Sentencia Penal Nº 534/2022, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 5/2022 de 26 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00534/2022

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Teléfono: 967596539 967596538

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 01

Modelo: N85850

N.I.G.: 02003 48 2 2018 0000180

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000005 /2022

Delito: AGRESIONES SEXUALES

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Amparo

Procurador/a: D/Dª , ROSA ANA MAROTO AYALA

Abogado/a: D/Dª , JONATHAN HARO REVENGA

Contra: Edemiro

Procurador/a: D/Dª MARIA ANGELA MORENO LOPEZ

Abogado/a: D/Dª FRANCISCO ESPINOSA GARDE

S E N T E N C I A

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓNMagistradas:

Dª. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS

Dª. ALMUDENA DE LA ROSA MARQUEÑO

En Albacete, a 26 de octubre de 2022.

VISTAen juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la Causa número 5/22, procedente del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Albacete, tramitada bajo el número 2-21, sumario ordinario, por delito de agresión sexual, contra Edemiro, con D.N.I. NUM000, nacido en Albacete, el día NUM001/1983, hijo Florentino e Clara, con domicilio en Albacete, CALLE000, nº NUM002; sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª. MARÍA ANGELA MORENO LÓPEZ, y defendido por el Letrado FRANCISCO ESPINOSA GARDE; siendo parte acusadora Amparo, representada por la Procuradora Dª. ROSA ANA MAROTO AYALA y defendida por el letrado D. JONATHAN HARO REVENGA, y el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Dª Mª ISABEL PEÑARRUBIA SÁNCHEZ y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS:

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 16 de febrero de 2021 el instructor acordó pasar a sumario ordinario las diligencias previas seguidas con nº 487-18, practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados y las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación.

En fecha 25 de enero de 2022 se dictó auto de conclusión del sumario. Por auto de fecha 18 de marzo de 2022 se confirmó la conclusión del sumario y se acordó la apertura de juicio oral. Las partes presentaron sus respectivos escritos de acusación y defensa.

SEGUNDO.-En el día 20 de octubre de 2022, se celebró el juicio oral con el contenido que consta en el sistema de video grabación.

TERCERO.-Por el Mº Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal, en su redacción dada por la L. O. 5/2010, de 22 de junio, solicitando la pena de NUEVE AÑOS y TRES MESES de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, conforme al artículo 56 del C. P.

Asimismo, conforme al artículo 57 del Código Penal en relación con el artículo 48.2 y 3 del mismo Cuerpo Legal, interesó la imposición de la prohibición de acercarse a menos de 1.000 metros de Amparo, de su domicilio, lugar de trabajo o lugares que ésta frecuente o en los que se encuentre y de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento, directamente o a través de terceros, y todo ello por un periodo de tiempo superior en tres años a la pena de prisión efectivamente impuesta en la sentencia.

Igualmente, interesó que se impusiera al procesado, Edemiro, de conformidad con lo prevenido en el artículo 192.1 del Código Penal, la medida de libertad vigilada por tiempo de seis años para su cumplimiento posterior a la pena de prisión y con el contenido que se fije en dicho momento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106.2 del Código Penal.

Abono de costas, según el artículo 123 del Código Penal.

Por la acusación particular se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual, previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal, solicitando imponerle al procesado la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, conforme al artículo 56 del C. P.

Del mismo modo, solicitó imponerle al procesado la pena de prohibición de aproximación a menos de 1.000 metros de D. Amparo, de su domicilio lugar de trabajo o lugares que ésta frecuente o en los que se encuentre, y de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento; todo lo cual por un periodo de tiempo superior en cinco años a la pena de prisión efectivamente impuesta en la sentencia. Y ello en virtud del artículo 57 del Código Penal en relación con el artículo 48.2 y 3 del citado texto legal.

Igualmente, procede también imponer al procesado la medida de libertad vigilada por tiempo de ocho años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad; de conformidad con lo establecido en los artículos 106.2 y 192.1 del Código Penal.

Finalmente, procede condenar al procesado al abono de las costas procesales, en virtud del artículo 123 del Código Penal.

Por la defensa se presentó escrito de calificación solicitando su absolución.

CUARTO.-En el acto del juicio oral, tras la practica de la prueba, elevaron las conclusiones provisionales a definitivas por parte del Mº Fiscal, modificándolas la acusación particular en el solo extremo de rebajar la pena de prisión a 10 años.

La defensa modificó sus conclusiones en el sentido de solicitar de forma subsidiaria la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

QUINTO.-Tras los informes de las partes, y dada la última palabra al acusado, el juicio quedó concluso y visto para sentencia.

Hechos

PRIMERO.- Edemiro, con D.N.I. nº NUM000, nacido el NUM001/1983 en Bolivia, aunque nacionalizado español, mayor de edad y sin antecedentes penales, tras haber mantenido a lo largo de todo el día 28 de junio de 2018 diversas comunicaciones o conversaciones de forma interrumpida a través de la aplicación de mensajería instantánea para teléfonos móviles denominada WhatsApp, con su ex-pareja sentimental, Amparo, con la que había mantenido una relación sentimental de unos 3 meses de duración, aproximadamente, sin convivencia, ni que, fruto de tal relación sentimental, exista descendencia en común y con la cual, aun cesada la relación sentimental que los unía, siguió manteniendo encuentros y relaciones sexuales, sobre las 00:30 h. del día 29 de 2018, quedó, a petición de ella, con su citada ex-compañera sentimental al objeto de recoger a la misma en la zona de ocio nocturno de la localidad de Albacete conocida popularmente como 'La Zona', lo que así ocurrió sobre las 00:56 horas del citado 29 de junio de 2018, momento en que Edemiro recogió abordo del vehículo de su propiedad, marca Mazda, a la altura de la Iglesia de San José, de esta ciudad, a Amparo.

Si bien la pretensión inicial de Amparo era que el procesado la llevara a su casa y hablar para explicarle que había iniciado, hacía 2 meses, una nueva relación con otra pareja y, por tanto, no podía seguir teniendo contacto con él, sin embargo, en vez de dirigirse al domicilio de su ex-pareja sentimental, como ella le había solicitado, la condujo a bordo del vehículo hasta una vivienda propiedad de los padres de éste, la cual en esos momentos se hallaba deshabitada, sita en la CALLE000, nº NUM002, de la localidad de Albacete, a la que, aunque en un principio Amparo no quería ir, acabó consintiendo en subir a la misma ante las manifestaciones del procesado en referencia a que allí estarían más tranquilos.

