Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA, SECCIÓN SEPTIMA, MELILLA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
EDIF. V CENTENARIO. TORRE NORTE. PLAZA DEL MAR . 2ª PLANTA.
Teléfono: 952698926/27
Correo electrónico: audiencia.S7.melilla@justicia.es
Equipo/usuario: EQP
Modelo: 213100
N.I.G.: 52001 41 2 2015 0001643
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000026 /2021RP6-21/21
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de MELILLA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000252 /2020
Delito: CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO
Recurrente: Emilio, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN GONZALEZ DEL REY,
Abogado/a: D/Dª SALOMÓN SERFATY BITTÁN,
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA N. 53/21
ILTMOS. SRES
Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
Presidente
Don MIGUEL ÁNGEL TORRES SEGURA
Don MIGUEL ÁNGEL GARCÍA GUTIÉRREZ
Magistrados
Melilla, a 19 de noviembre de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación por esta Sección séptima de la Audiencia Provincial de Málaga los autos de Procedimiento Abreviado número 252/20 procedentes del Juzgado de lo Penal 1 de Melilla seguidos por delito contra la ordenación del territorio seguidos contra Emilio, representado por la Procuradora Doña María del Carmen González del Rey y defendido por el letrado Don Salomon Serfaty Bittan, resultando el resto de los datos identificativos de los nombrados del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto, se tiene por reproducido en ésta habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento dictó sentencia en fecha 22 de junio del presente año, considerando probado que:
'Ha quedado acreditado que el acusado D. Emilio adquirió mediante subasta ante el Juzgado de lo Social en autos de ejecución de títulos judiciales 86/2011 la finca con referencia catastral NUM000 ' DIRECCION000' sita en Polígono NUM001 parcela NUM002 (según referencia catastral) mediante Decreto del LAJ de fecha 30 de enero de 2013.
Dicha finca está clasificada como suelo NO URBANIZABLE, según el Instrumento de Ordenación PGOU 1995 (modificación 2003) con limitaciones singulares según las Leyes sectoriales (Aeropuerto, Costas, Cauces, Defensa, Cultura). La finca es colindante a la frontera por lo se encuentra afectada por las leyes sectoriales de defensa.
En dicha parcela existía una planta de producción de hormigón, actividad que se autorizó a pesar de la calificación urbanística por motivos de interés público o social por la autoridad administrativa competente (Acuerdo de la asamblea de la Ciudad Autónoma de melilla de fecha 16/1/2009 por diez años), que era gestionada por la empresa HERMANOS MARMOLEJO S.L. Dicha parcela para el ejercicio de la actividad tenía una nave cubierta anexa a la planta de producción que servía de taller de camiones y varias dependencias cerradas con muros sin cubiertas para el almacenamiento de materiales.
Con fecha 10/4/14 el acusado solicitó y pagó la tasa correspondiente al Ilmo. Ayuntamiento de Melilla por licencia de obras menor para 'sustitución de vallado y enfoscado' (exp. nº NUM003) que fue archivado por caducidad al no subsanarse por el acusado las deficiencias técnicas apreciadas en la documentación técnica aportada.
Por parte de la consejería de fomento de la ciudad autónoma de melilla se incoaron dos expedientes de reposición nº NUM004 y NUM005 en relación con la construcción de una caseta de mampostería y elevación del muro entre 1 y 2 metres, y la construcción de un vallado me 3 metros de alto respectivamente.
Con fecha 9/11/2013 den cumplimiento de orden de la autoridad administrativa se procedió al precinto de la obra, que no fue cumplido procediéndose posteriormente con fecha febrero de 2014 a un nuevo precinto de las obras de ampliación de las anteriores.
A los dos expedientes mencionados se acumularon otros dos en los que se acordó la retirada total de los vallados instalados, demolición de la caseta de mampostería instalada, así como el desmontaje de las cubiertas aéreas instaladas.
En el momento de la inspección e incoación del atestado se presentan en la parcela 4 naves con paredes de mampostería de 15x7 metros de base y 3 metros de altura, 4 naves con paredes de mampostería de 10x5 metros de base y 3 metros de altura, y un muro de mampostería en V de 7x2 metros.'
finalizó con fallo que establece:
'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Emilio como autor penalmente responsable de un delito sobre la ordenación del territorio del art. 319.2 CP , sin concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, doce meses de multa a razón de seis euros de cuota diaria ( 2.160 €) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del C.P . e inhabilitación especial para profesión u oficio relacionado con la construcción durante un año; así como al pago de las costas procesales que se hayan producido.
