Sentencia Penal Nº 552/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 90/2012 de 25 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO: 90/12-J

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 726/09

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE BARCELONA

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Dª. Ana Ingelmo Fernández

D. Pablo Díez Noval

Dª. Ana Rodríguez Santamaría

En la Ciudad de Barcelona, a 25 de junio de 2012

Visto en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal nº 90/12-J, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 726/09, seguido por un delito de robo con intimidación y uso de arma frente a Leoncio , Nicolas y Rodrigo , siendo parte apelante estos mismos, representados el primero por la Procuradora de los Tribunales Sra. Aznarez Domingo, el segundo por el Procurador de los Tribunales Sr. Lago Torelló mientras que el tercero lo era por el Sr. García Tapia y defendidos, el primero por la Letrada Sra. Antolino Mur, el segundo por la Sra. Aparicio Roure y el tercero por la Sra. Ureña Vila,

y parte apelada el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona en fecha uno de diciembre de dos mil once , es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que debo condenar y condeno a Leoncio , Nicolas y Rodrigo como autores responsables de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, previsto y penado en el artículo 237 , 242.1 y 2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz, a la pena, a cada uno de ellos, de 4 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas procesales causadas por terceras partes. Debiendo indemnizar a los propietarios de la farmacia Domínguez Gaya en 1.200 euros"

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por parte de los tres acusados, y una vez admitidos a trámite dichos recursos se dio traslado de los mismos a las demás partes para que por el término legal formulasen las alegaciones que tuviesen por convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que es de ver en las actuaciones, siendo estas remitidas con posterioridad a esta Sección de la Audiencia Provincial, y recibidas se dejaron sobre la mesa de la Ponente para la deliberación y votación de los recursos.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Se acepta la declaración de HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada, pero suprimiendo de la misma la frase "y modo de llevarla a cabo" y añadiendo al final la siguiente:

No ha quedado acreditado que el acusado Rodrigo conociese que los otros dos acusados, Leoncio y Nicolas , así como la tercera persona desconocida que entraron en la farmacia hiciesen uso de cuchillos para perpetrar su acción.

Fundamentos

PRIMERO.- Examinaremos en primer lugar el recurso de apelación interpuesto frente a la resolución de instancia por la representación procesal de Nicolas , quien resultó condenado en ella como autor de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz, descansa el recurso interpuesto en la alegación de error en la valoración de la prueba, por entender que si bien existe suficiente prueba de cargo contra su patrocinado para condenarle como autor de un delito de robo con intimidación, no la hay suficiente para la aplicación del subtipo agravado por el de uso de arma ni de la agravante de disfraz. Por su parte el Ministerio Fiscal se opuso a este recurso e interesó la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Con carácter previo al examen del recurso debe señalarse que si bien es cierto que el recurso de apelación permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, cierto es también que el hecho de que aquella tenga como base las pruebas practicadas a su presencia, garantizados los principios de publicidad, oralidad y contradicción, oídas Acusación y Defensa y las propias manifestaciones del acusado ( artículos 24 de la CE , 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) comporta que, en principio, aquella valoración deba ser respetada hecha excepción de que carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto solemne del Juicio Oral, lo que no acaece en la sentencia objeto de apelación. El apelante pide como primer motivo de su recurso que no se aplique el subtipo agravado por uso de armas, previsto en el artículo 242.3 del Código Penal , sino que se consideren los hechos incardinables en el apartado cuarto de ese mismo precepto; ambos apartados disponen expresamente que

"3. Las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren.