Una vez en el interior del referido inmueble, tras un rato de conversación en la que Amparo manifestó al procesado su deseo e intención de alejarse de él, ya que tenía una nueva pareja en esa época, hallándose ambos en el sofá del salón en el que se habían sentado, colocando Amparo sus piernas en las de Edemiro, éste empezó a tocárselas, a lo que ella le dijo que parara, pero él , no aceptando ni respetando tal decisión comenzó a besarla, mostrándole ella su negativa a ser besada, manifestándole en ese momento el procesado que la quería, que quería estar con ella, que la amaba, que no quería quedarse fuera de su vida y que le dejara que la besara, mostrándose, incluso, cada vez más insistente, frente a lo que Amparo reiteró al procesado que tenía novio y que, en esta ocasión, no quería mantener relaciones sexuales con él.

Ante esta situación, Amparo se levantó con el propósito de abandonar la vivienda, instante en que Edemiro se colocó detrás de ella y, abrazándola, la llevó asida de los brazos y en contra su voluntad hasta una habitación del domicilio, estancia en que, con ánimo libidinoso y con el objetivo de satisfacer sus deseos sexuales, la llevó sobre una cama y empezó a decirle que la quería, que estaba enamorado de ella, y cogiéndola de los brazos y poniéndose encima de ella le quitó las bragas y procedió a penetrarla vaginalmente mientras Amparo se encontraba tumbada boca arriba sobre la cama y Edemiro permanecía encima de ella, y pese a que Amparo se negaba a mantener esa relación sexual con él, por lo que éste el dijo que le dejara terminar, pero ella persistió en su negativa, lo que le llevó a Edemiro a cesar en su acción, retirándose de encima de ella.

Ante esos hechos Amparo le pidió permiso para ir al baño mientras él se vestía, circunstancia que aprovechó Amparo para salir del domicilio y dirigirse a la vía pública.

Una vez en al calle, y como quiera que no tenía datos para poder hacer uso de su teléfono, se lo requirió a un viandante que pasaba, el que accedió a tal petición, lo que le permitió llamar a su novio, quién la recogió en las inmediaciones del Hospital General de esta ciudad.

En un principio no le dijo lo sucedido, pero al solicitarle datos al mismo y entrarle varios mensajes vía whatsapp de Edemiro en el que le decía que lo sentía y que le perdonara, su novio le dijo que le contara lo que había sucedido, y una vez revelados a este los hechos, la llevó a la Comisaria para denunciar, pese a que ella no quería ir por miedo a que la expulsaran ya que no estaba regular en España.

SEGUNDO.- Amparo, no reclama la indemnización que pudiera corresponderle por estos hechos.

TERCERO.- el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de Albacete, por auto de 3 de julio de 2018, adoptó la medida cautelar de alejamiento en base al artículo 544 bis de la L.E.Crim. prohibiendo a Edemiro aproximarse y comunicarse con la perjudicada, Amparo.

CUARTO.- El procedimiento se inició en fecha 1 de julio de 2018 y se remitió a esta Audiencia en fecha 1 de febrero de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abusos sexuales tipificado en el artículo 181.1 y 4 del C.P.

SEGUNDO.- La relación fáctica que antecede resulta de la valoración en conciencia de la prueba practicada, como indica el artículo 741 de la L.E.Cr.En este sentido se ha de señalar que la apreciación en conciencia del material probatorio en modo alguno puede dar amparo a la discrecionalidad o arbitrariedad judicial, pues, las facultades otorgadas por el citado precepto conllevan la obligación de valorar el acervo probatorio según las reglas del criterio racional, es decir, según las reglas de la lógica, y expresar motivadamente dicho proceso valorativo en la sentencia que se dicte. En palabras de la sentencia del T.S. de fecha 26 de marzo de 2019: 'la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo' ( STS 29 de enero de 1988 ). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir. En esta actividad entra en juego el principio 'in dubio pro reo', según el cual procede la absolución si no se llega al convencimiento de culpabilidad más allá de toda duda razonable.'

TERCERO.- Antes de dar comienzo al examen de las pruebas, creemos conveniente empezar dando unas pinceladas sobre el derecho a la presunción de inocencia, pues, en definitiva, sobre ello ha versado el juicio, y que no por conocidas deben omitirse al ser el pilar base sobre en el que se apoya y descansa la ardua y compleja labor de juzgar en un Estado Democrático y de Derecho como el nuestro, según propugna el artículo 1 de nuestra Carta Magna.

Dicho derecho viene consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, y de la copiosa y reiterada jurisprudencia y doctrina existente sobre el mismo debemos resaltar, especialmente, que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo.

Presenta una naturaleza pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular, sino que constituye una auténtica e inicial verdad interina de inculpabilidad que acompaña a toda persona.

En atención a ese carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es por lo que se posibilita su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria.

Dicha actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, queda sometida a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española)

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989, 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Pues bien, conforme a los principios expuestos, valorando en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio, concretamente la declaración de la víctima, del resto de testigos, del acusado, las periciales practicadas y la documental aportada, las razones esgrimidas por la acusación y la defensa, la Sala considera que han quedado probados los hechos expuesto en el relato histórico anteriormente expuesto.

CUARTO.- En efecto, pasemos a examinar las pruebas que nos lleva a tal conclusión.

En el presente caso, como suele ocurrir en la mayoría de los delitos contra la libertad sexual, la única prueba incriminatoria practicada ha sido la declaración de la víctima, que como tiene reconocido el T.S., puede ser suficiente para enervar la presunción de inocencia, pues lo contrario supondría dejar impune muchos de estos delitos, por no decir la mayoría, que por su naturaleza se producen en la intimidad y sin la presencia de terceros, siempre que concurran en la misma determinados presupuestos que generen en el juzgador certidumbre para otorgarle credibilidad.

Presupuestos o parámetros que de forma unánime viene marcando la jurisprudencia en los siguientes términos, sirva a título de ejemplo la sentencia del T.S. de fecha 20 de septiembre de 2019:

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta Sala viene estableciendo ciertas pautas o patrones que, sin constituir cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba directa única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de dudas razonables sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-12 ) ; 514/2017, de 6-7 () ; 434/2017, de 15-6 () ; y 573/2017, de 18-7 () , entre otras).

No obstante, también tiene advertido este Tribunal (STS 437/2015, de 9-7 () ) que los criterios de 'credibilidad subjetiva', 'verosimilitud' y 'persistencia en la incriminación' no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS 3/2015, de 20 de enero () , de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como determinante para fundamentar una condena. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo superara tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos (también STS 263/2017, de 7-4 ()).

En lo que respecta a la credibilidad subjetiva de las víctimas, se acostumbra a constatar, además de por algunas características físicas o psíquicas singulares del testigo que debilitan su testimonio (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil, etcétera), por la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En lo concerniente al parámetro de la credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, lo centra la jurisprudencia en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Y en lo que atañe a la persistencia en la incriminación, se plasma en la ausencia de modificaciones y de contradicciones sustanciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima en el curso del procedimiento, tanto en su versión general de los hechos como en sus particularidades y circunstancias más relevantes y significativas.'