Se condena a D. Emilio a indemnizar a la Consejería de Fomento de la Ciudad Autónoma de Melilla en la cuantía de 38.312,40 €, correspondiente al coste de reposición de la legalidad urbanística, más los intereses legales ( art. 1108y 1109 CC) e intereses de mora procesal ( art. 576LEC)'
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por la Procuradora Doña María del Carmen González del Rey en nombre y representación del acusado, recurso al que se ha opuesto el Ministerio Fiscal.
TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.
CUARTO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.
QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.
Es ponente el Iltmo. Sr. Miguel Ángel Torres Segura.
Fundamentos
Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.
PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia que condena a Emilio como autor de un delito contra la ordenación del territorio por haber llevado a cabo sobre la finca con referencia catastral NUM000 ' DIRECCION000' sita en Polígono NUM001 parcela NUM002, adquirida mediante Decreto del LAJ de fecha 30 de enero de 2.013 del Juzgado de lo Social en autos de ejecución de títulos judiciales 86/2011, diversas construcciones, en concreto 4 naves con paredes de mampostería de 15x7 metros de base y 3 metros de altura, 4 naves con paredes de mampostería de 10x5 metros de base y 3 metros de altura, y un muro de mampostería en V de 7x2 metros, estando la finca clasificada como suelo no urbanizable y por lo tanto, dichas construcciones no podían llevarse a cabo en la misma, desde el punto de vista legal.
El recurso se articula por medio de seis motivos concretos, si bien, en muchos casos, los límites entre cada uno de los mismos no resultan tal diáfanos y en muchos casos, a partir de la descripción del concreto motivo en la alegación primera, luego, en muchos casos, cada uno de los mismos discurre por cauces diferentes a los anunciados.
Así, como 'antecedentes jurídicos', se menciona en primer lugar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no haberse practicado prueba que acredite la culpabilidad del acusado, con inaplicación del principio 'in dubio pro reo'. En realidad, en la alegación segunda, al desarrollar este argumento, se viene a decir que no se habría acreditado que haya sido el acusado el que haya llevado a cabo las edificaciones supuestamente ilegales.
La segunda alegación en los antecedentes es el error en la apreciación de la prueba no concurriendo los requisitos subjetivos ni objetivos del delito contra la ordenación del territorio, lo que se desarrollaría en la alegación tercera como error en la valoración de la prueba por existir una nula afección para el bien jurídico protegido por la norma penal, el artículo 319.2 del Código Penal.
El 'antecedente jurídico' tercero habla de errónea aplicación en la valoración de la prueba, por ausencia de dolo en la actuación del acusado, con apreciación de error de prohibición, lo que se desarrolla en la alegación segunda como vulneración del artículo 319.2 por inexistencia del elemento subjetivo, ausencia de dolo.
La cuarta alegación se refiere a la inaplicación del principio de intervención mínima del derecho penal.
En quinto lugar, se denuncia que no se haya aplicado la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal.
Finalmente, se denuncia la infracción del artículo 109 de la L.E.Cr. al condenar al pago de la indemnización a favor de la Ciudad autónoma, que no es parte en la causa, sin que se haya acordado la demolición.
Por razones sistemáticas, lo procedente es comenzar realizando el juicio de tipicidad, es decir, si los hechos objeto de acusación y condena se pueden incardinar en el delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.2 del Código Penal, si concurren sus elementos objetivos y subjetivos, para luego realizar el juicio de autoría, es decir, si fue el acusado el que llevó a cabo las obras supuestamente ilegales, analizando a continuación si pudo sufrir error de prohibición, para luego valorar si resulta aplicable el principio de intervención mínima y en el caso de que se mantenga que los hechos son constitutivos de delito y que el acusado es el autor del mismo, será el momento, finalmente, de valorar si concurre la atenuante de dilaciones indebidas y finalmente, si resulta acertada la indemnización a favor de la Ciudad Autónoma.
Como establece la Sala II del Tribunal Supremo en la sentencia 1.250/01 de 26 de junio , 'los delitos urbanísticos tipificados en el Código Penal tienen su fundamento en el art. 45.3 de la Constitución que prevé el establecimiento de sanciones penales para quienes agredan los recursos naturales y por ello el bien jurídico protegido de esos delitos no es tanto la normativa urbanística como el valor material de la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de 'utilización racional del suelo orientada a los intereses generales' y la filosofía que emana de la norma constitucional es la de castigar las conductas objetivamente más graves que ocasionen consecuencias verdaderamente trascendentes y dañosas para la ordenación del territorio'.
