Sentencia Penal Nº 566/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 82/2011 de 14 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de apelación penal núm. 82/2011.

Causa núm. 393/2010 del

Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada.

Ponente: Sra. María Aurora González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 566/2011

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.

Ilmos. Sres: José Juan Sáenz Soubrier

Dª María Aurora González Niño

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

En la ciudad de Granada, a catorce de octubre de dos mil once, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación la Causa núm. 393/2010 del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Granada, seguido por supuestos delitos de robo con intimidación y robo de uso de vehículo contra el acusado Maximino , apelante , representado por la Procuradora Dª Rocío Sánchez Sánchez y defendido por el Letrado D. Nicolás Sánchez Carmona, ejerciendo la acusación particular DIA S.A., impugnante, representada por la Procuradora Dª Estrella Martín Ceres y dirigida por el Letrado D. José Manuel Toboso Solís, y la acusación pública el MINISTERIO FISCAL, impugnante, representado por D. Carlos Aránguez Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado procedimiento recayó sentencia con fecha 21de diciembre de 2010 que declara probados los siguientes hechos:

" Maximino , mayor de edad y con antecedentes penales, al constarle una condena firme del Juzgado de lo Penal 4 de Granada de fecha 3 de noviembre de 2009 por delito de robo, sobre las 9 horas del 19 de abril de 2010, en unión de otras personas no identificadas y guiado por el ánimo de enriquecerse, se dirigió al supermercado Dia ubicado en C Teófilo Gautier nº 4 de esta ciudad y penetró en el mismo con su rostro parcialmente cubierto con una camiseta, se dirigió a unas empleadas exigiendo que le entregasen el dinero de la caja registradora, al tiempo que la atemorizaba con un pistola de color gris plateado que portaba. Al no haber dinero en la caja abordó a la encargada del establecimiento blandiendo igualmente el arma contra esta última, hasta que consiguió su propósito y se hizo con 12640,24 euros que no han sido devueltos y reclama la entidad DIA SA. Una vez conseguido el botín el acusado huyó del lugar a bordo de un vehículo Ford Orión WW....K que había sido sustraído en Maracena a Valentín y en cuyo interior le esperaban otras personas no identificadas, sin que conste participación del acusado en la sustracción del citado vehículo",

y contiene el siguiente FALLO:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO a Maximino como autor de un delito de robo con intimidación concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravantes de uso de disfraz y reincidencia, a cinco años de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, a que indemnice a DIA SA en 12640,24 euros y al pago de las costas incluidas las de la acusación.

Se le absuelve del delito de robo de uso".

SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado, solicitó dicha parte la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra absolutoria en su favor.

TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular impugnaron el recurso y solicitaron su desestimación con confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para votación y fallo el día 10 de octubre de 2011 al no estimar necesaria la celebración de vista.

QUINTO.- No se acepta el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene, el cual queda modificado en el sentido de suprimir toda referencia al acusado, quedando de la siguiente forma: "Sobre las 9:00 horas del día 19 de abril de 2010, tres personas, una mujer y dos varones, cuyos rostros cubrían parcialmente para evitar ser identificados, irrumpieron en el supermercado Dia, propiedad de la mercantil Dia SA, ubicado en c/ Teófilo Gautier,4, de esta ciudad, y dirigiéndose uno de los dos varones a dos de las empleadas portando un artefacto con toda la apariencia de una pistola con las que las amenazaba, les exigió les entregasen el dinero de la caja registradora, pero comoquiera que la caja estaba vacía, por el mismo procedimiento consiguió que la encargada del local les diera otro dinero que allí se custodiaba, 12.640,20 euros en metálico, con cuyo botín, que no ha sido recuperado, huyeron los tres a bordo del turismo automóvil Ford Orión matrícula WW....K que había sido sustraído previamente en la localidad de Maracena (Granada) a su propietario, D. Valentín ".

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Aurora González Niño.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento condenatorio de la sentencia se alza en apelación el acusado Maximino con la única pretensión de que se le absuelva libremente del delito de robo con intimidación y uso de armas que se le imputa conforme al tipo penal del art. 242 apartados 1 y 2 del Código Penal , alegando como motivos de su impugnación el error del juzgador de instancia en la valoración de la prueba y la lesión del derecho a la presunción de inocencia que le asiste con invocación del principio in dubio pro reo en cualquier caso, girando la práctica totalidad de sus argumentos sobre la principal prueba de cargo presentada por las acusaciones al acto del juicio oral que ha servido de elemento decisivo para la convicción del juzgador sobre la autoría del reo en el atraco de que se le acusa, cuya eficacia y suficiencia a tales fines cuestiona la parte por su contradicción con el resultado de la prueba de descargo aportada en su defensa.

