Sentencia Penal Nº 535/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 3035/2011 de 02 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN TERCERA

Rollo 3035/11 1D

J. Penal 11 Sevilla

A.P. 12/10

SENTENCIA NUMERO 535/2011

Ilmos. Sres.

D. ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO

Dª INMACULADA JURADO HORTELANO

D. JOSÉ MANUEL HOLGADO MERINO

En la ciudad de Sevilla, a 2 de noviembre de 2011

Visto en grado de apelación por la Sección Tercera de esta Audiencia, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, el Asunto Penal 188/04 procedente del Juzgado de lo Penal número Once de esta capital, seguido por delito de desobediencia contra el acusado Julio cuyas circunstancias personales ya constan, venido a éste Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la misma contra la sentencia dictada por el citado Juzgado, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente en esta alzada el Ilmo. Sr. Presidente de ésta Sección D. ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO.

Antecedentes

Primero .- En fecha 26 de octubre de 2010, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº Once de Sevilla dictó sentencia cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo condenar y condeno a Julio , como responsable y en concepto de autor, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO DE DESOBEDIENCIA GRAVE, ya definido, a la pena de SEIS MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con expresa imposición de las costas procesales."

Segundo .- Notificada la misma, se interpuso por la Procuradora Dª. Macarena Peña Camino en nombre de Julio , recurso de apelación en tiempo y forma en base a los motivos que en el cuerpo de esta resolución serán analizados.

Tercero .- Turnadas las actuaciones a esta Sección Tercera, se designó ponente al anteriormente mencionado Magistrado.

Cuarto .- No estimándose necesaria la celebración de vista, se procedió a su deliberación y fallo.

Quinto .- En la tramitación del recurso se han observado las formalidades legales.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero .- La representación procesal del apelante impugna la sentencia dictada por el Juzgador de instancia, al estimar que ha incurrido en error en la valoración de la prueba, por no haberse desvirtuado su derecho a la presunción de inocencia, por cuanto no se ha permitido que el testigo Teodosio declarar sobre la forma como se produjo la rotura de los precintos instalados por la Policía Local en la finca donde se estaban desarrollando las obras cuya paralización se había acordado. Además, no pertenecía al acusado y si a la entidad Lomas del Salado la citada finca, cuyo administrador único es el hijo del acusado, y ello era conocido en el Ayuntamiento de Montellano, ya que dicha sociedad era la que había promovido las parcelaciones cuyas obras fueron suspendidas.

Igualmente, impugna la decisión adoptada por aplicación del principio " non bis in idem ", por cuanto el acusado fue sancionado por el Ayuntamiento al pago de multa por uno de los dos hechos que constituyen el objeto de este procedimiento, esto es: La realización de obras de parcelación con posterioridad a la orden de paralización.

Segundo .- Una vez examinadas las actuaciones y valoradas las pruebas practicadas, debemos desestimar el recurso formulado.

En primer lugar, y en referencia al reproche que se realiza a la limitación de la declaración del testigo Teodosio , guarda de la finca donde se producen los hechos, hemos de decir que en modo alguno podemos considerar inadecuada la actuación del Juzgador cuando advierte al acusado que no estaba obligado a declarar sobre unos extremos que le podían perjudicar, por existir la posibilidad de que con su contestación pudiera incurrir en responsabilidad penal como posible autor de un delito de desobediencia, ya que acababa de reconocer que había roto los precintos realizados por la Policía, y ello era uno de los puntos en que se basaba la acusación contra el recurrente, si bien no la única, ni principal como señala la sentencia de instancia, pues la desobediencia se sustentaba en el incumplimiento de la orden de suspensión de las obras que se estaban realizando en la zona conocida como Lomas de la Venta, consistentes en movimientos de tierras, construcción de un nuevo carril y parcelación, siendo los precintos, medidas preventivas adoptadas para impedir que continuaran con dichas labores.

Y decimos que es correcta la decisión adoptada, porque lo mismo que no están obligados a declarar como testigos, los parientes del acusado señalados en el art. 416 del la L.E.Cr ., y menos a hacerlo cuando pudieran perjudicar al mismo ( art. 418 de la L.E.Cr ), tampoco se puede imponer que conteste a preguntas que puedan comprometerle personalmente, como sucedía en este caso, ya que de la forma como contestara sobre la rotura del precinto, podía depender que se incoara o no un procedimiento contra él.

