Encabezamiento
Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Vigésimosegunda
Rollo procedimiento abreviado núm. 34/2019
Referencia de procedencia:
JUZGADO INSTRUCCIÓN 6 DIRECCION000
Procedimiento Abreviado núm. 236/2017
SENTENCIA Nº 560/2021
Magistrados/das:
Maria Josep Feliu Morell
Javier Ruiz Pérez
María del Carmen Murio González
La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa seguida como Procedimiento Abreviado núm. 34/2019, procedente del juzgado de Instrucción nº 6 de DIRECCION000 Diligencia Previas nº 236/2017, seguida por delito abuso sexual contra Evelio nacionalizado en Perú con NIE nº NUM000 nacido en el día NUM001/87; con domicilio en DIRECCION001 (Barcelona), CALLE000, NUM002 plta NUM003.
Han sido partes el acusado Evelio, representado por Ivan Benjamín del Barrio Estévez y defendido por María Obdulia de la Rocha Martínez, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente María del Carmen Murio González .
Barcelona, quince de junio de dos mil veintiuno.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 6 de DIRECCION000 acordó tramitar las Diligencias Previas nº 236/2017, posteriormente Procedimiento Abreviado num 32/2018, por presunto DELITO DE ABUSO SEXUAL contra Evelio, según lo dispuesto en el Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.
SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral modificó la conclusión primera y eleva el resto de sus conclusiones a definitivas calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un DELITO CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL de los artículos 181.1. 4º d) en relación con el art 74 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del que es autor el acusado Evelio interesando la pena de CINCO años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y dos años de libertad vigilada conforme el art 192 del Código Penal y de conformidad a los artículos 48 y 57 la prohibición de aproximarse a la menor Esther, a su domicilio, centro donde curse estudios por un tiempo de un año superior a la pena de prisión que le fuera impuesta. Con imposición de las costas. En concepto de responsabilidad civil interesa que el acusado indemnice a los legales representantes de la menor en la cantidad de 3000 euros por los daños morales-
TERCERO.-Por su parte la defensa, en igual trámite, modificó sus conclusiones provisionales e interesa con carácter principal la absolución y alternativamente para el caso de condena que se aprecie la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Tras los correspondientes informes, y audiencia al acusado se acordó que quedaban las actuaciones para sentencia.
Hechos
ÚNICO.- EL acusado Evelio, mayor de edad, nacido el NUM001-1987, en Perú, con NIE num. NUM004, con residencia legal en España, sin antecedentes penales, desde el mes de julio de 2015 hasta el día 29 de marzo de 2017, en el domicilio sito en la CALLE001 num NUM005 escalera NUM006 piso NUM007 de la localidad de DIRECCION000, en el que convivía junto con su hermano, la esposa de su hermano y la hija de ambos, con intención de satisfacer su ánimo libidinoso, en reiteradas ocasiones durante la convivencia, procedió a realizar tocamientos a su sobrina Esther de 9 años de edad, llevando a cabo las siguiente conductas: se desnudaba de cintura para abajo, se cogía sus genitales y luego hacía que la menor Esther se le sentara encima, una vez en sus faldas realizaba movimientos con la pelvis y se rozaba su pene con las partes íntimas de la misma; otras veces la cogía de la cabeza inclinándosela para que besara sus genitales por encima de la ropa, produciéndole dolor en el cuello al resistirse ésta.
En la causa, en fecha de 15 de enero de 2019 fue dictado Auto de Apertura de Juicio Oral y la defensa califica en fecha de 18 de febrero de 2019, las actuaciones fueron remitidas a esta sección en fecha de 9 de mayo de 2019 y se dicta Auto de admisión de pruebas en fecha 18 de junio de 2019 y finalmente el juicio se celebra el 22 de abril de 2021.
