Sentencia Penal Nº 535/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 45/2012 de 25 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 45/2012

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 5 MANRESA

Procedimiento Abreviado núm. 290/2012

SENTENCIA NÚM. 535/2012

Magistrados/das:

Joan Francesc Uría Martínez

Juli Solaz Ponsirenas

Patricia Martínez Madero

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en el presente Procedimiento abreviado núm. 45/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Manresa, Diligencias Previas 290/12, seguida por delito de robo con violencia e intimidación, contra Gonzalo , nacionalizado en España, con DNI nº NUM000 , nacido en Barcelona el día 20/02/70, hijo de Alberto y de Maria del Carmen; con domicilio en Barcelona , CALLE000 , NUM001 - NUM002 , NUM003 .

Han sido partes el acusado Gonzalo , representado por el Procurador Andreu Oliva Basté, y defendido por el Letrado Elies Lorda Cervera, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Patricia Martínez Madero.

Barcelona, veinticinco de octubre de dos mil doce.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 5 de Manresa acordó tramitar las Diligencias Previas nº 290/2012 por un presunto DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN contra Gonzalo , según lo dispuesto en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sección su enjuiciamiento y fallo.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN mediante uso de arma blanca , de los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal , del que es autor el acusado, concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , con la cualificación del artículo 66.1.5 del Código Penal , e interesa la pena de siete años de prisión con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con imposición de las costas procesales. Solicita además el comiso de las ropas intervenidas. En concepto de responsabilidad civil el Ministerio público interesa que el acusado indemnice a Trinidad en la cantidad de 70 euros.

TERCERO.- Por su parte la defensa de Gonzalo modifica sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito de robo con intimidación de los artículos 242.1 , 3 y 4 del Código Penal , del que es autor el acusado, concurriendo la circunstancia eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal , así como la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal , y la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , e interesa la pena de veintiún meses de prisión. Tras los correspondientes informes, y audiencia al acusado, se acordó que quedaban las actuaciones para sentencia.

Hechos

ÚNICO.- Se dirige la acusación contra Gonzalo , con DNI NUM000 , mayor de edad y que ha sido ejecutoriamente condenado por las siguientes Sentencias:

.- Sentencia firme de fecha 15 de diciembre de 1993, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona en la causa 441/93, ejecutoria 4419/02 del Juzgado de lo Penal nº 21 de Barcelona, a la pena de dos años y 4 meses de prisión como autor de un delito de robo con violencia o intimidación, condena extinguida con fecha 25 de julio de 2011.

.- Sentencia firme de fecha 15 de septiembre de 1994, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona en la causa 236/94, ejecutoria 3647/02 del Juzgado de lo Penal nº 21 de Barcelona, a la pena de seis años de prisión como autor de un delito de robo con violencia o intimidación, condena extinguida con fecha 25 de julio de 2011.

.- Sentencia firme de fecha 31 de marzo de 1998, dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en la causa 36/98, ejecutoria 106/98, a la pena de un año y nueve meses de prisión como autor de un delito de robo con violencia o intimidación, y a la pena de un año de prisión como autor de un delito de atentado, condenas extinguidas con fecha 25 de julio de 2011.

.- Sentencia firme de fecha 15 de mayo de 2000, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Barcelona en la causa 177/00, ejecutoria 3237/02 del Juzgado de lo Penal nº 21 de Barcelona, a la pena de nueve meses de prisión como autor de un delito de robo con violencia o intimidación en grado de tentativa, condena extinguida con fecha 25 de julio de 2011.

.- Sentencia firme de fecha 30 de julio de 2001, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona en la causa 52/01, ejecutoria 5859/02 del Juzgado de lo Penal nº 21 de Barcelona, a la pena de diez meses de prisión como autor de un delito de robo con fuerza, condena extinguida con fecha 25 de julio de 2011.

.- Sentencia firme de fecha 6 de junio de 2001, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 12 de Barcelona en la causa 40/01, ejecutoria 3853/03 del Juzgado de lo Penal nº 21 de Barcelona, a la pena de cinco meses de prisión y multa como autor de un delito de robo con fuerza, condena extinguida con fecha 27 de junio de 2011.