El modo de realizar dicha advertencia, también la estimamos aceptable, dada la personalidad del testigo apreciada por el Juzgador, que obligaba a explicar de forma clara y comprensible lo que se pretendía decirle.

El hecho de que el testigo se negara a declarar sobre dicho extremo, no impedía que depusiera sobre otras cuestiones y así se indicó a la Letrada del acusado, quien no puede pretender una nueva declaración del testigo en esta apelación, cuando no hizo constar su protesta en el acto del plenario respecto a la limitación antes señalada, y tuvo oportunidad de preguntar sobre el objeto de la acusación. En este sentido, el art. 790.3 de la L.E.Cr . nos impide admitir dicha prueba en esta alzada.

Tercero . - En cuanto a la segunda cuestión planteada, relativa a la persona titular de la promoción de las obras que se estaban desarrollando en la finca Las Lomas de la Venta, igualmente, debemos desestimar dicho motivo de recurso.

Consideramos que el acusado es el autor de la desobediencia objeto de enjuiciamiento, porque fue a él a quien se impuso la obligación de suspender las obras de movimiento de tierras y parcelación, por ser su promotor, condición que aceptó al interponer recurso de reposición contra dicha resolución, que lo basaba, únicamente, en la naturaleza agraria de las labores observadas por la Policía Local.

Si bien el acusado ha querido introducir confusión respecto al tema examinado, al aportar una copia simple del Registro de la Propiedad donde se alude a la adquisición el 6 de septiembre de 2004 de la finca Las Cañas, segregada de la antigua Hacienda del mismo nombre, por parte de la sociedad Loma del Salado S.L., del que era administrador único su hijo, es lo cierto que en su declaración ante el Instructor el apelante reconoció ser socio y administrador de esta entidad (debemos entender que de hecho), y en el plenario admite que tenía trabajadores a su cargo en la finca. Además, el Testigo Teodosio y su esposa, señalan al acusado como su jefe y como la persona a la que entregaban las notificaciones efectuadas por la Policía para que paralizara las obras, así como las actas de precinto, y los agentes que han depuesto en el juicio oral, señalan al acusado como la persona que se encontraba en la finca al frente de las misma, no habiéndose presentado por el recurrente la escritura de constitución de la citada sociedad, ni ha propuesto testifical alguna que permita desvirtuar su condición de promotor.

En este punto, debemos recordar que el T.S. ha admitido la posibilidad de considerar la pertenencia de un bien por persona distinta a la que figura como titular registral del mismo, por aplicación de la doctrina del levantamiento del velo ( sentencia de 22 de enero de 2010 ), siendo reiteradas las sentencias en las que admiten la misma como por ejemplo, la sentencia de 10 de diciembre de 2007 , donde dice que: " En este sentido esta Sala, SS. 1226/2006 de 15.12 , 986/2005 de 21.7 y 801/2005 de 15.6, ha declarado, siguiendo la doctrina sentada por la Sala 1 ª Tribunal Supremo sentencia de 15.10.1997 ,"la doctrina del llamado levantamiento del velo de la persona jurídica, expresión que es adaptación de la anglosajona disregard y de la germana Durchgriff, que tiene como función evitar el abuso de una pura fórmula jurídica y desvela las verdaderas situaciones en orden a la personalidad, para evitar ficciones fraudulentas, tal como dice la sentencia de 28 de mayo de 1984 , verdaderamente emblemática en esta cuestión y que ha sido seguida, incluso a veces con literalidad, por las sentencias de 16 de julio de 1987 , 24 de septiembre de 1987 , 5 de octubre e 1988 , 20 de junio de 1991 , 12 de noviembre de 1991 , 12 de febrero de 1993 . La idea básica es que no cabe la alegación de la separación de patrimonios de la persona jurídica por razón de tener personalidad jurídica, cuando tal separación es, en la realidad, una ficción que pretende obtener un fin fraudulento, como incumplir un contrato, eludir la responsabilidad contractual o extracontractual, aparentar insolvencia, etc...Por ello, tal documento no tiene virtualidad para acreditar un error manifiesto en el Juzgador, por cuanto aun cuando los bienes no fuesen propiedad de la empresa embargada, lo cierto es que ninguna observación hizo el acusado en tal sentido en la diligencia de embargo, ni se interpuso por parte demanda de tercería de dominio por haberse embargado bienes que no sean propiedad de ............, y que con independencia de tal propiedad el recurrente fue nombrado depositario de los mismos, con la obligación impuesta personalmente de conservar los bienes embargados y mantenerlos a disposición del Juzgado ".