Fundamentos
PRIMERO.-Cuestión previa. Con carácter previo a la celebración del acto del juicio, la defensa del acusado planteó como cuestión previa su oposición a la exploración de la menor mediante la reproducción de la prueba preconstituida por entender que dicha prueba no fue acordada con un Auto motivado que acordara la prueba como preconstituida. Como ya adelantó, el Tribunal, la pretensión de la defensa del acusado debe ser desestimada. En efecto, no se vulneró el derecho de defensa del acusado, porque la exploración de la menor Esther, fue practicada preservando las garantías de contradicción y su derecho de defensa. Así, se llevó a cabo con todas las garantías legales a través de expertos, seguidas desde otro despacho distinto al lugar en el que se encontraba la menor y las peritos forenses, por el juez, el letrado de la administración de justicia, el propio investigado y su letrado, admitiendo su participación en el interrogatorio, haciéndole llegar las cuestiones que las partes pretendían introducir en esas declaraciones a través de los mecanismos dispuestos para ello, por lo que la naturaleza de la prueba acordada por Providencia de 3 de octubre de 2017 y practicada en la fase de instrucción en fecha de 27 de octubre de 2017, lo fue de preconstituida con todas las garantías legales, principalmente comprobando la observancia del principio de contradicción de la defensa. El investigado conocía su imputación y los hechos que presuntamente se le estaban atribuyendo, acudió asistido de letrado al que, como decimos, se le permitió intervenir en la prueba. La pretensión de la Defensa traería como consecuencia someter a la menor a una nueva exploración ya que no cabe duda que la prueba de la exploración de la menor fue admitida como prueba en al Auto de admisión de pruebas aunque se acordara su práctica a través de la reproducción de la grabación sin la presencia de la menor y lo cierto es que la defensa, en el propio acto del juicio, sólo alega la invalidez de la exploración de la menor como prueba en el acto del juicio oral y que no sea practicada la prueba de la exploración de la menor, pero teniendo en cuenta que la prueba fue admitida y que tampoco argumenta las razones por las cuales resultaría necesario escuchar de nuevo a la menor tampoco procede una nueva exploración de la menor, con el riesgo de victimización secundaria a la vista de la temprana edad de la menor que actualmente sólo tiene 13 años. En definitiva, la exploración de la menor se practicó con todas las garantías legales de la prueba preconstituida por lo que no se causa indefensión alguna y por ello la pretensión debe ser desestimada.
SEGUNDO.- Los hechos que se han declarado probados en el apartado primero, atendiendo a la libre valoración de la prueba realizada bajo los principios de inmediación y contradicción previstos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, integran un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años del artículo 183.1 y 4 letra d) y 74 del Código Penal, que en la redacción vigente en la fecha de los hechos sanciona en el apart 1 'El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años; y el apart 4º .Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra entre otras la circunstancia d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.
La agravación penológica viene determinada por prevalerse el acusado de la relación de superioridad respecto de la menor, atendida la diferencia de edad y el vínculo de confianza por la relación cercana con la misma, al ser el hermano del padre de la menor y convivir en el mismo domicilio, lo que le permitía buscar los momentos de ausencia de sus padres. La conducta del acusado, Evelio que para satisfacer su deseo sexual, efectuó tocamientos a la menor Esther en sus genitales, bajándose sus pantalones y calzoncillos, haciendo que la menor Esther se le sentara encima mientras él se rozaba su pene con las partes íntimas de la misma, y en otras ocasiones la llegó a coger de la cabeza y con fuerza se la inclinó para que le besara sus genitales, todo ello, aprovechando el acceso que tenía a la menor por la relación de confianza existente por el vínculo familiar y de convivencia, lo que integra el referido tipo penal. La menor tenía entonces entre 8 y 9 años y es de aplicación la agravación penológica porque el acusado, se prevalió de la relación de confianza existente, además ello le permitió la continuidad delictiva.
TERCERO.-De dicho delito, es autor criminalmente responsable por su participación material y directa en los hechos enjuiciados, en los términos de los artículos 27 y 28 del Código Penal, el acusado Evelio. A esta conclusión se llega de conformidad al artículo 741 de la LECr, tras el análisis conjunto y en conciencia de la prueba practicada en el acto del Juicio oral, que se reseña en lo sustancial a continuación.
El acusado declaró que ' convivía con su hermano, la mujer de éste y su hija de nueve años', 'que tenía buena relación con ellos, y con la niña también pero que cree que como era la única niña lo que quería era llamar la atención porque no le hizo nada y los hechos son falsos'. Además dijo'que únicamente ha estado a solas con la niña en dos ocasiones'... 'que trabajaba de lunes a viernes con su hermano, hasta tarde y volvían juntos, se duchaban y cenaban juntos, veían juntos la tele y se iban a dormir y los sábados trabajaban hasta medio día'. Además, dijo que también ' vivía con ellos un tal Miguel Ángel con quien también trabajaban juntos y su pareja que también trabajaba y tenían el mismo horario', que 'sólo Esther la madre de la menor no trabajaba, estaba en casa y hacía las cenas'. También añadió que ' la casa era pequeña y con tres habitaciones, y la menor dormía en la habitación con sus padres'...'que sólo a veces le ayudaba a hacer los deberes y la regañaba pero en pocas ocasiones. Los domingos estaban en casa y a veces salían a comer'.