4. En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores".

Considera el recurrente que puesto que los cuchillos de grandes dimensiones que se dicen utilizados no aparecieron, ni fueron observados por los testigos con el rigor que requiere la aplicación del subtipo agravado y tampoco se observan en los videos, no debe aplicarse la agravación. Estas alegaciones del recurrente se entienden hechas en ejercicio del legítimo derecho de defensa y no se compadecen con una revisión objetiva y valoración crítica de la prueba practicada en el plenario que si realiza la Magistrada a Quo en la sentencia combatida; en efecto los empleados de la farmacia el día de los hechos siempre han declarado lo mismo: ante la Policía (folios 45 y 46 bis y 50 y 51 bis), ante el Juez de Instrucción (folios 106 y 107) y en el plenario: que entraron en la farmacia tres individuos portando cuchillos de grandes dimensiones, que eran muy violentos y que gritaban. De hecho la sra. Debora en el folio 45 bis se refiere a que padecieron una "violencia extrema" y en el folio 106 aseguraba que el "señor al que ha reconocido en la rueda (el ahora apelante) fue el que puso el cuchillo durante más tiempo que los otros dos se dedicaron más bien a coger el dinero". Por su parte el Sr. Balbino a folio 50 y 51 bis relataba como "entró un chico con un cuchillo de cocina de sierra de los que se emplean para cortar el pan. Que este chico agarraba el cuchillo y amenazaba apuntando a la cara de los que estaban allí, como si fuera a darles una estocada...que uno de los hombre puso el cuchillo al jefe de la farmacia-ya fallecido- y le obligó a abrir la caja fuerte..que quiere añadir que estos hombres actuaron con mucha violencia"

Evidentemente hay prueba de cargo que permite apreciar la agravante por uso de arma sin que se pueda apreciar en ningún caso el subtipo atenuado, habiendo el Tribunal Supremo enumerado los criterios de aplicación de la atenuante específica contenida en el núm. 3 del artículo 242 del Código penal (actual 242.4 del Código Penal ) haciendo referencia a los siguientes: "1º. "Menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona". Pues bien, es evidente que con la descripción de los hechos realizada por los testigos y víctimas de los mismos la violencia empleada no puede ser considerada de menor entidad sino que fue grande, "extrema" en palabras de la Sra. Debora . "Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición, pero que en este caso también existieron al ser tres personas las que entran armadas en la farmacia, y con un cuarto esperándoles en el exterior para proteger la huida.

TERCERO.- Seguidamente discute este mismo apelante la aplicación de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de empleo de disfraz en la ejecución del delito, prevista en el art. 22 núm. 2 del Código Penal . La doctrina reiteradamente establecida por la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero , 23 de abril y 7 de diciembre de 1990 , 2 de julio de 1991 , 3 y 11 de febrero , 2 , 4 y 16 de marzo , 15 y 25 de septiembre de 1992 , 22 de enero , 4 de marzo , 24 de noviembre de 1993 , 10 de octubre de 1994 , 27 de noviembre de 1995 , 20 de septiembre de 1996 , 5 y 11 de junio de 1997 , 4 de noviembre de 1998 , 23 de abril de 2001 y 2 de diciembre de 2004 ) expone que la razón de ser o fundamento de dicha circunstancia estriba en la mayor dificultad que se ofrece a la labor investigadora y probatoria a desplegar tras la perpetración del hecho criminal, tanto en el ámbito policial como en el judicial, facilitándose la impunidad del delincuente gracias a las dificultades identificatorias derivadas de las alteraciones producidas en su aspecto exterior, ya se pretenda la ocultación de las facciones, el cambio de la configuración apariencial, o la incorporación de una indumentaria específica que lleve a la confusión sobre la identidad o condición del sujeto; en ocasiones supone, además, una facilitación para la ejecución del hecho, tanto por la presteza o desenvoltura que adquiere el agente al obrar persuadido de la imposibilidad o dificultad de su identificación, como por la total falta de prevención por parte de terceros ante el error provocado sobre la cualidad de la persona disfrazada , favoreciendo así al máximo el proyecto criminal del agente. Por otra parte, esta circunstancia considera también el frío y reflexivo comportamiento del autor del delito para dificultar el esclarecimiento del hecho. Son requisitos necesarios para la apreciación de la mencionada agravante los siguientes:

a) la utilización de de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro u otras partes del cuerpo, o la apariencia habitual del agente; se ha apreciado, así, en supuestos de uso de un pasamontañas ( Sentencias de 11 de octubre de 1995 , 2 de abril de 1998 y 28 de septiembre de 1999 , 13 de marzo , 3 de mayo y 10 de noviembre de 2000 , 18 de marzo de 2002 y 13 de julio de 2009 );

b) que dicho artificio se emplee al tiempo de la ejecución del hecho delictivo, careciendo de significación agravatoria las maniobras anteriores al delito o las posteriores a éste para evitar la detención;

c) la preordenación del empleo del disfraz para conseguir una mayor facilidad en la ejecución del plan delictivo o el aseguramiento de su impunidad, elemento culpabilístico imprescindible pese al carácter eminentemente objetivo de esta agravante ; y

d) eficacia o idoneidad en el artificio, es decir, que sea de una cierta entidad, sin que baste un enmascaramiento insuficiente, imperfecto o demasiado rudimentario; debe lograr desfigurar efectivamente las facciones o el aspecto externo y habitual del sujeto para impedir o dificultar su identidad y posterior reconocimiento, sin perjuicio de que en la investigación posterior se llegue a la definitiva identificación del agente en base a los datos de que se disponga ( Sentencias de 2 de abril de 1996 y 13 de julio de 2009 ). No quiere esto decir que sea necesaria una eficacia completa, pues si se exigiera que el autor hubiera tenido éxito en su propósito, esta circunstancia nunca se aplicaría al no poder ser juzgado y condenado quién así se comportara; en este sentido, no es preciso que el disfraz impida de hecho percatarse de las facciones del delincuente, pues basta que se produzcan notorias dificultades ( Sentencias de 3 de febrero , 4 de marzo , 15 y 25 de septiembre de 1992 , 6 de julio de 1993 , 10 de octubre de 1994 , 30 de marzo , 16 de septiembre de 1998 , 17 de junio y 15 de septiembre de 1999 , 10 de noviembre de 2000 , 4 de abril y 26 de diciembre de 2001 , 20 de febrero de 2006 y 28 de febrero de 2009 ), pudiendo apreciarse aunque el sujeto sea reconocido por la voz y los rasgos parciales no ocultados por el pasamontañas; sólo cuando su imperfección hace que el disfraz resulte absolutamente ineficaz dejará de actuar por falta total de idoneidad ( Sentencia de 3 de abril de 1991 ). Al ser el uso del disfraz una agravante objetiva, sus efectos se comunican a los partícipes en el hecho delictivo que tuvieron conocimiento de su utilización al cometer éste, aunque tan sólo alguno o alguno de éllos, conforme al plan acordado, fuesen los que ocultasen su rostro o apariencia externa. Las finalidades perseguidas gracias a la astucia que el disfraz supone se alcanzan mejor, en ocasiones, gracias al doble juego del enmascaramiento de algunos de los autores y la normal apariencia de otros ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero , 6 y 15 de julio , 8 de septiembre , 24 de noviembre de 1993 , 21 de febrero , 21 de julio , 26 de septiembre de 1994 , 30 de octubre de 1995 , 24 de enero , 20 de septiembre de 1996 , 11 de octubre , 2 de diciembre de 1997 ,

3 y 7 de diciembre de 1998, 5 de marzo de 1999, 1 de febrero y 31 de marzo de 2000, 10 de mayo y 31 de julio de 2001, 21 de febrero de 2003 y 9 de junio de 2004).

De nuevo debemos acudir a la declaración de los testigos que la Juez valora para apreciar la existencia de esta agravante habiendo declarado los empleados de la farmacia que uno de los tres que entraron llevaba puesto un pasamontañas de canalé con dos agujeros en los ojos y los otros dos capuchas, siendo al ahora apelante al único que se le cayó la capucha y no se la volvió a poner por lo que su cara quedó al descubierto. Dos son los datos objetivos que nos llevan a confirmar la apreciación de la agravante en el caso Don. Nicolas : primero que el medio empleado era apto o idóneo para evitar su identificación, porque de hecho al otro autor que también lleva capucha los empleados de la farmacia no lo reconocieron en rueda; es solo por la circunstancia de que se le cae la capucha por lo que logran reconocerlo y segundo por la comunicabilidad de esta circunstancia agravante, dado su carácter marcadamente objetivo al resto de partícipes aunque no hagan uso del disfraz. Ello supone la íntegra desestimación del recurso interpuesto por el condenado Nicolas .