.- Sentencia firme de fecha 11 de junio de 2001, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona en la causa 54/01, ejecutoria 2328/02 del Juzgado de lo Penal nº 21 de Barcelona, a la pena de un año y diez meses de prisión como autor de un delito de robo con violencia o intimidación en grado de tentativa, condena extinguida con fecha 25 de julio de 2011.

.- Sentencia firme de fecha 18 de febrero de 2002, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Valencia en la causa 202/01, ejecutoria 115/06 del Juzgado de lo Penal nº 13 de Valencia, a la pena de dos años de prisión como autor de un delito de robo con fuerza y a la pena de cuatro años de prisión como autor de un delito de robo con violencia o intimidación, condenas extinguidas con fecha 25 de julio de 2011.

Que el acusado, Gonzalo , en fecha 12 de abril de 2012, guiado por un ánimo de enriquecimiento, se dirigió al establecimiento "Energía Natural" sito en la Calle Puigterra de Dalt nº 44 de Manresa, y mostrando a la propietaria, Trinidad , un cuchillo largo que llevaba oculto bajo la manga de la chaqueta, le exigió que le entregara dinero diciéndole " no te asustes pero dame todo el dinero que tengas en la caja", lo que hizo la Sra. Trinidad ante el temor de sufrir algún daño físico, entregándole un total de setenta euros. Seguidamente el acusado se marchó del establecimiento diciéndole "ni se te ocurra salir a la calle".

Con fecha 13 de abril de 2012 se realizó registro del domicilio del acusado, la habitación NUM004 de la pensión Manila, sita en la Calle LLusà nº 14 de Manresa, encontrándose la chaqueta y los pantalones que llevaba el día anterior cuando accedió al establecimiento "Energía Natural".

El acusado se encuentra en prisión preventiva por estos hechos desde el día 12 de abril de 2012. Gonzalo ha consignado en pago los setenta euros de los que se apoderó. El acusado es adicto al consumo de drogas desde los catorce años, consumiendo sobre todo cocaína y heroína, y ha seguido varios tratamientos de deshabituación con posteriores recaídas. Este poli consumo de sustancias estupefacientes de larga duración determina que el acusado tuviera en el momento de los hechos levemente afectadas sus capacidades volitivas.

Fundamentos

0PRIMERO.- 0Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN, de los artículos 237 y 242.1 del Código Penal , que sanciona como reos del delito de robo a los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas. No es de aplicación el artículo 242.2 del Código Penal al que alude el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación, ya que en su redacción actual hace referencia a los robos en casa habitada. Sí es de aplicación el subtipo del nº 3, como expresamente reconoce la defensa en su escrito de calificación, ya que el acusado empleó para intimidar a la propietaria del local un cuchillo. Entiende el Tribunal que pese a ello concurre la menor gravedad del artículo 242.4 del Código Penal , ya que a tenor de las manifestaciones de la propia víctima no llegó a esgrimir el cuchillo frente a ella, limitándose a mostrárselo subiéndose la manga de la chaqueta donde lo llevaba escondido. Tampoco hizo gesto alguno de acometimiento hacia la misma y no consta que empleara violencia alguna en la ejecución del atraco.