En definitiva, el acusado negó los hechos y también dijo que no es posible que pudieran cometerse los hechos en el domicilio ya que en esa casa no había intimidad ya que vivían muchas personas.
Por su parte, la menor en la exploración preconstituida en fecha 27 de octubre de 2017, que se reprodujo en el plenario, cuando fue preguntada por lo que había pasado con su tío explicó que; 'cuando miraba la tele, sus padres estaban cocinando y en las típicas comidas de Perú en la cocina y que tardan un poco y su tío aprovechaba, la cogía, la sentaba en su falda y se comenzaba a mover'... 'que cuando intentaba salir de ahí pero él la cogía, la tenía atrapada y no podía hasta que venían sus padres, que la dejaba ahí y él disimulaba'; volvió relatar que'un día estaban mirando la tele la cogió y la sentó, me agarró, se bajó pantalones y los calzoncillos y metió sus partes junto a las suyas y empezó a moverse'. También añadió otras ocasiones en las que sucedían estos tocamientos, en concreto que ' una vez cuando estaba haciendo deberes a veces su tío llegaba antes y le suplicaba a su madre que se la llevase pero su madre le decía que tenía que acabar los deberes' ... 'en otras ocasiones su padre se estaba duchando y su madre estaba en la cocina y los otros dos chicos estaban en su habitación y se quedaba sola otra vez con su tío'.Preguntada por la psicóloga cómo se movía: la menor añadió que 'se la ponía en las faldas y se movía para adelante y atrás, quedando su tío detrás y ella mirando hacia la tele'también recordó que ' algunas veces se quitó el pantalón y los calzoncillos no todo y le puso sus partes por sus partes' concretando sus partes 'su pene' y 'su vagina o vulva' y 'que otras aprovechaba por la mañana hasta que sus padres se levantaban'...'que la sentaba en sus falda y se quitaba los pantalones y los calzoncillos, se sacaba el pene fuera y se lo metía en la parte por la zona del culo pero ella llevaba la ropa puesta, le bajaba un poquito las braguitas y pantalón y notaba un poco la piel' ...'que todo se terminó cuando se levantó el chico de una habitación y la dejó otra vez allí, él se fue a la habitación y luego vinieron sus padres, pero su madre hizo la ropa y su padre se fue a ducho y aprovechó otra vez la cogía se movía delante para atrás' ... 'que cuando venía alguien la dejaba otra vez'... 'que quería irse de allí pero la cogía de la cintura y le apretaba de la barriga haciendo que se sentara un buen rato en sus nalgas y sucedió lo mismo'... 'otro día su padre no estaba y su madre la habían llamado y la cogió por detrás, le hizo como una voltereta, cayó en sus faldas'... 'otra vez la hizo tropezar, se sentó rápido y cayó en sus faldas, ella se tiró paraatrás pero la cogió del cuello y le obligó a besarle el pene, que él llevaba la ropa puesta, fue por encima de la ropa' que'esto besarle sus partes ha pasado más de una vez'.Que le cogía muy fuerte del cuello para besar su pene y le hizo daño, que incluso ' le llegó a decir a su madre que le dolía y que le dio una crema' .
En cuanto a la duración de estos hechos dijo que 'todo eso pasaba durante meses o años en varias ocasiones más de cinco, desde que hacía cuarto y desde que su tío llegó al domicilio' y que 'sí quería decirlo a sus padres pero tenía miedo y vergüenza que no le creyeran y le dijeran mentirosa' 'se preocupaba por lo que pudiera pasar y no tenía valor para decirlo a sus padres y se lo dijo a las amigas en el colegio' ' les dijo que no lo había dicho antes porque tenía miedo' y 'se lo dijeron a la profesora del comedor que era muy buena, se lo dijo' y ya le llamó la psicóloga y le explicó lo que pasaba en casa'.