QUINTO.- Examinada la declaración de la víctima a la luz de los anteriores parámetros, la Sala considera que su testimonio es creíble al colmar los referidos presupuestos.

Así, en lo atinente a la credibilidad subjetiva, de una parte, no se ha acreditado en la declarante ningún tipo de deficiencia o patología física o psíquica que afecte a su percepción sensorial o intelectiva; y de otra, tampoco se advierte ningún ánimo espurio, de venganza o animadversión hacia el denunciado, lejos de ello, ha resultado probado que eran amigos, que su relación afectiva había cesado, pero seguían viéndose y manteniendo relaciones sexuales. Luego, no hay datos o circunstancias de las que inferir ninguna animadversión o enemistad hacia él que fuera la causa de la denuncia. Al igual que tampoco se vislumbra ningún interés económico, ha renunciado a la responsabilidad civil que pudiera corresponderle.

Finalmente, tampoco podemos concluir, como se alega por la defensa, que interpusiera la denuncia por haberle sido infiel a su nueva pareja, pues éste no tenía por qué haberse enterado, hubiera bastado con que el acusado la hubiera llevado a su casa, o hubiera ido por sus propios medios, en vez de llamarle a él y terminar contándole lo ocurrido. Ni tampoco porque tuviera cargo de conciencia por ello, por cuanto no era con el único hombre con el que le era infiel, a tenor del informe de toxicología, donde se arroja como resultado esperma de dos personas distintas al acusado, y, sin embargo, a esa otra persona (porque el semen de uno de ellos podía ser del ) novio no lo denunció.

Además, el hecho de no querer denunciar, al margen de por otras causas, tiene un motivo que lo justifica, ya que al estar irregular administrativamente en España, tenía razones para pensar que si iba a Comisaría se le podría abrir un expediente y expulsarla.

En lo que respecta a la credibilidad objetiva, la declaración de la víctima es verosímil, en tanto que da una versión lógica de los hechos, que en absoluto puede considerarse irreal o que se aparte de las máximas de la razón o de la experiencia (coherencia interna). Pues, como es bien sabido, y como expusieron los forenses en el plenario, el hecho de que no le causara lesiones no significa que ella consintiera la relación, ni que él no ejerciera más o menos fuera para llevarla a cabo, con independencia de la trascendencia jurídica que a dicha fuerza, violencia, se le pueda atribuir, que será objeto de examen posterior.

Además, cuenta con el suplementario apoyo de datos objetivos y periféricos que la corroboran (coherencia externa).

En este sentido, es cierto que los tres testigos que han depuesto en el plenario lo son de referencia de lo ocurrido, ellos no estaban allí, por lo que su testimonio, en este caso concreto, no puede tener más valor que el de corroboración, como de forma reiterada viene entendiendo la jurisprudencia.

Pero no puede desconocerse que, efectivamente, la avalan porque a los tres les cuenta la misma versión de los hechos, la que se ha declarado probada, y que se la cuenta con mucha inmediatez, al novio, nada más ocurrir, esa misma noche, y a su cuñado y hermana en las horas siguientes.

A todo ello hay que añadir que sí fueron testigos directos del estado emocional que ella presentaba, dice Luis Miguel ' que lo llamó llorando, que fuera a recogerla. Que la recogió cerca del Hospital, estaba llorando y nerviosa. ..' que él la creyó porque estaba nerviosa, temblorosa, que cree que una persona que se lo inventa no está así y menos lo llama a él.'

Su cuñado afirma que ' el día 30 de junio recuerda que se le acercó llorando, con él tiene confianza y le dijo que quería conversar con él y el contó ...'

Su hermana Evangelina dice con unas expresiones muy gráficas 'que su hermana llegó el viernes por la noche a su casa y no la vio hasta el sábado por la mañana, no era ella, estaba triste, apagada y le preguntó qué le pasaba, al principio no le quería decir nada, pero ella le insistió y le dijo que la violaron, que Edemiro la violó...'

Luego, tras esos hechos estaba visiblemente afectada, con sentimientos de tristeza y dolor, lo que resulta compatible con haber vivido el relato que describe.

A ello debemos sumarle otros datos circundantes, no principales, pero que si nos sirven para avalar su versión: que las relaciones sexuales mantenidas no fueron consentidas por ella. Pues así debe inferirse del hecho de haberse marchado del domicilio de forma precipitada: le pidió permiso para ir al baño y salió huyendo en medio de la noche, sin ni siguiera tener el teléfono disponible para poder efectuar llamadas, luego, algo grave para ella debió ocurrir allí para salir en esas circunstancias.

Otro hecho a añadir al elenco expuesto es que la primera llamada efectuada fue al novio, de lo que cabe inferir que de haber consentido la relación hubiese sido la última persona en llamar, dado que él le había dicho que no quería que siguiera teniendo contacto con Edemiro por lo que le decía y, precisamente, quedó con él para comunicarle que no podían seguir viéndose. Por tanto, si queda para comunicarle esto y terminan manteniendo relaciones sexuales, no le iba llamar a él para contárselo, escapa a la lógica y a las normas de la experiencia.

También hay que sumar a los elementos corroboradotes un elemento cronológico: la inmediatez en la denuncia. Génesis se marchó apresuradamente del lugar y, aunque fuera porque el novio le insistió, lo cierto es que esa noche ya interpuso la denuncia por lo ocurrido.

Y como colofón de todo ello, por lo ilustrativo de su contenido, son las comunicaciones vía whatsapp que la denunciante y el acusado mantuvieron antes y después de ocurrir los hechos.

Así, a las 00:39 Edemiro le dice: ' quieres beber en mi casa del hospital? Y Amparo le contesta: ' no.' Edemiro vuelve a preguntarle a las 00:40: 'entonces solo quieres hablar?' Y le vuelve a decir,' sí, claro.'

Es decir, ella le está diciendo que solo quiere hablar, no quedan para nada más, con independencia de que después podía cambiar de opinión.

Pero más reveladores resultan los mantenidos poco después de los hechos. A las 1:52h dice Edemiro: ' ya se que dijimos de hablar pero eres irremediablemente preciosa y anhelaba tus besos, tus piernas y tu tacto'.

A la 01:55h le dice: ' se que ahora me odiarás o querrás matarme o no se qué estarás pensando de mi. Esta noche me he vuelto a convertir en el hombre más afortunado del mundo. Te quiero, lo sabes, de un modo y otro te quiero, y te seguiré queriendo.'

A las 01:56 h le dice ' no hace falta que respondas si no quieres. Y sabes que aquí estoy y solo quiero hacerte feliz.

Amparo responde a las 01:57h ' no quiero verte nunca en mi vida.'

A las 01:57 Edemiro le dice ' lo siento Amparo'.