La posibilidad de apreciar conjuntamente el artículo 242.3 y 4 ha sido ya analizada en STS sala 2ª de 4 de julio de 2003 , nº 976/2003, rec. 1318/2002, de la que es ponente el Ilmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido, que reseña en el FJ 3º: ". ..La compatibilidad de la aplicación del subtipo prevenido en el apartado tercero del art. 242 con la eventual utilización de medios peligrosos a que se refiere el párrafo segundo ha sido admitida por una reiterada doctrina jurisprudencial desde la STS 1369/97, de 21 de noviembre , ratificada por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 27 de febrero de 1998. La apreciación del párrafo tercero , entendido como tipo atenuatorio por la menor entidad de la intimidación ejercida y demás circunstancias concurrentes, en los supuestos en que también se aprecia el párrafo segundo del art. 242 , empleo de medios peligrosos, tiene un carácter excepcional y concurre únicamente cuando el Tribunal aprecie una disminución real del contenido del injusto atendiendo a la menor entidad de la violencia o intimidación y a las demás circunstancias concurrentes, como el lugar del robo, la realización del hecho por un único autor, por el número de personas atacadas, el valor de lo sustraído y cualesquiera otras que pueda destacar una menor antijuricidad o una menor culpabilidad. ( SSTS 1360/99, de 2 de octubre , 663/2000, de 18 de abril ) . Como señala la sentencia de 13 diciembre 1.999 : "...procede aplicar de modo compatible ambos apartados cuando el Tribunal aprecie una disminución relevante del contenido de injusto del delito, tanto por la ínfima cuantía de lo sustraído, como por la menor entidad de la intimidación pese a la utilización de un medio peligroso, (mera exhibición -sin uso violento- de instrumentos de no acentuada peligrosidad), de modo que la penalidad derivada de la aplicación de la agravación prevenida en el párrafo segundo vulnerase el principio de proporcionalidad en caso de no hacer uso de esta facultad legal....".

En cuanto al grado de ejecución se aprecia como consumado, atendido que la jurisprudencia alude al poder de disposición siquiera potencial para entender que el delito ha sido consumado y en este caso el acusado salió del establecimiento con setenta euros en efectivo. En el mismo sentido se pronuncia el TS , en St. de 8/05/2001, FJ 2º. Se entiende también acreditado que en la actuación del acusado concurría ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto, entendiendo por tal la voluntad de apropiarse de la cosa en beneficio propio o de un tercero, conceptuándose el beneficio, como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 16 de febrero de 1.990 y 18 de mayo de 1.994 , como "cualquier provecho, beneficio, ventaja o utilidad, incluso altruista o contemplativa, que pueda derivarse de la apropiación del objeto ", ánimo que se presume, salvo prueba en contrario, en los delitos de apoderamiento.

SEGUNDO.- De dicho delito de robo con intimidación de menor entidad con empleo de arma blanca es autor criminalmente responsable por su participación material y directa en los hechos enjuiciados, en los términos de los artículos 27 y 28 del Código Penal , Gonzalo .

Tras el análisis conjunto y en conciencia de la prueba practicada en el acto del Juicio oral, este Tribunal ha alcanzado la convicción de que los hechos sucedieron como se ha declarado probado. El acusado así lo reconoce al responder a preguntas de la representante del Ministerio Fiscal que ese día venía de consumir, entró en la tienda, llevaba un cuchillo, le dijo a la propietaria"no te asustes pero dame todo el dinero que tengas en la caja", y ella le entregó un billete de cincuenta y otro de veinte, tras lo que salió del establecimiento.

En igual sentido la Sra. Trinidad , propietaria de la tienda "Energía Natural", expuso en el plenario que "el doce de abril de dos mil doce entró un señor en su tienda, le enseñó un cuchillo que tenía escondido y le dijo "dame todo el dinero que tengas en la caja", y que tras controlarse le entregó un billete de cincuenta y otro de veinte. Que el cuchillo no lo sacó, que se levantó la chaqueta que llevaba y lo vio, era largo, lo llevaba escondido en la manga.... Que luego lo reconoció fotográficamente y en rueda...". Así resulta de los folios 42 y 59 de autos.

Los Mossos d'Esquadra nº NUM005 y NUM006 explicaron la búsqueda posterior del autor del robo por la descripción que la víctima había facilitado y cómo tras localizar a varios sospechosos montaron el reconocimiento fotográfico en el que la señora identificó al acusado. El primero de ellos refirió además la entrada y registro efectuada en la habitación de la pensión que ocupaba el acusado y la localización de unas ropas que tanto él como la víctima reconocieron como las que llevaba el día de los hechos. Precisamente la Agente nº NUM007 fue quién confeccionó el reportaje fotográfico de dichas ropas obrante a los folios 45 a 47.