Por su parte, la sentencia de la Sala II número 335/09 de 6 de abril , en relación con el delito del artículo 319 del Código Penal, establece que 'en el derecho actual nadie pone en duda que las leyes relativas a esta materia (ordenación del territorio) responden a una necesidad de los tiempos que vivimos, pues no sería concebible hoy en un Estado de Derecho en el que estuviera permitido que cualquiera pudiera construir o realizar obras en cualquier clase de terreno conforme a su sola voluntad. El respeto de esas normas se encuentra en la línea de unos intereses públicos que han de tener prioridad sobre los meramente privados.
En concreto, el artículo 319.2 del Código Penalcastiga con pena 'de prisión de uno a tres años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable'. Este artículo delimita su ámbito de aplicación con los siguientes condicionantes: a) La construcción o edificación ha de ser 'no autorizable' (es decir, que no se incluyen las obras, construcciones y edificaciones en lugar prohibido y no autorizado pero que sean susceptibles de legalización). b) El suelo sobre el que se edifica ha de ser 'no urbanizable' (es decir los terrenos que el plan general no incluya como suelo urbano o urbanizable).
SEGUNDO.- La primera cuestión a analizar es si nos encontramos ante una obra, construcción, edificación no autorizada, no autorizable y no legalizable, llevada a cabo en suelo no urbanizable, cuestión que el recurso analiza de pasada. La sentencia recurrida dedica su fundamento de derecho primero a analizar con gran extensión, profundidad y rigor la naturaleza del suelo en que se llevaron a cabo las obras y la naturaleza de las mismas, concluyendo, sin margen para la duda, que nos encontramos ante suelo no urbanizable, que se han llevado a cabo sin licencia, que no se podían realizar en la parcela atendiendo a la naturaleza de los terrenos, que las obras realizadas no pueden considerarse como de rehabilitación o consolidación y que se han construido varias naves, poniéndoles a las mismas una cubierta de mampostería y la construcción y elevación del muro.
La sentencia considera que nos encontramos ante suelo rústico no urbanizable, conforme al PGOU 1.995 (modificación 2.003) con limitaciones singulares al ser colindante a la frontera por lo que se verá afectada por las leyes sectoriales de defensa), no habiéndose llevado a cabo en la parcela ninguna de las actuaciones permitidas en dicho suelo, citando de cara a justificar la naturaleza y la ilegalidad de lo construido los informes aportados en las actuaciones, las declaraciones del agente de la Guardia Civil NUM006, la declaración de la perito Doña Pilar que se ratifica igualmente en su informe junto con la del Director General de la Vivienda y Urbanismo Don Cristobal e incluso la declaración del propio testigo de la defensa Sr. Diego que era el encargado de la empresa Hermanos Marmolejo S.A.
Especialmente relevantes resultan el informe del Director General de Vivienda y Urbanismo Don Cristobal y el de la Arquitecta Municipal Doña Pilar, informes ambos ratificados en el acto de la vista y que habían sido elaborados a instancia del Juzgado de Instrucción.
El primero, obrante en los folios 539 y 540, fechado el 2 de agosto de 2.017, concluye que 'se desconocen las obras realizadas en esta finca, pero estas solo podrán ser propias o características del suelo rural o bien haber sido declaradas previamente de utilidad pública o interés social. Debe tenerse en cuenta que esta parcela esta próxima a la frontera de Melilla por lo que cualquier actividad o construcción podría interferir en el normal desarrollo de la actividad en las inmediaciones de la frontera'.
El informe, a partir de los informes de los técnicos, concluye que la parcela es suelo no urbanizable de protección común según el PGOU 1.995 (modificación 2.003) siendo la finca colindante a la frontera por lo que se verá afectada por las leyes sectoriales de defensa, estando tan solo permitidos como usos y actuaciones (normas 152 a 165) las intervenciones orientadas al mantenimiento de las actividades propias específicas del suelo rústico, para los supuestos de edificación destinadas a explotaciones agrícolas que guarden relación con la naturaleza y destino de la finca. o ejecución, entretenimiento y servicio de obras públicas, sí como la construcción de edificios e instalaciones de utilidad pública e interés social que hayan de emplazarse en medio rural, sí como instalaciones y utilizaciones de carácter puntual.
