Sentencia Penal Nº 562/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 2/2015 de 15 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Rollo Apelación Penales nº 2/2015

Procedimiento Abreviado nº 204/2013

Juzgado de lo Penal nº 1 de Sabadell

Ilmos Srs. e Ilma. Sra.:

D. José María Torre Coll

D. María Carmen Hita Martiz

Dª Julio Hernández Pascual

S E N T E N C I A

En Barcelona, a quince de junio de dos mil quince

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 2/2015, dimanante del procedimiento Abreviado nº 204/2013, del Juzgado de lo Penal nº 1 de Sabadell, seguido por un delito intentado de robo con fuerza, en el que se dictó sentencia, el día 25 de julio de 2014; siendo parte apelante el acusado, condenado en instancia, Dimas representado por la Procuradora Dª. Joanna Lagunowicz y defendido por el Letrado D. Josep Feliu Badaló, y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente Dª María Carmen Hita Martiz quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Sabadell y con fecha 25 de julio de 2014 se dictó Sentencia en cuyos HECHOS PROBADOS se dice:

SE DECLARA PROBADO QUE: el acusado, Dimas , mayor de edad, natural de Marruecos, cuya situación administrativa en España no consta y carente de antecedentes penales, sobre las 3.30 horas del día 19 de julio de 2009 actuando de común acuerdo junto con otras tres personas que no han sido identificadas y con ánimo de enriquecimiento irregular, manipuló haciendo palanca el marco de la puerta del vehículo Opel Corsa 3P matrícula W-....-AP , propiedad de Rosaura , que se hallaba estacionado en la Avenida Mediterràni, nº 32, de Badía del Vallés, siendo en ese momento sorprendidos por Victorio , hermano de la propietaria del turismo.

Como consecuencia de la actuación del acusado se causaron daños en el referido vehículo valorados en 293,71 euros, daños por los cuales la Sra. Rosaura no reclama al haber arreglado los desperfectos su compañía de seguros.

El acusado consignó ante el Juzgado de instrucción n 3 de los de Cerdanyola del Vallés en fecha 22 de febrero de 2013 la cantidad de 293,71 euros.

Y en su parte dispositiva:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado, Dimas , como criminalmente responsable en concepto de autor del delito intentado de robo con fuerza en las cosas precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica la de reparación del daño, a la pena de 3 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, así como al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena que se impone se declara de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dimas en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinente, interesó la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dictara otra absolutoria.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieran por conveniente a sus respectivos derechos, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia de Barcelona, para resolución del recurso.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, no solicitándose vista por las partes ni estimándose necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

ÚNICO.- Se aceptan y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. Adicionando que:

'En el procedimiento se ha estado sin practicar actuaciones sustantivas primero desde que se incoó acordándose el sobreseimiento el 2 de octubre de 2009, reabriéndose la causa el 21 de marzo de 2011, y a pesar de la falta de complejidad del tipo, la causa no fue remitida al penal hasta 12 de abril de 2013, estando siempre presente en la misma Don. Dimas a diferencia del otro imputado en las mismas. Y una vez remitido, no fue hasta el 25 de julio del 2014 que se dictó Sentencia tras celebrarse el acto de juicio el 9 de junio de 2014' .

Fundamentos

PRIMERO.- Se aduce por el recurrente y como motivos del recurso: a) error en la valoración de las pruebas y vulneración del principio de' in dubio pro reo', por entender que no se ha producido un verdadero reconocimiento de su persona que despeje cualquier tipo de dudas sobre su autoría. Ya que el reconocimiento tanto en rueda durante la fase de instrucción y la posterior en el acto de juicio viene viciado de origen al haberse enseñado únicamente en sede policial una fotografía, la del imputado al testigo, y por otro lado, el informe lofoscópico que concluye que la huella de la palma de la mano encontrada en la ventanilla del vehículo no es determinante ya que puede responder a un hecho totalmente casual; y b) infracción de precepto legal por i) por inaplicación del artículo 62 en relación al 66.2 del CP ya que el hecho se ejecuta en grado de tentativa y ello debe implicar que se rebaje la pena en dos grados y, ii) inaplicación del artículo 21.6 del CP en relación al 66.2 º y 71.2 del mismo cuerpo legal al no tener en consideración la atenuante de dilaciones indebidas.

Previamente a analizar los motivos invocados en el recurso, y en concreto el de error en la valoración de la prueba, hay que partir de la doctrina del TS y del TC que sostienen que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 y, 13-6-86 entre otras), y únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo» que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Ello no obsta a que si existen razonamientos arbitrarios o ilógicos, pueda corregirse en la segunda instancia dicho razonamiento y las conclusiones que se extraían del mismo. Ahora bien, ello es al margen de que en casos de examen de extremos concretos como la credibilidad de los medios de prueba personales - peritos, testigos, etc- la ausencia de inmediación directa por el tribunal de apelación pueda -e incluso deba- determinar dar singularidad y protagonismo a la valoración del juez de primera instancia que sí presenció críticamente el modo de desenvolverse aquéllos, limitaciones físicas que no ontológicas del recurso ni del Tribunal en sus potestades de apelación. Esto es, en casos en que lo que se cuestiona es la credibilidad de determinada prueba personal y se da en primera instancia una determinada ponderación sobre el particular, la ausencia de inmediación del tribunal de apelación y ausencia de datos para cuestionar dicha convicción determina que haya de respetarse y dar por buena salvo que se alegue y acredite en éstos casos un error u omisión del proceso lógico patente o evidente del Juzgado.