CUARTO.- Examinaremos seguidamente el recurso de apelación interpuesto frente a la resolución de instancia por la representación procesal de Rodrigo , quien resultó condenado en ella también como autor de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz, descansa el recurso interpuesto en la alegación de error en la valoración de la prueba considerado que no existe la suficiente como para condenarle, pero para el caso de condena interesa que no se le aplique la agravante de uso de arma ni de disfraz y que sea condenado a la pena mínima del tipo básico de dos años de prisión por la aplicación de la atenuante analógica de confesión. El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso.

QUINTO.- La participación que la sentencia declara probada en el robo de autos y en relación con el ahora apelante es distinta respecto a la de los otros dos condenados. Se considera acreditado que este los esperaba en la puerta de la farmacia a bordo del vehículo de su propiedad, un Volkswagen Golf de color rojo matrícula F....FF y a fin de facilitar la huida tras la comisión del atraco; pero también considera la sentencia probado que lo hacía puesto de común acuerdo con ellos en la acción (el atraco a la farmacia) y en el modo de llevarla a cabo (con armas y uso de pasamontañas). Lo cierto es que el apelante discute la suficiencia de la prueba de cargo en virtud de la cual se le condena y asegura que solo se sostiene en las declaraciones del propio Sr. Rodrigo ante la Policía y posteriormente en sede judicial así como de las declaraciones del Sr. Darío , porque asegura que debe partirse que nadie aparte de él mismo y Don. Darío sabe si estuvo o no con su coche aparcado en la farmacia. Por eso el apelante en su escrito de recurso trata de desvirtuar tanto las declaraciones de Don Darío en la policía, habiendo manifestado en el plenario que no fue ni mucho menos libremente prestada, como tampoco lo fue la suya propia tanto ante la Policía como en presencia del Juez. Es verdad que la Juez valora para la condena de Rodrigo como autor su propia declaración autoinculpatoria ante la Policía (folio 48), mantenida en lo esencial aunque modificada con fines de defensa ante el Juez de Instrucción (folio 88) y avalada y corroborada por circunstancias externas entre las que la Juez solo cita la declaración del testigo Don. Darío . Pues bien, debemos analizar con rigor ambas declaraciones vertidas por este coimputado en la fase de instrucción (no ratificadas en el acto del juicio oral donde se acogió a su derecho a no declarar) y ver si están corroboradas solo por la declaración de este testigo ciertamente peculiar o por mas datos objetivos. Lo cierto es que existen en las actuaciones datos objetivos de que el vehículo propiedad de Rodrigo se encontraba frente a la farmacia atracada sita en la calle Castillejos nº 382 el día 7 de noviembre de 2008 y en el momento en que ocurría el atraco.