También se consideran posibles (norma 165), la edificación y construcción de instalaciones permanentes en los términos previstos en la N. 156 para uso de vivienda aislada y/o usos ligados a la agricultura equipamientos comunitarios municipales o de carácter estatal, que por razones de tamaño exijan localizarse en medio rural, instalaciones en precario o utilizaciones de carácter eventual e instalaciones o utilizaciones de carácter recreativo/deportivo.
A contrario sensu, la Norma 166 establece que 'se consideran prohibidas todas las actuaciones no previstas como posibles'. Por su parte, el artículo 13.1 de la Ley 7/2.015 de 30 de Octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana establece que en el suelo en situación rural 'las facultades del derecho de propiedad incluyen las de usar, disfrutar y disponer de los terrenos de conformidad con su naturaleza, debiendo dedicarse, dentro de los límites que dispongan las leyes y la ordenación territorial y urbanística, al uso agrícola, ganadero, forestal, cinegético o cualquier otro vinculado a la utilización racional de los recursos naturales'.
No se puede decir que las naves construidas respondan a ninguno de los usos y finalidades autorizados por la normativa.
Especialmente relevante y decisivo es el informe de la arquitecta de la Ciudad, Doña Pilar, fechado el 4 de agosto de 2.017 y que obra en los folios 342 y siguientes de las actuaciones. En el citado informe se puede leer que según el vigente plan de ordenación urbana de Melilla (PGOU-95), los terrenos están calificados como suelo no urbanizable, en el que según la norma 77, no es posible definir calificaciones de carácter urbano ni cabe aprovechamiento urbanístico.
En cuanto a la posibilidad de legalización, el informe dice que se ha podido girar visita de inspección ocular exterior, pudiendo leerse que según la perito, en cuanto al estado actual, 'desde la Cuesta de la Peseta se ha podido apreciar que las actuaciones constructivas indicadas en el informe adjunto han continuado. Asimismo, por la entrada de un vehículo por la nueva puerta sur confirmando a continuación actividades aparentemente industriales propias de suelo urbano en general, acopio de materiales en naves industriales, presencia de vehículos varios, contenedores...advirtiéndose que no se conoce se haya obtenido autorización para la inspección interior y toma de datos (medición general, fotografías).
En la página 3 del informe al pie de las dos ilustrativas fotografías que se adjuntan al mismo, se puede leer que 'se trata de actuaciones constructivas y usos industriales propios del suelo urbano previstos en el vigente Plan General para suelo clasificado como Industrial, calificación Almacenaje (norma 292 y Normas 327 y siguientes principalmente) o en el supuesto en que se esté realizando también el habitual uso de alquiler para aparcamiento y similares, uso urbano para Equipamiento Secundario (Norma 293 y 330 y ss.)
El informe es categórico y no deja lugar a dudas al decir que en consecuencia 'a efectos urbanísticos se consideran manifiestamente ilegalizables básicamente por el motivo expuesto: Actuaciones previstas para suelo urbano, recordándose que las obras y los usos a los que las mismas den lugar están ligados a efectos urbanísticos y que por tanto el vigente Plan de Ordenación Urbana de Melilla como el Real Decreto Legislativo 7/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLSRU) exigen el respeto y preservación del suelo NO URBANIZABLE (denominación PGOU-95)- RURAL (a efectos del TRLSRU). Ello sin perjuicio de otras limitaciones y restricciones en materias sectoriales concurrentes sobre este suelo ya indicadas'.
Finalmente, se dice que solo sería susceptible de obtener licencia el vallado ligero de la parcela, siempre que se obtuvieran las autorizaciones concurrentes sobre este suelo de Defensa, Delegación del Gobierno, Carreteras, Aena, etc.
En consecuencia, no podemos sino concluir que nos encontramos ante obras, construcciones y edificaciones llevadas a cabo sin contar con licencia para ello, sin disponer de autorización de otras administraciones como Defensa o Aena sobre suelo urbanizable o rústico, que nunca podrían ser autorizadas al no ser posible llevar a cabo estas construcciones en ese tipo de suelo y que por lo tanto, nunca serían legalizables, por lo que concurren todos los elementos del delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.2 del Código Penalobjeto de acusación y condena.