En definitiva, la menor ha descrito de forma asertiva y detallada los hechos vividos durante la convivencia en el domicilio de DIRECCION000, concretando los distintos actos y momentos en los que se produjeron hechos de naturaleza sexual siendo muy precisa en el relato de los distintos momentos en los que se produjeron los abusos y las ocasiones que aprovechaba el acusado para quedarse a solas con ella, momento en que se producían los hechos, narrando los episodios en los que el acusado se bajaba parte del pantalón y los calzoncillos, la agarraba, la colocaba en su falda y se rozaba su pene con sus genitales y como en otras ocasiones le había obligado a besar su pene cogiéndola con fuerza del cuello.
Por lo que respeta a la declaración de su madre, la Sra. Esther relató en el plenario ' que en los años 2015 a 2017, el acusado convivía con ella, su marido y su hija, que en el domicilio también vivía otro compañero de su esposa y su pareja ( Blas y Angelina) ..' que supo los hechos cuando le llamaron del colegio' ' que la llamó la secretaria del colegio Ariadna ( del colegio) y le dijeron que fuera al Colegio y le comunicaron lo que la niña les había dicho y que tenían que denunciarlo a la policía' ' que entonces vino la policía y fueron a Comisaria y la niña declaró allí' le dijo Ariadna que 'la niña dijo que su tío le tocaba y no quería estar en casa con su tío..' 'que luego habló con su hija y se lo confirmó' 'que no notó nada raro en su hija', 'que una vez se quejó que le dolía el cuello pero no le dijo porque ni como se lo había hecho', que es cierto que 'ella no quería quedarse sola en casa y que tenía miedo', y que ' cuando salía a comprar su hija le decía que no quería quedarse en casa pero que le decía que se quedara para avanzar los deberes'... ' que pensó que tenía miedo de quedarse sola'.. 'que después de que denunciara los hechos la llevó a terapia psicológica y que le dijeron que no hablara del tema que ella ya explicaría que retomara su vida'.
En cuanto a la convivencia de la familia y los horarios añadió que ' el acusado y su marido trabajaban de lunes a viernes desde las 7:30 horas y volvían sobre las 19 horas y el sábado hasta las 13 horas... También afirmó que 'cuando volvían ella siempre estaba en casa, que normalmente era ella quien cocinaba', ' que la casa tenía tres habitaciones, y que al llegar su cuñado, él ocupaba una, la otra pareja la otra y ellos tres estaban en otra habitación''que cenaban juntos y la niña se iba a dormir más temprano', ' cada uno se encerraba en su habitación', 'que siempre cocinaba ella y su esposo no le ayudaba', sobre la menor dijo que 'alguna vez había ido a comprar a veces ya encontraba en casa a su cuñado y no estaban los demás' 'que ella no tiene contacto con el acusado y su marido lo tiene por el tema el trabajo' 'que estaba embarazada en esa época'.
En definitiva, de todo ello se desprende que tanto la menor como su madre tenían buena relación con el acusado, con el que mantenían una relación de convivencia y familiar normalizada y a pesar de las alegaciones del acusado en cuanto a que los hechos no pudieron suceder en el domicilio porque se trataba de una casa pequeña y siempre había otras personas cuando ésta estaba en el domicilio, lo cierto es que la menor ha descrito los momentos en los que se quedaba sola en el domicilio y el acusado aprovechaba para realizar los tocamientos, ocasiones tales como cuando venía antes de trabajar que el resto y su madre estaba comprando, o cuando sus padres no estaban en el comedor porque estaban cocinando o duchándose y se quedaba a solas con su tío, todos estos espacios y momentos eran aprovechados por el acusado para cometer los hechos. De hecho, la menor vivía con pánico y terror ante la posibilidad de quedarse a solas en el domicilio o sin la supervisión de sus padres y por ello pedía a su madre que se la llevara con ella a comprar. En este sentido, esta situación fue corroborada por la madre de la menor cuando declaró que ' cuando salía a comprar su hija le decía que no quería quedarse en casa pero que le decía que se quedara para avanzar los deberes', al desconocer lo que verdaderamente estaba sucediendo, 'pensó que tenía miedo de quedarse sola'.También la madre corroboró el relato de la menor en cuanto al dolor que padeció en una ocasión en el cuello que si bien la niña no le dijo en su momento a que obedecía sí que manifestó que la niña se quejó de ese dolor y tuvo que ponerle una crema para aliviar el dolor.