Así consta a folio 18 de las actuaciones como "testigos de la zona manifestaron a la dotación policial que los autores habían huido en un vehículo Volkswagen Golf de color rojo matrícula F....FF " también a folio 42 bis "unas personas que se encontraban en un pequeño bar de la calle Santa Catalina a pocos metros de la farmacia, les avisan -a la patrulla policial que acude a la llamada de ayuda tras el atraco- de que los atracadores habían huido hacía unos minutos y que eran cuatro, Que llevaban un vehículo Volkswagen Golf de color rojo y que habían podido ver la matrícula que era F....FF así como la dirección de huida por la calle Santa Carolina que da a la calle Cartagena donde los van a perder de vista". Pero es que además y sobre todo, Rodrigo tanto en su declaración policial como judicial, ha reconocido que estuvo presente en el atraco a la farmacia conduciendo su coche. Así en la policial obrante a folio 48 reconoce que participó como conductor; que entraron a robar Leoncio , Nicolas y otro chico que no conoce, el cual llevaba puesto un pasamontañas. Reconoce además que el cuchillo que encontraron en su coche los Mossos d'Esquadra que procedieron a su registro el día 9 de noviembre (dos después del atraco) era de su propiedad, aunque los que entraron en la farmacia no los cogieron porque no llevaban cuchillos. Pero es que en su declaración judicial aporta varios datos que llevan a la conclusión lógica de que participó en este atraco en la forma ya antedicha. Declara que "estando en un parque con un amigo aparecieron Nicolas y otra persona y les comentaron de ir a robar a una farmacia y le insistieron aunque dijo que no. Cuando iban en el coche del declarante le dijeron que se parara un momento y bajaron Nicolas , Leoncio y el otro chico, al cabo de un momento vinieron corriendo y le dijeron que arrancara el coche rápidamente. Cuando se subieron así al coche el declarante supuso que acababan de atracar una farmacia pero por miedo arrancó" Además en esa misma declaración reconoce que el cuchillo que le incautaron los Mossos de Esquadra en y en el coche de su propiedad lo lleva siempre en el maletero;

que ese cuchillo se puede coger desde dentro del coche con la mano y que no sabe si cuando Nicolas , Leoncio y el otro chico se bajaron de su coche para dirigirse a la farmacia lo cogieron o no". En definitiva y analizando pormenorizadamente esta declaración vemos como:

1º. Rodrigo sabe perfectamente las intenciones de Nicolas e Leoncio a la hora de subirse a su coche (le habían insistido previamente en atracar una farmacia; no había sido una propuesta ligera, sino insistente; y aunque asegura que les dice que no quiere participar consiente en subirles en su coche)

2º. No solo les permite subir a su coche con esas intenciones que conocía sino que además detiene el vehículo cuando le dicen que lo haga y justo delante de una farmacia.

3º. Les espera fuera hasta que salen y en cuanto se suben en su coche arranca. Dice que lo hace por miedo. Y no sabemos de que puede tener miedo un sujeto que siempre lleva en su coche un cuchillo de grandes dimensiones y al que puede acceder sin siquiera bajarse del vehículo como él mismo reconoció. Si no hubiera querido participar en el atraco en la forma que lo hizo, primero no habría subido a su coche a los que se lo proponen, sino que habría seguido tranquilamente en el parque; segundo no habría parado cuando le dicen que lo haga y enfrente de una farmacia y tercero y sobre todo se hubiera marchado rápidamente del lugar en cuanto los otros hubiesen descendido del vehículo y no se hubiese quedado dentro del mismo a la espera de que volviesen facilitando así de forma eficaz la autoría del robo y teniendo en todo momento el dominio del hecho.

Vemos como por tanto en sus dos declaraciones ante la instrucción reconoce su participación en el atraco y que además su declaración no solo está corroborada por la del testigo Don. Darío , sino también por el propio reconocimiento de Nicolas por parte de los empleados de la farmacia como uno de los autores, habiendo siempre declarado Rodrigo que este fue uno de los dos que le propuso el plan del atraco y el otro Leoncio .