Decir por último, que ninguna duda existe en cuanto a los elementos del tipo de que el acusado como particular no profesional de la construcción, debe de ser considerado como promotor en el sentido del artículo 319.2, existiendo una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en este sentido recogida en las sentencias del alto Tribunal 1.250/2.001, de 26 de junio y 690/2.003, de 14 de mayo que determinan que ''será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, obras de edificación para sí o para su posterior enajenación
TERCERO.- En cuanto a la cuestión relativa a cuando se llevaron a cabo las obras que dieron lugar a la construcción de las naves y el muro ilegales, lo que es tanto como entrar a analizar si las mismas se llevaron a cabo por el acusado o ya estaban con anterioridad, a lo que se dedica el primer motivo del recurso, recordar que el delito contra la ordenación del territorio a que se refiere el artículo 319 del Código Penales un delito permanente que se consuma y se está cometiendo, hasta que no entiende finalizado el proceso constructivo en su totalidad. Por lo tanto, mientras se estén realizando obras, en el terreno que suponían la comisión de los elementos del tipo penal, el delito se sigue cometiendo.
El acusado ha negado con rotundidad haber realizado obras en la parcela, afirmando que compró la finca con la planta de hormigón y con su estado actual salvo haber cubierto una nave con una chapa. En concreto, viene a decir que lo único que ha hecho ha sido poner una chapa encima del techo de la nave, habiendo pedido licencia para ello, habiendo obtenido la misma.
Don Emilio se convirtió en propietario de la finca mediante Decreto del Juzgado de lo Social número 1 de Melilla de 30 de enero de 2.013, que figura en el folio 95 de las actuaciones. En el citado Decreto no se describe la finca ni lo que había construido sobre la misma, pero en todo caso, hay que entender que desde el Decreto y desde que tomó posesión de la misma, todos los cambios que se hayan producido en la finca, las supuestas nuevas construcciones, son responsabilidad del acusado que reconoce que su socio, que adquirió la finca con él, se marchó al extranjero.
El acusado dice que la finca estaba vallada con red metálica y en parte con el muro y además, que el suelo estaba cementado con los restos de la actividad cementera de la sociedad.
Finalmente, a preguntas del Juez de lo Penal, dice que cuando compró la finca había cuatro naves grandes del mismo tamaño y tres por la parte de debajo de la planta de hormigón. Afirma que, en realidad, pensaba poner chapa sobre las 4 naves grandes, estando las pequeñas cubiertas por la propia planta de hormigón.
El procedimiento se inicia con el atestado de la Guardia Civil fechado el 17 de febrero de 2.015, en el que se mencionan denuncias más antiguas, que dan lugar a distintos expedientes, más otras nuevas efectuadas recientemente. Así, en primer lugar, aparece el oficio de la Comandancia General de Melilla de 8 de enero de 2.013, antes de que el acusado se convirtiera en propietario de la finca, en el que se dice que se ha vallado la finca y construido la planta de tratamiento de áridos y el deposito de casetas metálicas, todo ello en Zona de Despliegue de Unidades Militares. Las fotografías que se acompañan permiten conocer su estado con el que presentaba meses después y ver si se han realizado nuevas construcciones imputables al acusado.
En el oficio de la Comandancia de 5 de noviembre (folio 17), se denuncia la construcción de una caseta de mampostería y la elevación del muro de mampostería sobre el ya construido. Las fotografías evidencian estas nuevas obras solo imputables al ahora acusado.
En oficio de 24 de enero (folio 23) la Comandancia denuncia que continúa la obra con la construcción de un vallado metálico lineal. Las fotografías acompañadas evidencian las nuevas obras.
La Dirección General de Vivienda y Urbanismo informa el 14 de marzo de 2.014, de la tramitación de los correspondientes expedientes de reposición de la legalidad urbanística, iniciados a raíz de las denuncias de la Comandancia de defensa.
Especialmente relevantes son las fotografías de Google Earth que figuran como apéndice VI en los folios 30 y siguientes de las actuaciones. En la primera, fechada el 20 de abril de 2.014, no aparecen muchos elementos que si que están en la de 7 de octubre de 2.014, con nuevas construcciones, movimiento de terrenos y cubierta de lo que era el esbozo de una de las cuatro naves.
La misma conclusión cabe extraer de las fotografías de Google Earth que figuran como apéndice V del atestado ampliatorio de la Guardia Civil (folios 77 y siguientes), pudiendo observarse como evolucionan los trabajos desde el 4 de marzo de 2.013, 11 de agosto de 2.014 y el 9 de febrero de 2.015.