TERCERO.- Concurre como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la atenuante simple de toxicomanía del artículo 21.7 en relación al 21.1 y 20.2 por la condición del acusado de politoxicómano de larga evolución, que permite apreciar que en el momento de los hechos tuviera levemente afectadas sus capacidades volitivas. La documental aportada por la defensa acredita sobradamente su condición de adicto a sustancias estupefacientes, sobre todo cocaína y heroína, así como que ha seguido varios tratamientos para su desintoxicación, con posteriores recaídas. Ahora bien ni el documento obrante al folio 36, ni la documental aludida permiten considerar acreditado que Gonzalo el día 12 de abril de 2012 hubiera consumido estupefacientes en cantidad suficiente como para disminuir notablemente sus facultades intelectivas y/o volitivas.

La defensa pretende la apreciación de la toxicomanía como eximente incompleta pero ello exige probar no sólo el consumo sino la grave afectación de facultades consecuencia del mismo. El único informe médico cercano a la fecha de los hechos es el Informe de urgencias de fecha 13 de abril de 2012 que consigna que al paciente lo traen Mossos d'esquadra como detenido y que solicita metadona y en el apartado de antecedentes aluden a su consumo de tóxicos de larga duración.

En este sentido es ilustrativa la Tribunal Supremo Sala 2ª, S 24-5-2010, nº 645/2010, rec. 1187/2009 . Pte: Prego de Oliver y Tolivar, Adolfo, FJ 5º: ".... Con carácter general hemos de señalar como doctrina previa recogida entre otras en la Sentencia de 9 de octubre de 2009 que el abuso de drogas tóxicas o estupefacientes con su secuela de alteraciones psicofísica crónicas o agudas, permanentes o temporales, recibe en el vigente Código Penal un tratamiento jurídico vario en consonancia con la diversidad de situaciones y estados que el consumo abusivo de drogas ofrece: desde la consideración como eximente del artículo 20.2ª, sea completa o incompleta ( art. 21.1ª), hasta su estimación como atenuante prevista en el número 2º del artículo 21 del Código Penal : A) Como eximente es necesaria en todo caso, según el sistema llamado mixto que el Código Penal sigue, en el número 2º del artículo 20 , una doble exigencia: a) la causa biopatológica consistente bien en un estado de intoxicación derivado de la previa ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y b) el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa comprensión, dando lugar a la eximente completa si la carencia es total, o a la incompleta si es parcial la alteración de la capacidad. B) Fuera de tales supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia, previstos en el número 2 º del artículo 20, es decir, cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los llamados "estados intermedios" la relevancia de la adicción en sí misma considerada se subordina a la concurrencia de una de estas dos condiciones: a) a la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado ya la extraordinaria y prologada dependencia, originando anomalías o alteraciones psíquicas crónicas, en cuyo caso el problema se reconduce, a partir de ese deterioro mental, a la posible apreciación de la eximente del número 1º del artículo 20 como completa o como incompleta ( art. 21.1ª) en función del grado de afectación total o parcial del entendimiento o la voluntad; b) A su relevancia motivacional, que es lo previsto en el número 2º del artículo 21, donde el nuevo Código Penal , al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia -tratados en el núm. 2 del art. 20 - y sin considerar las patologías mentales permanentes en que la prolongada adicción haya desembocado, menoscabando o eliminando la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, -a considerar desde la perspectiva del núm. 1 del art. 20 -, configura la drogadicción como atenuatoria desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, en cuanto realizada "a causa" de aquélla. Es para ello preciso que la adicción sea grave, y que exista una relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del delito ( Sentencias de 19 de octubre de 1998 ; 27 de septiembre y 28 de octubre de 1999 ). Por tanto lo característico de la drogadicción como atenuante del art. 21.2º del Código Penal es que incida como un potente elemento desencadenante de la decisión de delinquir, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo, y cometa el hecho para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, o trafique con drogas con objeto de alcanzar probabilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones (S. 7 de marzo de 2005). Impulso o motivación que reduce la voluntad del agente ya que, como dicen las Sentencias de 19 de febrero de 1999 , y 23 de febrero de 1999 , exige la realización de actos o medidas para atender su consumo, lo que enerva sus frenos inhibitorios. En análogo sentido por lo que respecta a la atenuante ordinaria del art. 21.2º del Código Penal como atenuante motivacional la Sentencia de 24 de noviembre de 2008 ... ."