Y seguidamente también le dice ' eres un puto.' 'abusador.'

Y sigue diciéndole, ' yo no quería hacer eso. Yo quería hablar. No hacer nada. Te odio con toda mi alma.'

Es decir, Edemiro le dice que solo habían quedado para hablar, por lo que está reconociendo que en principio no iban a nada más, y que le odiará a raíz de lo ocurrido o querrá matarlo, que lo siente. Luego, ¿que ocurrió allí tan grave para que ella le odie o le quiera matar por ello? La pregunta encuentra respuesta en lo que relata la denunciante: que las relaciones sexuales mantenidas no fueron consentidas, porque siendo de otro modo por qué iba a odiarle. Es el conclusión lógica de las premisas del silogismo expuesto.

Estas expresiones son lo suficientemente reveladoras de que ella no quería tener relaciones sexuales, porque de lo contrario no tendría por qué odiarlo. ¿Iba a hacerlo por ser cómplice de una infidelidad?, como dice la defensa, cuándo ella también mantenía relaciones con otros hombres. No es razonable que fuera por eso. Y llega a decirle que lo siente, si fuese por la infidelidad, él no tendría nada que sentir porque quién le debe fidelidad es ella, no él, y por ser cómplice es un argumento demasiado alambicado que se aleja mucho de la hipótesis más probable. Si lo siente es porque ella no prestó su consentimiento, como se demuestra cuando ella le dice que solo quería hablar, 'no hacer eso', debemos entender que tener relaciones sexuales, y que es un abusador. No le habría dicho que era un abusador si ella hubiera consentido solo porque tenía otra pareja y le iba a ser infiel.

Finalmente, como broche de todo ello, cuando le dice abusador no contesta, si no hubiera sido así se lo habría hecho saber, ese silencio es elocuente de asentir o asumir, sin cuestionar lo que ella le está diciendo.

Otro dato más periférico, menos importante que el anterior, pero que también arropa de su versión, es que ambos reconocen que no le quita el vestido, solo las bragas, lo que es sugerente de que se trató de un acto rápido, apurado, sin prolegómenos que hubieran implicado quitarle también el vestido como es habitual en una relación consentida.

Por último, en cuanto a los avales con los que cuenta la versión de la denunciante, no podemos pasar por alto que el acusado reconoce que ella le dijo cuando estaban en el salón que no quería, así lo dijo en Comisaría, y lo viene a reconocer en el plenario, aunque en un principio cuando se le pregunta por ello dice que no, finalmente reconoce que sí. También afirma que en el pasillo la cogió con sus brazos por la espalda, como dice la denunciante, y que le dijo que no siguiera cuando ya le había introducido el pene en su vagina. Por tanto, parte de lo que relata la denunciante lo reconoce el propio acusado.

En lo atinente al último parámetro de credibilidad, dicha declaración es persistente, rica en detalles, con ausencia de lagunas en el iter de su exposición, homogénea, coherente y sin contradicciones en lo esencial, sin que la falta de coincidencia en algunos detalles en lo declarado a lo largo del procedimiento sea relevante, porque no afecta a lo sustancial y porque, en palabras de la sentencia del T.S. de fecha 20 de septiembre de 2019, 'resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en los diferentes momentos o fases de un proceso afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ya han transcurrido varios meses (varios años en este caso). En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. En tercer lugar, varias personas que presencian un mismo hecho no lo ven desde una misma perspectiva ni fijan su atención en los mismos aspectos, circunstancias o detalles de la escena que están viviendo. Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado ( SSTS 411/2011, de 10-5 () ; y 87/2017, de 15-2 ).'

En este sentido, y en lo que a las contradicciones se refiere, es cierto que en comisaría dijo que nunca habían llegado a ser pareja sentimental, en instrucción dijo que no es su novio, pero ha mantenido relaciones sexuales con él, y seguidamente dice que estuvieron casi tres meses de relación, y en el plenario dijo que al principio tuvieron una relación sentimental. Ahora bien, no puede desconocerse que se trató de una relación suis géneris, no porque fuese breve, sobre dos o tres meses, sino porque dicen que después se seguían llevando bien y manteniendo relaciones sexuales, por lo que resulta difícil de diferenciar una relación de otra, que ni ellos mismos son capaces de definir.

Otro dato es que ella dijo a la policía, según exponen los agentes, que no quería subir a la casa, pero que finalmente ha accedido ya que él le ha indicado que allí estarían más tranquilos. Pero ello no puede entenderse una contradicción porque no dice que la subiera a la fuerza, sino que puede ser entendido cómo que en principio ese no era el lugar al que se pensaba dirigir, aunque finalmente subió al mismo, sin que haya dicho en ninguna de sus declaraciones que la obligó a subir.

En cuanto al domicilio, lo que dijo en Comisaría es que no conocía el lugar exacto donde estaba la vivienda, no que nunca hubiera estado allí, y el desconocer el lugar exacto de su ubicación tampoco es algo extraño aunque hubiera ido varias veces.

A la hora de marcharse de la vivienda tras los hechos, en Comisaría dice que en una ocasión que él se quitó de encima ella aprovecho para escapar de la habitación, pero él se dio cuenta y le volvió a cerrar la puerta, que después a las buenas le dijo que por favor le dejara ir al baño, a lo que le contestó que mientras, él se vestía y después la acercaba a su casa, y entonces ella aprovechó que él estaba en el dormitorio para marcharse de la vivienda. En instrucción lo relató de forma similar y fue en el plenario cuando no dijo nada de que él volvió a cerrar la puerta. Ahora bien, no puede entenderse como contradicción sino como omisión, omisión que es irrelevante, amén de que tampoco se le preguntó por ello.

Finalmente, la policía en la Diligencia Informe que obra en el atestado, hace constar ' incoherencias' en la declaración de la denunciante, sin embargo, las mismas ya la hemos referido y no tienen suficiente peso para restarle credibilidad, amén de que esas posibles incoherencias que aprecian los agentes tengan también justificación en la situación que estaba viviendo.

No obstante, como decimos, se trata de detalles muy accesorios que no le restan homogeneidad a lo declarado, manteniendo siempre un núcleo común en lo que a los hechos principales se refiere, en este sentido dice el T.S. . en sentencia de fecha 28 de mayo de 2020 :

'Por ello -como decíamos en las SSTS. 10.7.2007 Y 20.7.2006- la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.'

Y así, expone, en síntesis, lo siguiente:

' ... que al principio tuvieron una relación sentimental, luego fue de amistad. No hubo convivencia.

La relación de amistad continuó aunque ella tenía novio, dentro de esa relación de amistad cuando ya tenía novio dejó de tener relaciones sexuales con él, antes de tener novio sí tenía, después no.