Nos referimos, claro está, al reconocimiento que de la identidad del acusado hicieron en el acto del juicio oral durante su declaración testifical dos de las empleadas del establecimiento asaltado, Dª Apolonia y Dª Carmen , testigos presenciales que además sufrieron directamente la intimidación y desposesión del dinero que se custodiaba en el establecimiento, identificación que, como consta en autos, partió de las diligencias que con ese mismo objeto se practicaron durante la investigación policial y judicial, primero tras examinar los álbumes fotográficos exhibidos a las testigos en Comisaría de Policía de entre los cuales las dos coincidieron en reconocer la fotografía del rostro del acusado, después de cuerpo entero y a su presencia física ya en sede judicial durante la rueda de reconocimiento que organizó el Juzgado de Instrucción con otros presos que compartían características físicas semejantes de acuerdo con la descripción facilitada por las testigos, de entre las cuales cabe destacar la edad -unos 38 años-, la estatura -unos 1,80 metros según se indica en la denuncia aunque después se mostraron dubitativas sobre este dato oscilando entre la talla de 1,70 a 1,75 m-, la constitución atlética, el cabello corto y rubio con algunas canas, la cara alargada, la piel blanca y los ojos claros, si bien ya en el reconocimiento en rueda las dos testigos coincidieron en que el acusado, al que reconocieron casi un mes después del atraco, portaba gafas graduadas y tenía el cabello más oscuro. Resulta igualmente llamativo que las dos testigos, ya en su denuncia, aportaran el nombre con el que uno de los atracadores llamaba al otro, "Javi", siendo precisamente éste, el así apelado, el que llevaba la pistola de grandes dimensiones y al que ambas han reconocido como el acusado. Y las dos coinciden a su vez en que si pudieron contemplar los rasgos de ese atracador -el de la pistola al que el otro llamaba Javi- es porque en un momento determinado a ese individuo se le deslizó del rostro la prenda de vestir, una camiseta o similar, con la que se la tapaba hasta los ojos.

SEGUNDO.- No dudamos de la contundencia y seguridad con que las dos testigos presenciales efectuaron en el juicio oral el reconocimiento del acusado, remitiéndonos para ello a lo que el Juez a quo valora en la sentencia ya que el acto del juicio no llegó a grabarse por falta de medios técnicos en las instalaciones del Juzgado de lo Penal, levantándose en su lugar el acta escrita por el secretario judicial.

Existen sin embargo algunos datos en ese reconocimiento que no han sido suficientemente esclarecidos, como el color del cabello del acusado (castaño oscuro) que, pareciendo ser el mismo del de la fotografía en el clisé policial obrante en autos, no coincide según las testigos como el que lucía el atracador en el momento de los hechos, rubio claro y canoso. Tampoco existen datos suficientes sobre la estatura del acusado para comprobar si coincide con la que tenía el atracador, sin que por tanto pueda esta Sala cerciorarse sobre la alegación que sobre esta característica del acusado se indica en el recurso, que apenas supera 1,60 m. de estatura. Y lo que desde luego no coincide con el acusado es el nombre por el cual el atracador que las testigos identifican con él era llamado por el otro atracador, pues de Javi a Maximino hay una gran diferencia.

TERCERO.- Aunque en principio y como regla general no existen obstáculos legales ni constitucionales para declarar la eficacia e incluso el especial valor del reconocimiento del acusado por testigos como prueba apta para desvirtuar la presunción de inocencia, habrá que ser especialmente cauteloso a la hora de valorar este tipo de pruebas si en el caso sometido a enjuiciamiento son las únicas que se poseen, pues el error humano no se puede descartar cuando se trata de reconocer a un completo desconocido con el que no ha existido más que un contacto visual y fugaz; otra cosa es que a ese reconocimiento, incluso aunque no sea del todo firme o seguro, se sumen otras pruebas indirectas o circunstanciales que vengan a reforzarlo y permitan crear la necesaria convicción en el juzgador.

En el presente caso, se han detectado en el reconocimiento del acusado por las testigos esos elementos dudosos o al menos chocantes que se acaban de destacar, con la dificultad añadida de que esa es la única prueba de cargo presentada por las partes acusadoras para demostrar la autoría del acusado en el atraco.