Ahora bien, en el punto concreto del uso de arma si debemos atender a las alegaciones del apelante teniendo en cuenta que en ninguna de las declaraciones suyas que obran en autos, reconoce que supiera que los que entraron en la farmacia llevaban armas; ni ante la Policía ni en el Juzgado. Tampoco en sus declaraciones el testigo Don. Darío lo dice, luego debe de suprimirse esta concreta agravación en el caso de este imputado. No ocurre lo mismo en el caso de la agravante de disfraz habiendo declarado el testigo Don. Darío en sus dos declaraciones sobre este punto concreto que uno de los tres que entraron en la farmacia llevaba puesto un gorro que solo le dejaba al descubierto los ojos y también lo declaró el coimputado Rodrigo en su declaración policial no siendo expresamente preguntado en la judicial. Ello implica la estimación parcial del recurso y su condena como autor de un delito de robo con intimidación con la agravante de disfraz a la pena de 3 años y medio de prisión, sin que proceda la atenuante de confesión ni siquiera analógica habiendo discutido el imputado su participación en los hechos hasta llegar a esta alzada, luego no podemos apreciarle una atenuación como la que pretende, puesto que para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos. Además de que conforme a la Jurisprudencia de los últimos años y a la formulación que tiene ahora el citado precepto ( artículo 21.4 del Código Penal ), esta atenuante ha perdido los tintes subjetivos que antes la adornaban para convertirse en el premio a un determinado comportamiento que tiene una utilidad de carácter objetivo en cuanto que la confesión del reo facilita o simplifica el funcionamiento de los órganos judiciales en el proceso penal, lo que evidentemente en este caso no ha ocurrido habiéndose negado a declarar en sede de juicio oral sin ratificar por tanto sus anteriores declaraciones y dificultando con ello la labor no solo del órgano enjuiciador sino también de esta Audiencia en apelación.

SEXTO.- Examinaremos seguidamente el recurso de apelación interpuesto frente a la resolución de instancia por la representación procesal de Leoncio , quien resultó condenado en ella también como autor de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz, descansa el recurso interpuesto en la alegación de error en la valoración de la prueba considerado que no existe la suficiente como para condenarle teniendo en cuenta que se le condena sobre la base de las declaraciones del coimputado Rodrigo que no ratificó en el plenario, como tampoco hizo lo propio el testigo Darío que teóricamente debería haber corroborado las de aquel. Por ello considera que existe una duda razonable acerca de su participación que debe de ser resuelta en su favor. Ya hemos analizado con suficiente detalle las dos declaraciones de Rodrigo que obran en la causa y como de ambas se desprende la participación en el atraco del ahora apelante. Es verdad que no las ratificó en el plenario pero están corroboradas no solo por las de la instrucción de Darío sino también por el reconocimiento de Nicolas como uno de los autores por parte de las víctimas; al otro no lo pudieron reconocer precisamente por hacer uso de capucha, pero también llevaba arma.

Como recoge la sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 1-12-1999 , En relación con la valoración como prueba de cargo hábil y suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia de las declaraciones de los coimputados la posición jurisprudencial actual puede sintetizarse en los siguientes puntos:

1º).- Tanto el Tribunal Constitucional (autos 479/1986 de 4 de junio , 293/1987 de 11 de marzo , 343/1987 de 18 de marzo , etc. Sentencias 137/1988 de 7 de julio , 51/95 de 23 de febrero , 200/96 de 3 de diciembre o 153/97 de 29 de septiembre, entre otras), como esta Sala Segunda del Tribunal Supremo (sentencias de 12 y 13 de mayo , 17 de junio , 5 de noviembre y 16 de diciembre de 1986 , 9 de octubre de 1987 , 11 de octubre de 1988 , 4 y 28 de junio de 1991 , 25 de marzo de 1994 , 1 de diciembre de 1995 , 23 de mayo de 1996 ,

3 de octubre -núm. 638/96y 7 de noviembre de 1997, 9 de marzo de 1998 -núm. 340/98-,y 3 de abril de 1998 -núm. 517/98-, 3 de febrero, 26 de julio y 17 de septiembre de 1999, entre otras), han admitido con reiteración la validez como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, de las declaraciones de los coimputados , por estimar que están fundadas ordinariamente en un conocimiento extraprocesal y directo de los hechos, y que la circunstancia de la coparticipación delictiva no las invalida, constituyendo únicamente un dato a tener en cuenta por el Tribunal Sentenciador a la hora de ponderar su credibilidad en función de los particulares factores concurrentes en los hechos ( S.T.S. de 17 de septiembre de 1999 ).