Su novio le dijo que dejara la relación con Edemiro. Quedó con él para tratar el tema, fue el encuentro de junio de 2018.

Salió con sus amigas, le escribió a él y le pidió llevarla a su casa, quedaron para hablar, le dijo que la llevara a su casa. Él le dijo de beber y ella le dijo que no.

Quedaron y la recogió, alguna vez había ido a ese piso de Isaac y habían tenido allí relaciones sexuales.

Se subió al coche, le dijo de ir a su piso, pero él le dijo que para hablar más tranquilos iban allí. Subieron al piso a hablar.

Le contó su situación con Luis Miguel, se sentó y puso sus piernas en sus rodillas, él empezó a tocarla y ella le dijo que parara que estaba con Luis Miguel.

Él empezó a decirle que la quería, que quería estar con ella ...

Ella le dijo que no, que se iba y se levantó, él le dijo que no y la cogió por detrás y la llevó a la habitación. la rodeó con los brazos por la espalda, la cogió y la llevó a la habitación y la tiró en la cama, le agarró los brazos con una mano, le empezó a decir que la quería, que estaba enamorado de ella.

Llevaba un vestido rosado con flores, de manga corta, no se lo quitó, se lo levantó, no le quitó el sujetador, ni se lo desabrochó. las bragas se las quitó él, se las rompió.

Le introdujo el pene en la vagina. No tiene ninguna duda que le dijo que no quería tener relaciones con él. Él le dijo que le dejara terminar...., ella le decía que parara, él se quitó de encima y ella dijo que quería ir al baño y salió de allí corriendo.

Estaba nerviosa, vio a una persona y le pidió hacer una llamada porque no tenía datos en su móvil, llamó a Luis Miguel y vino.

Edemiro le escribió y le dijo que lo sentía, que le perdonara, Luis Miguel vio los mensajes y fue quién le insistió en denunciar. Ella no quería porque tenía miedo y se tiró del coche de Luis Miguel, después de poner la denuncia fue al hospital.'

En definitiva, dicho testimonio colma los criterios jurisprudenciales para darle credibilidad, generándole a la Sala certidumbre sobre lo relatado.

A ello no obsta la declaración del denunciado, que si bien ha reconocido el encuentro, haberla cogido con sus brazos por la espalda y haberla llevado a la habitación donde tuvo lugar la penetración, sin embargo, afirma que las relaciones sexuales mantenidas fueron consentidas y que cuando ella le dijo que parará paró. Por lo que la defensa infiere que si se lo hubiese dicho antes también lo habría hecho.

Sin embargo, esta versión de los hechos resulta menos creíble que la de la víctima, no solo porque se contradice: en Comisaria dice que cuando estaban en el salón ella le dijo que no quería, sin embargo, en instrucción y en el acto del juicio dice que no, para finalmente reconocer que sí, sino porque, en todo caso, su versión de los hechos entra en contradicción con los whatsapp que él envió. Whatsapp que por mucho que pretenda justificar la defensa diciendo que le pidió disculpas porque se sintió cómplice de la infidelidad, ello es una hipótesis, pero mucho menos lógica y probable que la mantenida por la denunciante.

Y finalmente, tampoco le resta valor a su versión el hecho afirmado por la defensa de que el acusado paró antes de terminar las relaciones sexuales, sin llegar a eyacular, y si lo hizo en ese momento, que es el más álgido, con mayor motivo si se lo hubiera dicho antes así lo habría hecho. Sin embargo, la denunciante no dice que los hechos ocurrieran de esa manera, lo que verbaliza es que tras introducirle el pene en la vagina ella le dijo varias veces que parara, sin que él le hiciese caso, es más, le dijo que le dejara terminar, y finalmente se retiró. Y aunque es cierto que no eyaculó porque no se ha detectado esperma en la vagina tras el examen en el instituto de toxicología de los restos biológicos hallados, ello no conduce necesariamente a la conclusión que pretende la defensa, porque bien hacer caso a sus peticiones ante su insistencia, o como también dijo él, porque tardaba en eyacular, y decidió no seguir intentándolo.

Por consiguiente, a tenor de lo expuesto, la declaración de la víctima deviene en prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia que amparaba al acusado.

SEXTO.- Determinados los hechos en los términos expuestos, la siguiente cuestión a tratar es su encaje en la norma penal, que como ya adelantábamos, la Sala considera que son constitutivos de un delito de abusos sexuales tipificado en el artículo 181.1 y 4 del C.P.

A modo de pórtico o preámbulo, antes de adentrarnos en el examen de este tipo penal, queremos hacer unas consideraciones en relación a la tipificación de los delitos contra la libertad sexual en nuestro código penal a la fecha de los hechos, y traemos a colación la sentencia del T.S. de fecha 24 de abril de 2019 :

La nueva catalogación jurídico-penal de los delitos contra la libertad sexual que se diseña en el Código Penal de 1995, ha producido cierta confusión que en palabras de la STS 355/2015, de 28 mayo , debe ponerse de manifiesto en que 'el error procede de la confusión de identificar la agresión sexual con el antiguo delito de violación, es decir con la concurrencia de penetración, y no como sucede en el modelo de tipificación actual, con la concurrencia de violencia o intimidación. Por ello es procedente recalcar, para evitar la reiteración de estos errores, que en el modelo actual de tipificación penal de los delitos contra la libertad sexual, la diferencia entre los tipos de abuso sexual y los más graves de agresión sexual, no consiste en la concurrencia de acceso carnal, sino en la utilización de violencia o intimidación'.

El Código Penal distingue en el Título VIII del Libro II, en los capítulos primero y segundo, entre los delitos de agresiones sexuales y los delitos de abusos sexuales. La diferencia radica, como se acaba de señalar, en utilizar violencia o intimidación en los primeros (art. 178 ), y no mediar consentimiento en los segundos (art. 181).

Así dice el artículo 178 del C.P.: '.El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años.

Y en el artículo 179 del C.P. se dispone: ' Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a 12 años.

En el artículo 181 del C.P reza:

'1.El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

2.A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

3.La misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

4.En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años.

5.Las penas señaladas en este artículo se impondrán en su mitad superior si concurriere la circunstancia 3.ª o la 4.ª , de las previstas en el apartado 1 del artículo 180 de este Código.'

La cuestión es, pues, determinar si los hechos anteriormente expuestos como probados son constitutivos de una agresión sexual porque media violencia ( no se plantea la intimidación) para doblegar la voluntad de su víctima, como entienden las acusaciones, o solo ante un abuso porque la relación no fue consentida pero sin la utilización de dicha circunstancia.