Es decir, las posibilidades o potestades de revisión fáctica de una sentencia por un tribunal de apelación son amplias o plenas, pero no debe suponer valorar prueba personal que no ha presenciado directamente, con la garantía de acierto que supone la inmediación y contradicción directa, también requisitos exigidos en el art. 24 CE , salvo que dicha valoración sea contraria al oportuno proceso lógico o se base en un craso error en el resultado material de la prueba practicada.

SEGUNDO.- Centrándonos en el motivo alegado error en la valoración de las pruebas y vulneración del principio de' in dubio pro reo' (estimando que en esencia seria el principio de presunción de inocencia), por entender que no se ha producido un verdadero reconocimiento de su persona que despeje cualquier tipo de dudas sobre su autoría. Debemos desecharlo, partiendo de la doctrina recogida al respecto, entre otras por la reciente STS nº 647/2014 de 9 de octubre de 2014 en la que literalmente se afirma respecto de los previos reconocimientos fotográficos en sede policial y su afectación a la rueda judicial de reconocimiento ulterior: 'Dicho ello, y analizado este motivo del recurso, De la STS 1386/2009 , retenemos la doctrina de la Sala. En síntesis, la doctrina se puede sintetizar en: a) Los reconocimientos fotográficos por sí solo no constituyen prueba apta para declarar la presunción de inocencia. b) Tales reconocimientos fotográficos son meras actuaciones policiales que constituyen una vía de investigación policial auxiliar cuando se desconoce la identificación del sospechoso. c) El reconocimiento fotográfico no priva de validez el posterior reconocimiento en rueda en sede judicial de acuerdo con el protocolo del art. 369 de la LECriminal , en todo caso tales reconocimientos fotográficos sin cuestionar la validez de la rueda podrán, en su caso, tener incidencia en la credibilidad del testimonio de la persona que reconozca. Al respecto hay que destacar la total neutralidad con la que deben ser efectuados los reconocimientos en rueda, pues toda 'facilitación' de la identificación puede tener, en teoría, la capacidad de introducir una identificación equivocada, capaz de provocar un error judicial. En el presente caso se le exhibió una sola fotografía lo que constituye una irregularidad en la medida que se induce indirectamente a un reconocimiento, esta irregularidad hay que declararla pero se mantiene la naturaleza de acto de investigación policial, ciertamente esta irregularidad no vicia el posterior reconocimiento en rueda, pero sí puede afectar a la credibilidad del reconocimiento positivo que se haga, singularmente cuando como en el presente caso, la identificación en foto y la rueda se llevó a efecto en días consecutivos'.

Así, podemos concluir que el haber mostrado una sola fotografía como se refleja en el atestado de los imputados el 23 de febrero de 2011 (folios 21 y 51) puede ser considerado una irregularidad, pero no implica 'per se' la nulidad de lo actuado posteriormente y en este caso, en concreto de la rueda de reconocimiento judicial, que se llevó a efecto el 25 de noviembre de 2011, sin ser entonces impugnada por el letrado suscribiente ahora del recurso. Y a pesar de haber transcurrido entre la fecha del hecho, el 19 de julio de 2009, y la de la diligencia, el 25 de noviembre de 2011, más de dos años, el testigo, Victorio reconoció al Sr. Dimas como el autor de los mismos junto a otras personas. Y vuelve a reconocerlo, en el Juicio celebrado en julio del 2014, con una seguridad que cuantifica, tras insistir en ello el letrado de la defensa, en un 90%. Se desprende que la alegación sustantiva invocada por el recurrente, que el juez a quo sólo ha tomado en consideración el testimonio de la víctima que ratificó el reconocimiento fotográfico, entendiendo que no sirve éste, por si mismo, como única prueba de cargo, debe decaer. Reforzado el reconocimiento por el informe pericial dactiloscópico ( folio 22 a 31) obrante en autos y ratificado en el plenario por los dos agentes el tip NUM000 que realizó la inspección ocular y recogió la huella, y el NUM001 que fue uno de los que lo confeccionaron, y en el que se concluye que la huella de la palma de la mano que se recogió en la ventanilla trasera izquierda, la posterior a la del conductor la cual presentaba signos claros de brincamiento, coincide con la del Sr. Dimas . Pero, es más, los citados agente manifestaron que esta huella tal y como estaba posicionada y la impresión de presión dejada en el cristal excluía que pudiera considerarse considerarse casual u ocasional, ya que nadie al apoyarse en un vehículo gira la mano en la posición que quedó plasmada en el vehículo, y que era totalmente compatible con la que se ha de llevar a efecto para abrir la puerta de un vehículo con la técnica del 'brincamiento' ya que supone desencajarla. Frente a ello la negación de los hechos y el alegato de que la huella podría ser casual ya que el vehículo según depusieron tanto el testigo principal como la titular del mismo, su hermana, Rosaura había estado en Sabadell y en Terrassa, no modifica en nada la correcta, lógica y coherente valoración de la Juez de Instancia que por demás, hacemos nuestra, limitándose a negar que fuera él ya que esa noche estaba en Terrassa y no en la localidad de Badia del Valles donde se produjeron los hechos. El derecho que asiste al acusado de no contestar, o negar los hechos, no implica que a su relato de hechos se le dote de credibilidad ya que se encuentra r desvirtuado por estas dos pruebas sin que haya causa o motivo que merme por el contrario la credibilidad del testigo y de los agentes. Así la huella es del acusado y el testigo lo vio en la localidad de Badia del Valles intentando desencajar junto a otras personas la puerta del vehículo de su hermana, sobre las 03.30 horas del 19 de julio de 2009, tras ser avisado por un vecino y bajar a la calle. Por todo ello, el recurso es desestimado.