2º).- Corresponde, en principio, al Tribunal sentenciador, en virtud de la inmediación y audiencia directa de que ha gozado y como parte de la función valorativa de la prueba que el art. 741 de la L.E.Criminal , le atribuye, ponderar si las declaraciones del coimputado se encuentran o no viciadas por móviles de autoexculpación, exculpación de terceros, o promesas de obtener ventajas procesales, o bien influidas por motivos espúrios de venganza, resentimiento, animadversión, obediencia, etc. ( S.T.S. 1107/98 entre otras). Su valoración debe ser cuidadosa y prudente, atendiendo a que se trata de declaraciones prestadas sin previa prestación de juramento de decir verdad. La sentencia de 26 de julio de 1999 -núm. 1045/1999 - señala que esa valoración debe asegurar en la medida de lo posible la ausencia de factores de incredibilidad subjetiva en el declarante .

3º)Las declaraciones de coimputados prestadas en sede policial y no ratificadas judicialmente son inhábiles para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia ( S.T.C. 51/95, de 23 de febrero y S.T.S. de 1 de diciembre de 1995 , entre otras). Así la S.T.C. (51/95 ), señala que "a los efectos de la presunción de inocencia las declaraciones obrantes en los atestados policiales carecen de valor probatorio de cargo".

El T.C. recuerda su doctrina ( S.T.C. 31/81 y 9/84 entre otras) acerca del valor de simple denuncia de los atestados policiales (matizada en cuanto a los datos objetivos y verificables), de modo que si no hubiese otra prueba de cargo la condena fundada exclusivamente en declaraciones obrantes en el atestado vulnera la presunción de inocencia ( S.T.C. 3.11.89 o 18.5.90 ), señalando que las declaraciones vertidas en el atestado policial carecen de valor probatorio si no son posteriormente ratificadas a presencia judicial por los particulares declarantes , o bien, en ausencia de lo anterior, confirmadas por los funcionarios policiales mediante su testimonio en el acto del juicio oral. Por lo que se refiere a las declaraciones de un coimputado prestadas únicamente en las dependencias policiales , y no ratificadas posteriormente, el Tribunal Constitucional considera que no pueden ser consideradas como exponentes ni de prueba anticipada ni de prueba constituida y no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revela imposible o difícil, sino fundamentalmente porque no se efectúan en presencia de la autoridad judicial , único órgano que, por estar institucionalmente dotado de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria.( STC 51/95 ).

4º).- La validez probatoria de las declaraciones incriminatorias de los coimputados prestadas durante las diligencias sumariales exige el cumplimiento de determinados requisitos materiales (su imposibilidad de reproducción durante el juicio); subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción); objetivos (la posibilidad de contradicción ); y formales (la reproducción, mediante lectura, en el juicio oral) ( SSTC 303/1993 , 36/1995 o 200/1996 y SSTS de 1 de diciembre de 1995 y 24 de julio de 1997 , entre otras).

5º).- En los supuestos de comparecencia de los coimputados durante el juicio oral, las posibles discrepancias entre las declaraciones prestadas durante las distintas fases procesales deben someterse a contradicción y contraste en el juicio,

siendo competencia del Tribunal de instancia en cuya presencia se hayan dictado, la valoración razonada y razonable de la credibilidad de las distintas versiones, conforme al principio de inmediación ( SSTS 21 y 23 de mayo de 1996 ). Las contradicciones , retractaciones o correcciones sobre la implicación de los coacusados, no significan inexistencia de prueba de cargo sino que constituyen un tema de valoración o apreciación probatoria, pudiendo el Tribunal confrontar unas y otras versiones y formar un juicio de conciencia, en función de las máximas ordinarias de experiencia, sobre su respectiva veracidad, atendiendo a su coherencia o incoherencia interna, razones expresadas para justificar la retractación, etc. conforme a lo prevenido por el art. 741 de la L.E.Criminal ( SSTS de 12 de diciembre de 1996 y 3 de octubre de 1997 , entre otras). Como señala la STC 161/1990 , lo que resulta determinante para la apreciación de la legitimidad de una declaración practicada en el sumario y contradictoria con la practicada en el juicio oral es que se dé oportunidad a quien ha efectuado esas declaraciones contradictorias para que explique esa diferencia y que el Juez pueda valorar con inmediación la rectificación producida. Asimismo recuerda la STC 115/1998, de 1 de junio , que la posibilidad de que, en caso de contradicción entre los resultados de ambos medios de prueba, el órgano judicial funde su convicción en las pruebas sumariales en detrimento de lo manifestado en el juicio oral, ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional en numerosas resoluciones entre las que cabe citar las SSTC 82/1988 , 98/1990 y 51/1995 .