A tal fin lo primero que debemos hacer es fijar qué debe entenderse por violencia, y en este sentido dice la Sentencia del T.S. de fecha 14 de octubre de 2019:

'Es pacífica la jurisprudencia de esta Sala en señalar que por violencia debemos entender el empleo de la fuerza física, concebida como equivalente a acometimiento, coacción o imposición material, lo que implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones o desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( SSTS 1145/1998, de 7 de octubre ; 1546/2002, de 23 de septiembre o 373/2008, de 24 de junio , entre muchas otras). A diferencia de la intimidación que -como indica el recurso- es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre () ) y debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado....

En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas.'

Proyectada la jurisprudencia expuesta sobre el presente caso, la Sala no considera que la violencia que el acusado ejerció sobre la víctima sea suficiente para calificar los hechos de agresión y no de abuso sexual.

En efecto, la denunciante dice que cuando se levantó del salón para marcharse, porque no quería que la besara y tener relaciones sexuales con él, la cogió con sus brazos por la espalda y la condujo a la habitación echándola en la cama, donde le sujetó los brazos arriba con una mano, le quitó las bragas y la penetró. Sin embargo, sin cuestionar que ello fuera así, la duda que le surge a la Sala es si esa conducta puede integrar el concepto de violencia exigible en el tipo penal, por cuanto la víctima no concretó ni expuso con precisión y detalle qué actos concretos de fuerza ejerció sobre ella para doblegar su voluntad. Así, aunque no se precisa que sea irresistible, criterio ya superado, lo que sí se exige es que sea eficaz y de suficiente entidad objetiva, lo que atiende a las características de la acción, como subjetiva en atención a las circunstancias de la víctima, y todo ello puesto en relación con las condiciones concretas que rodean al caso. Es decir, no basta solo la conducta del acusado para examinar si existió violencia, sino que también hay que tener en cuenta las circunstancias que rodean la acción. Y son, precisamente, esas circunstancias concretas lo que nos lleva a descartarla, pues, aunque no es exigible, como hemos dicho, que sea irresistible y que llegue a causar lesiones, si atendemos al caso concreto, en el que ambos se conocían, habían mantenido relaciones sexuales con anterioridad, la víctima no le tenía miedo, conocía la casa en la que estaban porque en otras ocasiones había estado allí, la complexión física entre uno y otro no era desproporcionada, de manera que todo ello hace exigible que para doblegar la voluntad de la denunciante se precisara una violencia más allá de los actos imprecisos que describe, actos que no dejaron ninguna señal en su cuerpo, por lo que ese forcejeo al que hace referencia la denunciante en un momento de la declaración sin concreción alguna, es más propio de una negativa al acto, encuadrable en la falta de consentimiento, que en una violencia suficiente, eficaz e idónea para doblegar su voluntad. Pensemos que la propia víctima le llama abusador.

Por consiguiente, existen dudas acerca de si la violencia empleada fue suficiente, en atención a todas las circunstancias que circundan los hechos, para doblegar su voluntad, y ante la duda, no podemos tener por acreditada la existencia de dicha circunstancia.

En definitiva, no ha resultado acreditada la concurrencia de violencia o intimidación, lo que determina su absolución por la agresión sexual y la calificación de la conducta como delito de abuso sexual, puesto que lo que sí ha resultado probado es que el acceso carnal se llevó a cabo sin la voluntad de la denunciante.

La conclusión anterior nos lleva a adentrarnos en el tipo penal de abusos sexuales.

En relación a este tipo penal la Jurisprudencia ha venido señalando como requisitos del abuso sexual los siguientes:

(1) un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, cuya variedad es múltiple, incluyéndose, con distinta significación punitiva, el acceso carnal;

(2) ese elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, y

(3) un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual.

En el delito de abusos sexuales la acción típica ha de llevarse a cabo sin violencia o intimidación, ya que éste es el elemento diferenciador con la agresión sexual, como hemos visto.

Pues bien, la conducta protagonizada por el acusado consistente en la introducción del miembro viril en la vagina de la denunciante, sin su consentimiento, y con un evidente ánimo libidinoso, tiene su subsunción penal en el referido tipo de abusos sexuales del artículo 181.1 y 4 del C.P.

Por último, en relación a este delito, es cierto que ni el Mº Fiscal ni la acusación particular han acusado por el mismo, ahora bien, aun así no se produce vulneración del principio acusatorio porque ninguna indefensión se le produce a la parte, toda vez que se trata de delitos homogéneos, que vulneran el mismo bien jurídico protegido por la norma penal, se castiga con pena menor y todos los elementos que lo integran y configuran están también en el delito de agresión sexual.

A este respecto dice la reciente sentencia del T.S. de fecha 4 de marzo de 2019:

'Sobre los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la defensa en relación con el principio acusatorio en el ámbito de los juicios penales, argumenta el Tribunal Constitucional en su sentencia 347/2006, de 11 de diciembre () (doctrina reiterada en SSTC 155/2009, de 25-6 () ; y 198/2009, de 28-9 ), que 'nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio. A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas, y se refiere no solamente a la primera instancia, sino también a la fase de apelación ( SSTC 12/1981, de 12 de abril ; 104/1986, de 17 de julio ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre () ; y 33/2003, de 13 de diciembre ).

La razón es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo () ; 17/1988, de 16 de febrero () ; y 95/1995, de 19 de junio () ).

En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de diciembre ) ). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( SSTC 10/1988, de 1 de febrero () ; 225/1997, de 15 de diciembre () ; 302/2000, de 11 de diciembre () ; y la ya citada 228/2002 ).

Por lo que se refiere a la calificación jurídica, el Juzgador está vinculado también a la sustentada por la o las acusaciones. Ciertamente, hemos afirmado que el Juez puede condenar por un delito distinto que el sostenido por la acusación o acusaciones siempre y cuando se trate de un delito homogéneo con el que fue objeto de acusación y siempre y cuando no implique una pena de superior gravedad. Pero, en todo caso, como límite infranqueable en el momento de dictar Sentencia, al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayor que la que corresponda a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado'.

Expresamente la sentencia del T.S. de fecha 3 de octubre de 2008:

'el delito de violación, como modalidad más grave del de agresiones sexuales ( arts. 178 a 180 CP ), a los efectos del principio acusatorio que estamos examinando, es un delito homogéneo respecto del de abusos sexuales de los arts. 181 y 182, porque quien acusa por aquel delito más grave, en los elementos de su acusación está imputando al autor de la infracción todos aquellos elementos que integran este último que es de la misma clase y características, aunque más leve ya que no requiere violencia ni intimidación, sino solo ausencia de consentimiento; algo semejante a la que hay entre un hurto y un robo'.

SEPTIMO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor Edemiro, por su participación material y directa en los mismos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del C.P.

OCTAVO.- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el Mº Fiscal se solicita la aplicación de la agravante de parentesco, artículo 23 del C.P., y la agravante de género prevista en el artículo 22.4 del C.P. y por la defensa se interesa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, artículo 21.6 del C.P.