Antes se ha hecho referencia en el fundamento de derecho anterior al informe de la arquitecta de la Ciudad, Doña Pilar, fechado el 4 de agosto de 2.017 en el que se puede leer que 'las actuaciones constructivas indicadas en el informe adjunto han continuado. Asimismo, por la entrada de un vehículo por la nueva puerta sur confirmando a continuación actividades aparentemente industriales propias de suelo urbano en general, acopio de materiales en naves industriales, presencia de vehículos varios, contenedores'. También destacar las dos fotografías que se adjuntan al informe en la que se ve como los trabajos continúan.
En el mismo sentido citar el informe de la citada arquitecta en el recurso presentado por Don Emilio contra la resolución que acordaba incoar un nuevo expediente de legalidad a la parcela por la realización de obras manifiestamente ilegalizables con inmediata suspensión de la actividad, informe elaborado por Doña Pilar con fecha 4 de octubre de 2.016 y que obra en los folios 344 y siguientes de las actuaciones.
El informe recoge la orden de demolición de las cuatro naves construidas con paredes de 15x7 metros de base y 3 metros de altura con techo de placa metálico y de las cuatro naves de 10x5 y 3 metros de altura, así como la demolición del muro de mampostería.
Las dos fotografías del folio 344 vuelto, comparadas con las ortofotografías y fotos de Google Earth antes citadas muy anteriores, evidencian como se han realizado obras y se han construido varias naves en la parcela.
El informe, en el folio 345 vuelto, recoge expresamente que las actuaciones constructivas documentadas continúan, lo que no admite la menor duda.
La perito, ha ratificado en juico sus informes, declarando que lo construido era ilegal y no legalizable, que vio que los trabajos continuaban cuando pudo ver la finca desde su exterior, desde la Cuesta de la Peseta y que las ortofotografías de 2.014, obrantes en los autos, permiten acreditar que las obras continuaban con posterioridad.
En cuanto a los Guardias Civiles que instruyeron las diligencias, ratifican sus informes y que, a 15 de mayo de 2.014, se estaban realizando excavaciones con máquinas y preparando para hacer los muros de las naves a construir.
Don Cristobal, Director General de Vivienda y Urbanismo, ratifica su informe y además, remarca un dato muy interesante como es que el hecho de que en su día se diera a 'Hermanos Marmolejo' a realizar una actividad de explotación de hormigón, solo autorizaba a realizar esa actividad en suelo rural, pero para poder llevar a cabo construcciones, se necesitaba en todo caso solicitar y obtener la licencia correspondiente que en este caso, no consta solicita.
Finalmente, a la rotundidad de estos testigos, de las fotografías aéreas y los informes aportados, que no admiten dudas, el testimonio en cierta medida exculpatorio para el acusado de Don Diego, antiguo empleado de 'Hermanos Marmolejo', no tiene la fuerza suficiente para revocar la prueba de cargo, habiendo sido apreciada correctamente por el Juez de Instancia y que como prueba personal no puede sin más ser corregida en esta apelación, sin olvidar que el propio testigo al serle mostrada la fotografía del folio 343, reconoce que las naves techadas y con muros no existían cuando el trabajaba en la finca.
En conclusión, las obras se han desarrollado y han continuado después de que el acusado adquiriese la finca, siendo, obviamente, responsable de las mismas.
CUARTO.- En cuanto a la ausencia de dolo y la concurrencia de error de prohibición en la conducta del acusado, al que se refiere el recurso en su alegación tercera, decir que de entrada, como mantiene la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2.006 , 'la construcción de un error de prohibición en un mundo tan intercomunicado y permeable a la información, como el que vivimos, ofrece más dificultades que en otras épocas. No deja de ser una concepción teóricamente impecable, pero de complicado ajuste a la realidad. Hoy día el desconocimiento absoluto de la antijuricidad de un hecho de esta naturaleza es de difícil acreditación en el caso concreto. Existe práctica unanimidad en considerar que no se puede construir el error de prohibición sobre la base de que el sujeto no conoce, de forma pormenorizada y con detalles técnicos, la normativa que está infringiendo'.
La sentencia del Tribunal Supremo 586/2.017 , precisamente en relación con el delito del art. 319 del Código Penal, con cita de la sentencia 708/2.016 de 19 de septiembre , recoge que 'es indudable que para conocer la conciencia de la ilegalidad de un acto debe tenerse en consideración las condiciones personales del sujeto y el tema o aspecto ignorado o no conocido. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, con particular atención a la naturaleza del delito que se afirma cometido'.