6º).- A partir de la STC 153/97, de 29 de septiembre , reiterada en las STC 49/1998, de 2 de marzo y STC 115/98, de 1 de junio , la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la eficacia probatoria de la declaración de los coimputados considera que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única no está mínimamente corroborada por otras pruebas". Se establece inicialmente esta doctrina en supuestos en los que la declaración incriminatoria del coimputado no se produjo en el juicio oral, sino en las diligencias sumariales, y ha sido acogida por el Tribunal Supremo,

por ejemplo en sentencia 1451/98, de 27 de noviembre , donde se señala que "la ausencia de ratificación en el juicio de la declaración de la coimputada podría impedir su consideración como suficiente prueba de cargo si se tratase de la única practicada, pero no impide su valoración como elemento de corroboración de la convicción obtenida como consecuencia de una prueba indiciaria debidamente practicada y valorada", así como en las sentencias de 13 de julio de 1998 EDJ1998/20175 y 14 de mayo de 1999 . La Sentencia núm. 1045/99 de 26 de julio , señala que la credibilidad objetiva de la declaración del coimputado prestada durante el sumario y no ratificada en el juicio oral, precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración favorable frente a la declaración prestada en juicio oral con observancia del principio de inmediación.

7º).- Cuando la declaración incriminatoria se produce en el propio acto del juicio oral, con plenas garantías de contradicción, oralidad y publicidad, compete al Tribunal sentenciador la valoración de su credibilidad y poder de convicción, conforme a los principios de inmediación y de valoración en conciencia de la prueba que rigen nuestro Ordenamiento procesal penal. La Sentencia núm. 1045/99, de 26 de julio , señala que las exigencias en la ponderación de la declaración del imputado atañen al ámbito de la valoración de su credibilidad subjetiva y objetiva y no son presupuestos o requisitos condicionantes de su validez material. Es decir que se trata de criterios que deben observarse para una valoración razonable.

En este caso y como ya se ha expresado, se considera razonable la valoración que de las declaraciones sumariales de Rodrigo realiza la Juez; en el plenario se acoge a su derecho a no declarar, lo que debemos entender como una negativa genérica de los hechos, y la Juez otorga mayor credibilidad a las declaraciones sumariales, debidamente analizadas y corroboradas como ya se ha explicado suficientemente. Por todo ello desestimamos el recurso de Leoncio .

SÉPTIMO.- Se declaran de oficio las costas procesales del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimación de los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores Sra. Aznarez Domingo y Sr. Lago Torello, en nombre y representación de Leoncio y Nicolas , respectivamente, confirmo respecto a ellos en su integridad la sentencia dictada a 01 de febrero de 2011 por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 726/09.

Que con estimación parcial del interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. García Tapia en representación de Rodrigo , también contra esa misma sentencia la revocamos en el sentido de condenarle como autor de un delito de robo con intimidación, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de tres años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y manteniendo frente a él las declaraciones de la sentencia de instancia en lo relativo a las costas y a la responsabilidad civil. Se declaran de oficio las costas procesales del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- La anterior resolución ha sido publicada en forma legal por la Ilma. Magistrada ponente de la misma por su lectura en audiencia pública en el mismo día de su dictado. Doy fe.