A. En lo atinente a la agravante de parentesco, la Sala no la considera aplicable en el presente supuesto al no concurrir los presupuestos configuradores de la misma.

En efecto, su tenor literal impide ya su aplicación. Dice así el artículo 23 del C.P. 'Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente.'

De su redacción se desprende que la víctima debe ser cónyuge o persona que se encuentre ligada por análoga relación de afectividad, y en el presente caso ni eran matrimonio ni la relación que les unía era análoga al mismo, en este sentido ambos reconocen que tuvieron una relación afectiva, que duró dos o tres meses sin convivencia, que después cesó, siguieron llevándose bien y manteniendo relaciones sexuales, pero esa relación ni tenía las notas de permanencia, de estabilidad ni de convivencia para calificarla de 'análoga al matrimonio'

En este sentido dice, por ejemplo la sentencia del T.S. de fecha 10 de febrero de 2016: 'Esta amplitud, y doble bilateralidad, hacen improcedente extender con carácter general a las relaciones ordinarias de noviazgo, de escasa duración y sin convivencia, la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco, que además permanecería vigente incluso después de que la relación se hubiese extinguido. Prueba de ello es que el propio Legislador diferencia el ámbito de la agravación para las personas ligadas por una relación análoga de afectividad a la matrimonial, entre el art 23 (circunstancia mixta de parentesco) y el art 153 y concordantes (violencia de género), extendiendo expresamente la agravación a supuestos de ausencia de convivencia en el art 153 y concordantes, y omitiendo esta extensión en el art 23, mientras que en la circunstancia mixta del art. 23 se exige una estabilidad de la relación, que se omite en el art. 153 y concordantes, para la violencia de género.

En definitiva, no cabe extender por analogía el concepto de relaciones de análoga afectividad del art 153, y concordantes, al art 23, porque constituiría una aplicación analógica de la norma, en contra del reo, prohibida por el principio de legalidad. No tendría sentido que el Legislador ampliase expresamente la aplicación de la agravación de género a las relaciones 'sin convivencia' en el art 153, y por vía jurisprudencial extendiésemos esta amplitud, en perjuicio del reo, a la circunstancia mixta de parentesco en los supuestos de relaciones análogas a la matrimonial, cuando el Legislador, pudiendo hacerlo, no ha incluido expresamente la ausencia de convivencia en el art 23 que regula esta circunstancia. Tampoco debemos desconocer que el Legislador ha prescindido de la exigencia de 'estabilidad' de la relación análoga a la matrimonial en el art 153, y en sus concordantes, pero la mantiene en el art 23, al establecer los requisitos de aplicación de la circunstancia mixta de parentesco. En consecuencia, una relación de noviazgo de unos cuantos meses, sin convivencia, puede justificar la aplicación del art 153, pero no es suficiente, legalmente, para aplicar con carácter genérico la agravante de parentesco.'

B. Tampoco consideramos de aplicación la agravante de género, artículo 22.4 del C.P.

Dicho precepto considera una circunstancia agravante cometer el delito por motivos de discriminación por razones de género.

Es cierto que la no aplicación de esta agravante al caso que nos ocupa es mucho más discutible que la anterior, pero tampoco puede desconocerse que no es de estimación automática en todos los supuestos de atentando contra la libertad sexual de un hombre a una mujer, precisa de un elemento subjetivo: cometer el delito con el motivo o móvil de discriminación basado en la dominación del hombre sobre la mujer, considerándola inferior, despreciando su derecho a la igualdad.

La jurisprudencia, en la STS de 20 de julio de 2021, recuerda la jurisprudencia sobre la materia contenida en las Sentencias 707/2018, de 15 de enero de 2019, 420/2018 y 565/2018, según la cual: '... la circunstancia modificativa es aplicable en todos aquellos supuestos en los que, no estando expresamente contemplado en la descripción típica, se actúa con motivos o móviles de discriminación basados en la dominación del hombre sobre la mujer, por considerarla el autor un ser inferior, despreciando y vulnerando su derecho a la igualdad. Basta esa manifestación objetiva de discriminación para resultar aplicable la agravante genérica, siempre que, como elemento subjetivo exigible, el sujeto activo tenga consciencia de tal desprecio y acompañe ese conocimiento a la voluntad de cometer el delito ( STS 99/2019, de 26 de febrero ).'

Añade la referida sentencia que: 'El legislador ha excluido que los ataques a la libertad sexual de una mujer sean siempre y por sí mismos merecedores de una mayor punición, a diferencia de la opción punitiva plasmada en el artículo 153 del Código Penal . En todo caso, tampoco desatiende que en las relaciones sexuales se manifiestan frecuentemente los estereotipos de género que cosifican a la mujer y la relegan al papel de mero instrumento de placer. Decíamos en nuestra sentencia 444/2020, de 14 de septiembre : 'El de las relaciones sexuales es claramente uno de estos ámbitos en el que tradicionalmente han operado marcados estereotipos de género que relegaban a la mujer a la procreación, o a la condición de mero objeto de placer. Ahora bien, no todo delito contra la libertad sexual perpetrado por un varón sobre una mujer será tributario de la agravación, pues además de ese ámbito relacional es necesario que las circunstancias que rodean los hechos, revelen que se trata de un acto de dominio machista'.

A esta realidad es a la que hace frente la agravación que contemplamos, si bien se muestra particularmente resbaladiza y compleja la tarea de definir cuándo la violación de una mujer está acompañada de la agravación de género, por acumularse en unos mismos hechos la transgresión de su libertad sexual y un móvil basado en la dominación del hombre sobre la mujer, por considerarla el autor un ser inferior, despreciando y vulnerando su derecho a la igualdad.'

En el presente caso, a nuestro juicio, de la prueba practicada no se aprecia con claridad que concurra ese factor de dominación, de desprecio del varón a la igualdad de la mujer.

La relación sentimental había terminado, pero ellos seguían viéndose, eran amigos y mantenían relaciones sexuales, y es más, al acusado le seguía gustando, atrayendo, quería seguir con ella, y de alguna manera, como él dice en los whatsapp, la quería.

Pues bien, partiendo de estos sentimientos que albergaba el acusado respecto de la víctima, la noche de autos ésta le llama por teléfono para quedar con él y termina recogiéndola para llevarla a su casa y para hablar, acabando en una casa del acusado, a la que iban para mantener relaciones sexuales, y aunque ella en principio no quiere ir allí, termina accediendo. Una vez en el lugar al que van, es cierto para hablar, se sientan en el sofá y ella pone sus piernas sobre las del acusado y éste empieza a tocarla y a besarla, desencadenándose la situación en los hechos ya relatados.