En consecuencia, en base a los anteriores indicios, suficientemente contrastados en las actuaciones, debemos mantener la consideración de promotor de la obra del acusado.

Cuarto .- En cuanto a la invocación del principio " non bis in idem ", por haber sido sancionado administrativamente al pago de multa, en base a los primeros incumplimientos observados de la orden de paralización tantas veces nombrada, y que han servido para apreciar la voluntar contumaz del acusado de no acatar la suspensión de las obras, tampoco puede prosperar. En primer lugar, por tratarse de una alegación "ex novo", de la que el Juez a quo no pudo efectuar pronunciamiento alguno al respecto, como tampoco puede hacerlo este Tribunal, habida cuenta que no pueden introducirse por la vía del recurso pedimentos que no han sido sometidos al enjuiciamiento por el Juez a quo y que no fueron planteados en el momento procesal oportuno a efectos de que pudiera pronunciarse sobre ellos el órgano que conoció el asunto en primera instancia ( SSTC 128/1992 y 67/1993 ).

Además, respecto al citado principio, que es una de las garantías inherentes al derecho a la legalidad sancionadora ( art. 25.1 CE ), el Pleno del TC ha destacado en la sentencia 2/2003, de 16 de enero , apartándose expresamente de la doctrina establecida en la SSTC 177/1999, de 11 de octubre , y 152/2001, de 2 de julio , que " el núcleo esencial de la garantía material del "non bis in idem" reside en impedir el exceso punitivo en cuanto sanción no prevista legalmente. De tal modo que no cabe apreciar una reiteración punitiva constitucionalmente proscrita cuando, aun partiéndose de la existencia de la imposición de una doble sanción en supuestos de identidad de sujeto, hecho y fundamento, en la ulterior resolución sancionadora se procede a descontar y evitar todos los efectos negativos anudados a la previa resolución sancionadora , ya que, desde la estricta dimensión material, el descontar dichos efecto provoca que en el caso concreto no concurra una sanción desproporcionada (FJ 6 )".

Por otra parte, debemos señalar que, por el incumplimiento de la suspensión de las obras fue sancionado el acusado con multa de 600 euros, en cuya resolución se advertía nuevamente a éste que podría incurrir en delito de desobediencia de continuar con dicha posición renuente, y fue tras la comprobación por parte de los agentes de que las obras seguían ejecutando, tras dos nuevos precintos de los carriles de acceso a la finca y en las vallas de la misma que fueron igualmente violentados, cuando se inicia el procedimiento penal

En atención a ello, este Tribunal estima que no concurre el requisito de identidad de hecho que permitiría apreciar los efectos de dicho principio, puesto que la sanción establecida contra el acusado, no impedía una nueva imposición de multa de continuar el incumplimiento, conforme establece el art. 181.4º de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía , ni tampoco, como así se indicó en la resolución de suspensión y sanción para el caso de persistir en su conducta incumplidora, que pudiera procederse por delito de desobediencia, siendo, precisamente, la comprobación de este hecho en los meses de marzo y abril de 2005, lo que determinó la apreciación del delito por el que ha sido condenado en acusado.

En consecuencia, al estimar concurrentes todos los elementos integradores del delito de desobediencia por el que ha sido condenado el recurrente, los cuales vienen descritos en la sentencia combatida y los damos por reproducidos, este Tribunal considera correctamente valorada la prueba practicada, y por ello, confirmamos dicha resolución que se estima ajustada a derecho, desestimando el recurso de apelación entablado.

Quinto .- En cuanto a las costas de este recurso procede la declaración de oficio de los causados en esta alzada.

VISTOS los arts citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Julio contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº Once de Sevilla en autos de Asunto Penal nº 12/10, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, sin expresa condena de las costas de ésta alzada.

Vuelvan las actuaciones al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.