Concurre la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal , al haber consignado el acusado la cantidad de setenta euros para su entrega a la perjudicada por el robo, lo que ya se ha efectuado. Como señaló ya el Tribunal Supremo en St. de fecha 9 de julio de 2010, nº 702/2010, rec. 10168/2010. Pte: Jorge Barreiro, Alberto G., fj 3º: ".. .se configura como una atenuante " ex post facto ", que no hace derivar la aminoración de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito. Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial.. ..".

Concurre como circunstancia agravante la reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , y la multireincidencia prevista en el artículo 66.1.5 del Código Penal , al haber sido ejecutoriamente condenado el acusado por más de tres delitos de los comprendidos en el mismo título y de la misma naturaleza. Así resulta de la hoja histórico penal del mismo obrante a los folios 11 a 23 a la que nos remitimos. No obstante lo anterior el tenor literal del citado precepto efectivamente atribuye al Tribunal una facultad, al establecer " ...podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido." Precisamente en atención a estos parámetros el Tribunal no estima procedente la cualificación penológica, ya que por un lado el nuevo delito cometido, aunque es grave, se ha apreciado con el subtipo atenuado de la menor entidad de la intimidación ejercida; y en relación a las condenas precedentes, del análisis de los antecedentes penales del acusado resulta que su último delito anterior al presente lo cometió el 7 de febrero de 2001, hace más de diez años, sin que ello sea debido únicamente a su estancia en el Centro Penitenciario cumpliendo condena, ya que consta documentalmente que por Auto de fecha 28 de enero de 2009 el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Barcelona en EP 19540 revocó a Gonzalo la libertad condicional que le había concedido en fecha 11 de abril de 2007, y no por incurrir en nueva actividad delictiva sino por haber abandonado la comunidad terapéutica donde debía seguir tratamiento de desintoxicación.

CUARTO.-. De conformidad a los citados artículos 242.3 y 4, la pena aplicable se extendería desde un año y nueve meses de prisión a tres años y seis meses. La concurrencia de dos circunstancias atenuantes simples (reparación del daño y toxicomanía) y una agravante cualificada (multireincidencia) determinan al Tribunal a imponer la pena dentro de su rango medio y por ello condenamos al acusado a dos años, siete meses y quince días de prisión, que conllevan la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de conformidad al artículo 56.1.2 del Código Penal .

QUINTO.- En concepto de responsabilidad civil y como ya se ha señalado el acusado deberá indemnizar a la Sra. Trinidad en la cantidad de setenta euros correspondiente al efectivo sustraído el día de los hechos. No obstante como ya consta en autos esa cantidad fue consignada para pago por el mismo y de hecho ya ha sido entregada a la perjudicada.

El Ministerio Fiscal interesa el comiso de la ropa intervenida, chaqueta y pantalones que llevaba el acusado el día de los hechos, sin embargo entiende el Tribunal que no hay razón alguna que justifique el mismo, debiendo devolverse al acusado esa ropa.

SEXTO.- Según disponen los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es preceptiva la imposición de costas as condenado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Gonzalo como autor de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN DE MENOR ENTIDAD CON EMPLEO DE ARMA BLANCA, concurriendo la atenuante analógica de toxicomanía y la atenuante de reparación de daño y la agravante de multireincidencia, a la pena de dos años, siete meses y quince días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas.

En concepto de responsabilidad civil y como ya se ha señalado el acusado deberá indemnizar a la Sra. Trinidad en la cantidad de setenta euros

ACORDAMOS la devolución a Gonzalo de la ropa intervenida en las presentes actuaciones.

Esta resolución es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo por infracción de ley o quebrantamiento de forma, debiendo prepararse el recurso ante este Tribunal en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.