Pues bien, teniendo en cuenta los sentimiento del acusado sobre la víctima y del contexto y situación en la que se producen los hechos, no se aprecia que las relaciones sexuales, que finalmente le impuso el acusado a la denunciante, fueran como consecuencia de una manifestación de dominación sobre ella por el hecho de ser mujer, sino que llevó a cabo el acto sexual simplemente porque le gustaba, porque quería estar con ella, sin refrenar sus impulsos sexuales. Es cierto que no respetó su voluntad contraria al acto, pero esa falta de consentimiento es lo que da lugar al delito, pero no a la agravante interesada al no apreciar en su conducta ningún ánimo más allá de satisfacer sus deseos sexuales con la persona que le atraía, le gustaba, como había hecho en otras ocasiones.

Es más, su conducta posterior al hecho es ilustrativa, así dice en los whatsapp ' ya se que dijimos de hablar, pero eres irresistiblemente preciosa y anhelaba tus besos, tus piernas, tu tacto.' ' esta noche me has vuelto a convertir en el hombre mas afortunado del mundo, te quiero, lo sabes, de un modo u otro te quiero y te seguiré queriendo' ' me tendrás siempre, y no quiero apartarte de mi vida. Me gusta estar contigo y lo sabes' ' lo siento.'

Por consiguiente, la Sala tiene dudas de que en este caso exista ese elemento subjetivo que precisa la referida agravante, y ante la duda no cabe sino aplicar el principio in dubio pro reo.

C. Tampoco concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que invoca la defensa.

En cuanto a las dilaciones indebidas, la jurisprudencia ha venido señalando que la dilación indebida para ser considerada como tal debe ser procesalmente injustificada, extraordinaria, no imputable al inculpado y desproporcionada con la complejidad de la causa.

Una vez establecida por el legislador su configuración legal debemos prestar atención a los requisitos contenidos en la circunstancia 21.6 del Código Penal, que reproduce lo señalado por nuestra Jurisprudencia para apreciarla como analógica.

De conformidad con la STS 496/16 de 9 de junio , en que se realiza un análisis de la jurisprudencia dictada al respecto de esta atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación son los siguientes:

1) que la dilación sea indebida;

2) que sea extraordinaria;

3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues, aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

La dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.'

Partiendo de estos presupuestos, debemos fijar los hitos procesales más importantes que nos llevan a su desestimación.

Así, el día 1 de julio de 2018 se incoó el procedimiento, en fecha 16 de febrero de 2021 se acordó la transformación de las diligencias previas en sumario y se acordó la conclusión del mismo en fecha 25 de enero de 2022, remitiéndolo a esta Audiencia y acordando la confirmación de la conclusión del sumario en fecha 18 de marzo de 2022.

Pues bien, es obvio que en el órgano de enjuiciamiento no ha existido paralización relevante alguna, pero tampoco puede entenderse que hayan existido dilaciones extraordinarias en la fase de instrucción, habida cuenta que se ha precisado de varios informes a practicar por el Instituto de toxicología, con la tardanza que los mismos implican.

Por consiguiente, no se aprecia ninguna dilación extraordinaria e indebida que determine la aplicación de la referida atenuante.

NOVENO.- En cuanto a la pena a imponer debemos partir del marco siguiente:

El artículo 181.1 y 4 del C.P. castiga la conducta con la pena de prisión de cuatro a diez años. Y como quiera que no concurren circunstancias agravantes ni atenuantes, a tenor del artículo 66.1.6ª, la pena se impondrá en la extensión que se estime adecuada teniendo en cuenta las circunstancias personales del autor y a la mayor o menor gravedad del hecho. Circunstancias que, como dice el T.S. de fecha 26 de marzo de 2019 : 'En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

En lo relativo a la gravedad del hecho no es la gravedad del delito, que ya ha sido contemplada por el Legislador para la determinación de la pena básica, sino la valoración de aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando.

Considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá: a) De la intensidad del dolo (directo o eventual); b) De las circunstancias concurrentes, que, sin ser atenuantes o agravantes, puedan modificar el desvalor de la acción o el desvalor del resultado; c) De la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta y d) Habrá de tenerse en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.'

Pues bien, a tenor de estos parámetros, consideramos que la dosimetría concreta de la pena a imponer debe ser en su mitad inferior, y dentro de esta, la mínima, esto es, cuatro años, en atención, precisamente, a las circunstancias concurrentes: al tratarse de un abuso entre dos personas que habían tenido relaciones sexuales con anterioridad, que el encuentro se produjo a instancias de la denunciante y que el denunciado le pidió disculpas por lo ocurrido.

Igualmente, y de conformidad con los artículos 57 y 48 del C.P, procede imponer al acusado la prohibición de aproximación a menos de 300 metros y comunicación con la víctima por cualquier medio o procedimiento, durante cinco años .

A tenor de lo dispuesto en el artículo 192.1 in fine del C.P. consideramos que tratándose de un delincuente primario, y en el que no se advierte peligrosidad a la vista de cómo ocurrieron los hechos, no se le debe imponer la medida de libertad vigilada.

DÉCIMO.-Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y debe reparar los daños y perjuicios causados ( arts. 109 y 116 C.P.) incluida la indemnización por el daño o perjuicio moral ( art. 110-3º C.P.) que pudiera haberse irrogado.

En el presente supuesto la víctima ha renunciado a las indemnizaciones que le pudieran corresponder por estos hechos, por lo que no procede condenar al acusado al pago de la responsabilidad civil.

DECIMO PRIMERO.- Por mandato del artículo 123 del C.Penal y 240 y ss de nuestra Ley Adjetiva , las costas procesales deben ser impuestas a los declarados criminalmente responsables de un delito. Costas en las que se incluyen las de la acusación particular. La Sentencia del T.S. de 3 de febrero de 2014 'trae a colación la reiterada jurisprudencia que señala que la regla general es esa inclusión que solo decae cuando la intervención de la acusación haya sido perturbadora o sus pretensiones hayan sido manifiestamente heterogéneas con las acogidas en la sentencia .'

VISTOS, además de los citados, los artículos 1, 3, 6, 12, 14, 19, 23, 27, 29, 35, 47, 49, 58, 61, 63, 67, 72, 78, 82, 91, 103, 106, 109, y 110 del Código Penal y los Art

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Edemiro como autor responsable de un delito de abusos sexuales en su modalidad agravada de acceso carnal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la prohibición de aproximación a la víctima a su domicilio o lugares donde se encuentre o frecuente a una distancia inferior a 300 metros, así como comunicar con ella mediante cualquier medio o procedimiento, todo ello durante cinco años.

También se le condena al pago de las costas procesales incluídas las de la acusación particular.

Se le absuelve del delito de agresión sexual del que venía acusado.

Contra la presente resolución cabe interponer Recurso de Apelación para ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los diez días siguientes a la notificación.

Notifíquese esta Resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/85 de 1º de Julio.

Así, por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.