Por todo ello, no se aprecia que tenga motivo alguno para faltar a la verdad en sus manifestaciones, ya que ninguna ventaja puede obtener con la denuncia interpuesta, es más a pesar de la situación que estaba viviendo dijo que 'se preocupaba por lo que pudiera pasar y no tenía valor para decirlo a sus padres' .Es más esta relación es precisamente lo que agrava los hechos al constatarse el abuso de superioridad ya que es el acusado, prevaliéndose de esa relación de familiaridad, al ser el tío de la menor, que le daba acceso a la menor, y sobre la base de esta confianza puesta en él, se aprovechó de estas circunstancias para realizar los tocamientos en el domicilio en el que convivían como se describen en el relato fáctico. Es claro que la ejecución de los hechos, tal como se han descrito, no estaba al alcance de cualquiera, y que el acusado se prevalió de las circunstancias para ejecutarlos con mayor facilidad, traicionando así esa confianza y atacando la indemnidad sexual de una niña que tenía de ocho a nueve años, que carece por completo de experiencia sexual.
Como ya hemos ido adelantando el Tribunal reputa plenamente creíble el testimonio de la menor, y sin que haya dato alguno que haga pensar al Tribunal que la menor pueda actuar con intención de perjudicar al acusado, no sólo por su corta edad sino porque tampoco tenía ningún conflicto con su tío salvo por estos hechos.
La valoración de la fiabilidad del testimonio de la menor compete al Tribunal como ya señaló la STS núm. 807/2014, de 2 de diciembre:'Esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que no corresponde a los peritos establecer la credibilidad o fiabilidad de los testigos, sino que ese aspecto es responsabilidad del Tribunal que presencia la prueba y ha de proceder a su valoración';pero además viene avalada por las declaraciones testificales que atendieron a la menor cuando decidió explicar los hechos y por las periciales practicadas.
En efecto, la menor dijo que no tenía valor para denunciar los hechos a sus padres por lo que decidió explicar los abusos por primera vez en su escuela. La testigo Sra. Ariadna, del centro escolar de la menor y como jefa de admisión y también llevaba la protección del menor, declaró que ' llamó a la madre de la menor con el Director, porque la niña había confesado a un profesor lo sucedido con su tío en su casa, que ella no habló con la niña sino que el profesor le informó y activaron el protocolo comunicándolo a la familia y a la policía' ' que la niña explicaba las cosas con un detalle que no parecía que se lo inventara' que 'la madre se quedó sorprendida y con dolor'.Acto seguido se interpuso la denuncia y declararon los agentes que intervinieron en un primer momento y asistieron a la menor y a su madre.
Así, en primer lugar depuso en el plenario, el agente de Mossos de Esquadra num NUM008 que 'se presentaron en Comisaría la profesora y psicóloga que la niña le había explicando un abuso sexual de un familiar de la niña, le hicieron una exploración a la niña con la madre y lo corroboró todo'; y en el mismo sentido, el agente de Mossos de Esquadra num NUM009 que recibió a la menor en Comisaría, manifestó ' que no le pareció que la menor estuviera dirigida'. Por su parte,el agente de Mossos de Esquadra num NUM010, secretario del atestado, tras serle exhibida la nota manuscrita de la menor (folio 32) manifestó que la aportó la psicóloga del colegio diciéndolo que la había hecho la propia niña. En dicha nota manuscrita la menor escribe los abusos de su tío hacia ella.
En definitiva, todas estas declaraciones avalarían la espontaneidad del relato de la menor y la ausencia de condicionamientos externos que pudieran dirigir o condicionar de algún modo su relato.
Pero es más a ello se unen, las periciales practicadas que también avalan la credibilidad del relato de la menor. En este sentido, en el plenario depusieron de forma conjunta, los integrantes del Equipo Técnico Penal, las psicólogas Joaquina y Juana, que elaboraron el informe psicológico de la menor que consta en las actuaciones en los folios 230 a 234, las cuales ratificaron su informe y añadieron que sobre el relato de la menor no había ningún indicio que estuviera contaminado o conducido. También descartaron la fabulación o cualquier otra patología, considerando que la niña era psicológicamente sana, con capacidad de introspección y con los conocimientos de sexualidad que le corresponden a una niña de su edad de 9 a 10 años. También añadieron que no había elementos ni indicadores de inducción, o manipulación de su relato desde el punto de vista externo, ni de que la menor estuviera fabulando, o inventando su relato ya que la niña no presentaba ninguna patología y las características del relato detallado también lo descartaban. La menor presentaba capacidad de narración alta y buen vocabulario, si bien dormía con sus padres descartaron que tuviera información de naturaleza sexual por este motivo ya que la menor hizo una explicación muy amplia y detallada de lo vivido.