Esta sentencia añade que 'es de común conocimiento que la realización de una construcción conlleva la petición de una licencia administrativa, y que las más elementales precauciones obligan a cerciorarse de la legalidad de la obra a realizar, cosa que no hizo el acusado.
Ahora bien, también esta Sala tiene dicho (S.T.S. 816/2.014, de 24 de noviembre ) que la conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Basta con saber a nivel profano que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohíben el comportamiento que él realiza. El contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las Leyes, sin mayores concreciones, sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar'
La sentencia continúa afirmando que la 'apreciación del error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor. Son fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor, según lo expuesto, las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo ( S.T.S. 482/2.007, 30 de mayo )', añadiendo que 'no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento'.
De otro lado, el error ha de demostrarse indubitada y palpablemente ( S.T.S. 123/2.001, 5 de febrero ) y como dice el propio Tribunal en sentencia de 10 de febrero de 2.005 la jurisprudencia establece que 'no basta con alegar la existencia del error sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho, de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia'.
Finalmente decir que constituye doctrina jurisprudencial consolidada ( S.T.S. de 16 de diciembre de 2.006 y 17 de octubre de 2.006 ) que no basta la mera alegación del error, sino que es necesaria su probanza por quien lo invoca y, además, es pacífico y reiterado el criterio jurisprudencial de que no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico que todo el mundo sabe y le consta que están prohibidas.
Con arreglo a esta doctrina jurisprudencial, el acusado bien podía haber salido de dudas si hubiera solicitado licencia para llevar a cabo la construcción y esperar a obtener la misma, pero en su lugar, decidió proceder sin licencia sabiendo que le iba a ser denegada. Es de general conocimiento que para realizar las obras hace falta licencia, habiendo prescindido el acusado de solicitar la misma, no actuando por error sino con mala fe.
Ningún error existe en el acusado que actúa de un modo absolutamente doloso conociendo la ilegalidad de su proceder y es más no solo realiza los trabajos sino lo que es peor, ante las denuncias, expedientes administrativos incoados y órdenes de paralización de los trabajos y de reposición de la legalidad urbanística, no cesa en sus trabajos, sino que continúa, por lo que no existe error alguno por su parte existiendo un dolo indiscutible.
QUINTO.- En la alegación tercera se hace referencia a la nula afectación para el bien jurídico protegido de lo que el acusado habría llevado a cabo, con mención al llamado principio de intervención mínima y además, tratando de explicar que no nos hallamos ante una edificación en el sentido del tipo penal, con una extensa cita de diversos ejemplos jurisprudenciales.
Nos encontramos ante una conducta por parte del acusado perfectamente incardinable en el artículo 319.2 del Código Penal, conforme a lo antes expuesto, que, a juicio del legislador, merece el reproche penal. No cabe duda de que el derecho penal es válido para sancionar conductas contrarias a las normas urbanísticas pero esas mismas acciones pueden sancionarse igualmente por vía administrativa. Como afirma la sentencia del Tribunal Supremo 1.250/2.001, de 26 de junio antes citada, 'las infracciones administrativas descritas en la norma penal deben alcanzar per se un contenido de gravedad suficiente, lo que no será fácil decidir siempre. Desde esta perspectiva la reiteración o exasperación de las conductas atentatorias contra el bien jurídico protegido por la norma penal debe alcanzar entidad suficiente para justificar su aplicación'. El propio Tribunal Supremo en sentencia de 363/06 de 28 de marzo señala que 'aun cuando generalmente coincidirá la infracción de la legalidad urbanística con la lesión del bien jurídico, dado que en un Estado de Derecho las normas deben reflejar precisamente el interés general, concretándolo en una determinada materia, en la interpretación del tipo no debe olvidarse el análisis de la conducta desde la perspectiva de la antijuridicidad material, aplicando en su caso los criterios de 'insignificancia' o 'de intervención mínima' cuando no se aprecie afectación del bien jurídico tutelado, así como el principio de proporcionalidad, por cuanto un tipo peal no puede ser un mero reforzamiento de la autoridad administrativa, sin contenido material de antijuricidad'.
En definitiva, el derecho penal solo debe intervenir en las infracciones más graves, considerando que la actuación del recurrente, llevando a cabo la construcción o continuación de los trabajos respecto de nada más y nada menos que 8 naves de grandes dimensiones y un muro, en suelo no urbanizable, sin solicitar ni obtener licencia para ello, afectando a la defensa nacional al encontrarse en zona de pista de carros y la frontera, no se trata de una mera infracción administrativa sino de algo mucho más grave que reviste entidad penal, habiéndose puesto de manifiesto que la intervención del derecho penal es necesaria en tanto la administración, no ha podido detener las obras ni impedir las mismas con sus propios medios.
