consentimiento de Aida , aunque viciado -no libre-, por la coacción y superioridad del atacante, sino de una carencia absoluta de consentimiento en la relación sexual debido a la imposición física por parte de Luis , especialmente cuando impedía que Aida se marchara agarrándola por la cintura, como acabamos de decir.

5. La forma en que ocurrieron los hechos tampoco desacredita la falta de consentimiento. Así, la situación de la menor en el suelo, cuando estaba a gatas -y no cuando estaba en cuclillas, como aclaró a preguntas de la acusación particular-, permitía la acción de Luis para bajarle el pantalón y las braguitas, con una sola mano o rápidamente, mientras que con la otra mano podía estar agarrándola por la cintura; y, de la misma manera, él podía haberse bajado la ropa, aparte de que esto último pudo hacerlo de forma previa a la agresión, como Aida apuntó en la audiencia.

A los efectos analizados, también nos parece indiferente que el menor expedientado hubiera buscado de propósito forzar a Aida desde que solicitó que algunas de las jóvenes la acompañaran a buscar el teléfono móvil a DIRECCION001 -lo más probable- o que tal idea le hubiera surgido cuando ya se encontraba en DIRECCION001 , en ningún caso en los bancos de la ermita.

6. Según lo ya argumentado en la sentencia apelada, la violencia no debe ser irresistible, invencible o de gravedad inusitada, sino que basta con que la fuerza física empleada sea suficiente o idónea y adecuada o eficaz para impedir a la víctima desenvolverse según su libre determinación, de acuerdo con las circunstancias personales y fácticas concurrentes. En el presente caso, hemos de tener en cuenta la discapacidad intelectual de la menor, que se encontraba muy nerviosa y que el único alumbrado existente era el teléfono móvil de Luis (ella estaba castigada sin teléfono móvil a raíz del acontecimiento con la foto sin la camiseta ya comentado). En tal situación, nos parece que Amelia no pudo, por su propia personalidad, hacer nada más para evitar la agresión, puesto que, tras ser sometida contra el suelo y sostenerse en él con las manos, el menor expedientado la estaba agarrando por la cintura y desoía sus peticiones, hasta que desistió de su actitud tras haberla penetrado y oír que a ella le dolía. Por otro lado, Luis conocía el retraso mental de Aida , a tal punto que las amigas de ambos, Ruth y Sagrario , refieren que tenían que defenderla de él y de otros amigos, por ser la más débil. El médico forense ya informó en la audiencia que el retraso intelectual dificulta la reacción y que la intimidación suele primar en casi todos los casos de agresión sexual más que la fuerza física.

7. Sobre la base de todo ello, no nos encontramos ante el supuesto examinado en la sentencia del Tribunal Supremo citada por el Ministerio Fiscal en su recurso, de 23 de febrero de 2016 (ROJ: STS 639/2016 - ECLI: ES: TS:2016:639, Sentencia 132/2016, Recurso: 1168/2015 ), la cual sigue la doctrina sentada en la sentencia 305/2013, de 12 de abril , cuando se refiere al prevalimiento como definidor del abuso sexual, a diferencia de la agresión sexual.

QUINTO: 1. Pese a las orientaciones del equipo técnico, la medida de internamiento en régimen cerrado procede imperativamente, conforme al artículo 10.2 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores , dado que los hechos no deben ser calificados de abuso sexual, sino de agresión sexual con acceso carnal por vía vaginal, en los términos previstos en el artículo 179 del Código penal (en relación con su artículo 183.2 y 3), al que especialmente se remite el citado artículo 10.2, de acuerdo con todo lo argumentado.

2. También entendemos procedente las medidas de prohibición de aproximación y de comunicación [ artículo 7.1, letra i), de la Ley Orgánica 5/2000 ], de acuerdo con los argumentos desarrollados en la sentencia apelada, a la que nuevamente nos remitimos para evitar repeticiones innecesarias.

SEXTO: Por todo ello, procede desestimar los recursos. No obstante, debemos declarar de oficio las costas de esta alzada, conforme a los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no apreciar méritos que justifiquen un distinto pronunciamiento.

Fallo

FALLAMOS: DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la defensa del menor expedientado, Luis , contra la sentencia referida, que CONFIRMAMOS íntegramente. Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Frente a esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse, en su caso, ante esta Audiencia Provincial en un plazo de diez días, conforme previene el artículo 42 de la Ley Orgánica reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores .

Notifíquese a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, definitivamente Juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior sentencia ha sido leída y publicada por su ponente, el Magistrado ANTONIO ANGÓS ULLATE, de lo que doy fe.