También, en el mismo sentido consta como documental informe médico forense no impugnado de la Sra Margarita que tras explorar a la menor concluye que el discurso de la menor es coherente tiene suficiente cohesión y no presenta sintomatología psiquiátrica que pueda llevar a pensar en 'fabulación'.
Por último, en cuanto a las secuelas psicológicas, los psicólogos relataron que tenía pensamientos intrusivos que le venían a la cabeza, de hecho el Tribunal pudo comprobarlo cuando la propia menor en la exploración le pregunta a las psicólogas cuando se va a sacar de la cabeza estos recuerdos, también presentaba pesadillas, sentimientos de vergüenza, de miedo y ansiedad de que pudiera repetirse en el futuro, haciendo constar en su informe que la menor presentaba una sintomatología traumática y una disociación emocional como mecanismo de defensa siendo muy probable que aparezca una afectación emocional derivada de los abusos en una etapa posterior de maduración psicosexual.
De todo ello puede concluirse que el relato de la menor es creíble, compatible con una situación de abusos y su estado psicológico también responde a esta situación vivida.
En definitiva, los tocamientos en distintas ocasiones en zona genital han sido relatados por la menor, el relato creíble de la menor, persistente y con la corroboración por referencia de su madre, así como el informe de la EATP sobre la credibilidad y compatibilidad de su discurso con la experiencia vívida y la situación psicológica de la menor, descartaron cualquier tipo de manipulación externa de terceros o cualquier posibilidad de que la niña actuara movida por los celos o por una llamada de atención como señalaba el acusado, todo lo contrario según todos los informes periciales el relato de la niña era creíble, consistente y compatible con la experiencia vivida.
La validez del testimonio de la víctima como prueba de cargo se ha pronunciado ya el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, y analiza esta cuestión desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia en la St. de la Sala 2ª, S 27- 11-2017, nº 764/2017, rec. 2389/2016, fto. jco 1º, y es doctrina jurisprudencial consolidada, reflejada entre otras en STS Sala 2ª, S 15-7-2010, nº 721/2010 , rec. 11321/2009 . Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón, fj 2º, y STS Sala 2ª, S 5-2-2015, nº 57/2015, rec. 1646/2014, Pte: Monterde Ferrer, Francisco, FJ 1º y la más reciente de fecha 12 de abril de 2019, fto. jco. 1º.
Por todo lo expuesto aprecia el Tribunal que hay prueba de cargo suficiente de los hechos imputados a Evelio cuya presunción de inocencia ha quedado desvirtuada.
CUARTO.-La defensa invoca la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, haciendo una genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sin concretar los períodos y demoras producidas. El concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7; 890'/2007, de 31-10, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.
En cualquier caso a pesar de la falta de determinación de los periodos de paralización de la causa, lo cierto es que examinadas las actuaciones teniendo en cuenta que los hechos se denunciaron el 5 de abril de 2017, es obvio que no existe ninguna posibilidad para la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal, ya que en la tramitación de la causa no hay ninguna paralización de una causa por tiempo superior a tres años. Sobre la posibilidad de apreciar la atenuante simple en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal, a pesar de la irrelevancia de su estimación a los efectos penológicos ya que la pena que solicita la acusación ya es la mínima legal, tras examinar las actuaciones, observamos que en fecha de de 15 de enero de 2019 fue dictado Auto de Apertura de Juicio Oral y la defensa califica en fecha de 18 de febrero de 2019, las actuaciones fueron remitidas a esta sección en fecha de 9 de mayo de 2019, se dicta Auto de admisión de pruebas en fecha 18 de junio de 2019 y finalmente el juicio se celebra el 22 de abril de 2021, existiendo una paralización de la causa por de tiempo superior a dieciocho meses, no atribuible al propio inculpado. Por ello, entendemos de aplicación la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del art 21.6 del Código Penal interesada por la defensa.
QUINTO.- De la pena aplicable. De conformidad a los artículos 183.1 y 4 d) ya reseñados en el fundamento primero la pena aplicable se extiende de 4 a 6 años, al ser continuados debe imponerse en la mitad superior es decir de cinco a seis años. Procede, concurre así mismo una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Imponemos la pena mínima de CINCO AÑOS de prisión que es la solicitada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, que conlleva de conformidad al artículo 56.1.2 del Código Penal la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Entiende el Tribunal por la naturaleza de los hechos imputados y para preservar la tranquilidad de la víctima que es procedente imponer al procesado, de conformidad a los artículos 57.1 en relación al 48.2 y 3 del Código Penal, la prohibición de aproximarse a Tarsila a menos de mil metros, de su domicilio, centro donde curse sus estudios por tiempo superior en un año al de la pena de prisión impuesta es decir seis años.