Pero a ello se ha de sumar el resultado de la prueba de descargo aportada por la Defensa que sirve la coartada ofrecida por el acusado negando toda participación en el delito pretextando que el día y a la hora en que se perpetró el asalto al supermercado se encontraba en otro lugar, concretamente recibiendo una sesión de la fisioterapia rehabilitadora que por entonces tenía prescrita para recuperarse de una intervención quirúrgica a la que se le sometió meses antes por fractura de la vértebra lumbar L- 2. El Juez a quo desecha la coartada e incluso se atreve a afirmar que se trata de una estrategia preparada de antemano por el propio acusado el día del robo para eludir cualquier sospecha de su participación en el delito, sólo porque, según su parecer, el acusado habría tenido tiempo de sobra para en unos diez minutos desplazarse desde el hospital hasta el supermercado objeto del atraco viajando en el mismo coche sustraído que los atracadores emplearon para huir, acudiendo para hacer el cálculo del tiempo, al parecer, a su experiencia personal en el recorrido que imagina y la escasa densidad del tráfico a esas horas de la mañana. Convenimos con el recurrente en lo inapropiado de semejante argumento por la falta de rigor científico de tales comprobaciones si se desconocen las concretas circunstancias del tráfico la mañana de autos y el verdadero recorrido que pudo hacer el acusado, en lo que a nuestro juicio no pasa de ser una mera hipótesis no contrastada.

Por lo demás, tampoco aceptamos las reticencias con que el Juez a quo valora el testimonio de las dos fisioterapeutas que declararon en juicio sobre la coartada del acusado, especialmente la encargada de la tabla de ejercicios de los pacientes en la piscina, Dª Milagros , por la supuesta contradicción entre lo que esta testigo diría a la Policía cuando investigaba la coartada indicando que no podía recordar si este paciente hizo la tabla de ejercicios de natación terapéutica la mañana de autos, y lo que manifestó con rotundidad en el acto del juicio oral asegurando que el acusado hizo esa terapia hasta su finalización a las 9 h. y que así se lo indicó a la Policía. Basta con leer el resultado de la investigación policial al respecto (folios 122 y 113 de los autos) para comprobar que se trata de un informe policial que pone en boca de la testigo ciertas manifestaciones a los agentes encargados de esa tarea de investigación, y que no se trata de una declaración testifical en forma leída y firmada por la testigo que no pudiera llamar a equívocos sobre la información que realmente suministró a la Policía.

En cualquier caso, la duda que semejante testimonio arroja sobre la presencia del acusado en la escena del delito en el momento en que comenzó a ejecutarse, pasados apenas tres minutos de las 9 horas de la mañana según se indica en el informe policial obrante al folio 88 de los autos de acuerdo con lo que consta en el vídeo que grabaron las cámaras de seguridad de la sucursal bancaria próxima al supermercado (a cuyo contenido no ha podido acceder esta Sala por encontrarse partido el soporte DVD adjunto), habría sido bastante para resolverla en favor del acusado y no contra reo en observancia del rancio principio informador de nuestro proceso penal invocado en el recurso, el "in dubio pro reo", si no se puede resolver racionalmente de otro modo cual aquí acontece, más aún si cabe por las manifestaciones de la testigo sobre el estado físico de su paciente, recién operado de la columna y con la movilidad muy limitada, costándole trabajo agacharse y en general moverse, lo que se nos antoja incompatible con la agilidad y el aspecto de total normalidad al agacharse que las testigos presenciales del atraco vieron en el atracador en quien creyeron reconocer al acusado.

En esta tesitura y con el bagaje probatorio obtenido, conviene esta Sala con el recurrente en la insuficiencia de la prueba de cargo presentada contra el acusado y la duda razonable que toda la prueba plantea como obstáculo para llegar a la sólida convicción, sin fisuras y con total certeza, de su intervención en los hechos delictivos que se le imputan, duda incompatible con la presunción de inocencia que le asiste que por tal motivo habrá de prevalecer, por lo que con estimación del recurso en este sentido, se habrá de revocar el fallo de la sentencia sustituyéndolo por el pronunciamiento absolutorio reclamado, con declaración de oficio de las costas procesales de la primera instancia ( art. 240-1º de la L .E. Criminal y 123 del Código Penal "a sensu contrario").

CUARTO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de la segunda instancia.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Rocío Sánchez Sánchez, en nombre y representación del acusado Maximino , contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada en la Causa a que este rollo se contrae, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en todos sus extremos, absolviendo libremente al acusado Sr. Maximino del delito de robo con intimidación de que se le acusa en el proceso y declarando de oficio las costas de la primera instancia , sin pronunciamiento sobre las de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, y devuélvanse los autos al Juzgado remitente, con certificación de la presente para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que no caben otros recursos que los de revisión y anulación, cuando procedan, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.