TERCERO.- En cuanto a la alegada infracción de ley por inaplicación de los artículo 62 en relación al 66 del CP al no haber procedido la Juez a quo, a pesar de ser un delito ejecutado en grado de tentativa, a rebajar la pena en dos grados. De la simple lectura de la sentencia, Fundamento Cuarto se evidencia que tal circunstancia se tuvo en consideración por la Juzgadora, por lo que apreciando hallarnos ante una tentativa inacabada, rebajo la pena que en abstracto, va de 2 a 3 años de prisión según el artículo 241 del CP , en dos grados, y también tuvo en consideración ( FJ Tercero), como atenuante analógica la de reparación del daño, y por ello se le impuso la pena de prisión en su extensión mínima de tres meses. Por tanto no ha lugar a estimar este motivo del recurso. Ya que las reglas penológicas han sido aplicadas correctamente por la Juzgadora.

CUARTO.- Por último se alega infracción al no aplicar la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP en relación al 66.2 y 71.2 del mismo cuerpo legal . Esta alegación debe prosperar, ya que el procedimiento ha estado sin practicar actuaciones sustantivas primero desde que se incoó acordándose el sobreseimiento el 2 de octubre de 2009, reabriéndose la causa el 21 de marzo de 2011, y a pesar de la falta de complejidad del tipo, la causa no fue remitida al penal hasta 12 de abril de 2013, estando siempre presente en la misma Don. Dimas a diferencia del otro imputado en las mismas. Y una vez remitido, no fue hasta el 25 de julio del 2014 que se celebró juicio, tras lo cual, interpuesta apelación y previos los trámites legales, se elevaron a la Audiencia las actuaciones, teniendo entrada en esta sección en fecha 8 de enero sin anotar la pena impuesta en el SIRAJ y ello determinó su devolución teniendo nueva entrada en marzo del año en curso hasta la fecha.

Todo ello, no viene justificado por la complejidad ni del tipo ni de las diligencias a practicar sino que deriva esencialmente de la carga de trabajo que soportan todos los órganos judiciales, pero que en modo alguno debe repercutir en el acusado. Así, se aprecia como muy cualificada en su conjunto, y en consecuencia, procede rebajar la pena en un grado de conformidad con lo establecido en el artículo 21.6 en relación al 66 del CP , y siendo la impuesta inicialmente de tres meses de prisión, correspondería establecer una extensión para la misma de 45 días, que por aplicación del artículo 71.2 CP y la sustitución ope legis en el mismo establecida, implica la imposición de la pena de multa en su extensión de tres meses( 90 días) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 del CP por cada día de prisión procede imponer dos de multa. Y en cuanto a la cuota, por el letrado se solicita se fije la de tres euros/día. Visto que consta como ingresos únicamente y según su declaración en febrero de 2011 ante el Juzgado de instrucción nº 7 de Sabadell, que percibía unos 426 euros de ayuda familiar, sin cargas familiares y conviviendo con sus padres, habiendo llegado a España el año 1999. Por todo ello, y siendo la capacidad económica del condenado el criterio rector establecido en el artículo 50.5 CP , se establece la cuota de 3 euros/día, máxime cuando en el traslado al Ministerio Fiscal, si bien se opone a la apreciación de la atenuante como muy cualificada, nada interesa sobre la cuota de la posible multa sustitutoria. Así, estimándose como muy cualificada procede establecer como pena sustitutiva la de multa por 90 días con una cuota diaria de 3 euros.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Dimas contra la sentencia dictada en 25 de julio de 2014, por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Sabadell, en el Procedimiento Abreviado nº 204/2013, al apreciar la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y, en su consecuencia, la REVOCAMOS, quedando la parte dispositiva del siguiente tenor:

'Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Dimas , como criminalmente responsable en concepto de autor del delito intentado de robo con fuerza en las cosas precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica la de reparación del daño y la muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de 45 días de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, así como al pago de las costas procesales.

La pena de prisión será sustituída por la de multa de 90 días con cuota diaria de 3 euros ( con un total de 270 euros).'

Asimismo, se declaran de oficio de las costas procesales tanto de la instancia como de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a todas las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, en audiencia pública. Doy fe.