En relación a la libertad vigilada el tenor del artículo 192 establece su preceptiva imposición ' a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título', y señala que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad y que su duración será de será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves'. Por ello, en atención a la peligrosidad del acusado evidenciada por la reiteración en el tiempo de un abuso a una menor de tan corta edad, estimamos necesaria la imposición al acusado la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, por tiempo de dos años, cuyo contenido se determinará como establece el artículo 106 del Código Penal, a propuesta del Juez de vigilancia penitenciaria, por el procedimiento previsto en el artículo 98 del Código Penal, y al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad.
SEXTO.-Toda persona responsable criminalmente de una falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios, estableciéndose la responsabilidad solidaria de los autores entre sí por sus cuotas, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal, en relación con los artículos 109 y siguientes que determinan la extensión de la citada responsabilidad civil.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales interesó que el procesado indemnizara a la menor Tarsila a través de sus representantes legales en la cantidad de 3.000 euros, por los daños morales.
En efecto, consta en autos informe de la UFAM ( folio 214 y 251), que la menor presenta secuelas postraumáticas que aparecen en forma de pensamientos intrusivos y ansiedad y en el mismo sentido, en el informe del EATP pericial que concluye que la menor presenta una sintomatología postraumática y los psicólogos depusieron en el plenario que la menor presentaba pensamientos intrusivos que le molestaban cuando los recordaba. Asi mismo, la madre de la menor declaró que la menor tuvo que someterse a terapia psicológica tras los hechos durante dos meses porque tenía mucho miedo y fue retomando su vida normal.
Debemos resaltar como señala la STS Sala 2ª, S 6-7-2010, nº 625/2010 , rec. 10206/2010 . Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón, FJ 2º con cita de la STS de fecha 22.7.2002 que '...el daño moral no deriva de la prueba de lesiones materiales sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. Y en relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, debemos insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos ( SSTS 16.5.1998 , 29.5.2000 , 29.6.2001 , 29.1.2005 )...'. Ahora bien, la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, impuesta por el artículo 120 de la Constitución española, y puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto ( SSTC. 78/86 de 13.6 y 11.2.97) y por STS de fecha 22.7.92, 19.12.93, 28.4.95, 12.5.2000, impone la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que se reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten y explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas.
Tratándose de daños morales, no existen parámetros que permitan cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, sin embargo con las periciales sobre su estado psicológico de la EATP y con el informe de la UFAMs se constata que la menor presentó una sintomatología postraumática y requirió de terapia psicológica para superar sus pensamientos intrusivos. Así mismo la madre de la madre declaró que la niña necesitó terapia psicológica, considerando por ello, que la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal de 3.000 euros es ajustada al caso. Sin perjuicio de los intereses procesales, cuya determinación en sentencia no es necesaria, por operar su devengo por ministerio de la Ley ( art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
SÉPTIMO.-Según disponen los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es preceptiva la imposición de costas al condenado.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
CONDENAMOS a Evelio como autor de un delito continuado de abuso sexual del art 183 1.4.d) y 74 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximación en distancia inferior a 1000 metros de Tarsila, de su domicilio, centro de estudios o cualquier otro lugar que frecuente, así como de comunicar con la misma por cualquier medio por tiempo de seis años, con imposición de las costas procesales.
Le imponemos asimismo la medida de libertad vigilada por un periodo de tiempo de dos años, a cumplir tras la ejecución de la pena, cuyo contenido se determinará como establece el artículo 106 del Código Penal, a propuesta del Juez de vigilancia penitenciaria, por el procedimiento previsto en el artículo 98 del Código Penal, y al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad.
En concepto de responsabilidad civil Evelio deberá indemnizar a la menor Tarsila a través de sus representantes legales en la cantidad de tres mil euros en concepto de daño moral, cantidad incrementada en el interés legal de acuerdo con el artículo 576 de la LEC.
Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, actuando como Sala de lo Penal, en el plazo de los diez días siguientes a su notificación.
Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.