Conviene citar en este sentido la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2.012 que recuerda que 'la disciplina urbanística trasciende de lo que pudiera considerarse un puro problema de construcciones y licencias a ventilar por los interesados con la administración. En el urbanismo se encierra nada más y menos, que el equilibro de las ciudades y de los núcleos de población en general y como el concepto de ciudad es abstracto, también incorpora el equilibrio físico y psíquico de las personas que en ellas viven: la armonía, la convivencia, las exigencias inexcusables de la ecología, de la naturaleza y del hombre, que tiene que coexistir buscando el ser humano el equilibrio mismo con el medio ambiente que le rodea y en el que vive. La humanidad, inmersa en sus exigencias respecto al modo de vivir de todos, al 'habitat' de cada uno, que, sin dejar de ser titular, de ese inmueble o parte de él, también afecta a todos los demás ciudadanos, ha tomado ya conciencia del problema. Todo ello exige unos planes y el sometimiento riguroso a unas normas. Con el sistema se pone en juego nuestro porvenir. Por ello es un acto muy grave que las normas que se han establecido pensando en la justicia, en la certeza y en el bien común, después, mediante actos injustos, se incumplan'.
No nos encontramos, en este caso, ante una mera infracción a la legalidad urbanística sin ante algo mucho más grave, la realización de importantes construcciones en suelo no urbanizable sin atender los requerimientos de la administración.
Por otra parte, el recurrente trata de restar importancia a lo construido, alegando, en definitiva, que no se trata de edificaciones. Toda la jurisprudencia que se cita se refiere a la redacción del artículo 319 anterior a la reforma del citado precepto realizada por la Ley 1.015, de 30 de marzo cuando se refería en su primer apartado, el relativo a suelos de especial protección, a 'construcción', en tanto que en el segundo, el relativo a suelo no urbanizable común, utiliza el término 'edificación'.
En la actualidad y las obras han continuado con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma, el artículo 319.2 se refiere a obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable, no pudiendo admitirse que erigir varias naves de grandes dimensiones, no sea una construcción.
SEXTO.- En cuanto a que se aplique la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, lo cierto es que la sentencia impone la pena mínima legal, la de un año de privación de libertad, por lo que la apreciación de la atenuante resultaría irrelevante, de modo que, si la parte pretende que se imponga la pena de 6 meses, lo que está solicitando implícitamente es que se aplique la atenuante como muy cualificada.
La sentencia del Tribunal Supremo 3 de diciembre de 2.015 , con cita de la de 21 de abril de 2.014 , con abundante cita jurisprudencial, explica que la 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional, derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable, y reaccional, traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica, la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.
La jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo, por ejemplo en la sentencia número 1.335/2.005 , tiene establecido que son varios los criterios para la concreción del concepto jurídico indeterminado de dilación indebida, tales como: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles. Pero la apreciación de esta irregularidad exige, no una alegación genérica del tiempo de tramitación del procedimiento, sino que es necesario que la parte recurrente especifique y concrete las interrupciones que haya podido sufrir esa tramitación, con expresión de los lapsos de tiempo de inactividad, todo ello con el fin de que se pueda verificar la realidad de las demoras, la entidad o gravedad de las mismas y, en su caso, si éstas estaban o no justificadas o generadas por la propia actuación de las partes procesales, sin que en el caso de autos se haya hecho esa aportación, lo que basta para la desestimación ( sentencias número 1.263/2.005, de 9 de noviembre , 1.312/2.005, de 7 de noviembre , 1.449/2.005 de 21 de noviembre de 2.005 y 1.589/2.005, de 20 de diciembre ).
La S.T.S. 585/2.015, de 5 de octubre , resalta que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas'.
La apreciación de la atenuante resulta imposible. La parte tiene la carga procesal de determinar que periodos la causa ha estado paralizada por causas imputables a la administración de justicia, lo que resalta con acierto la sentencia de instancia, no bastando con decir que la causa ha tardado seis años hasta obtener la sentencia en primera instancia, dato insuficiente, por sí solo, para apreciar la atenuante. Lo cierto es que la causa se inicia el 10 de marzo de 2.015, el ahora acusado declara el 25 de mayo de 2.017, ignorándose lo ocurrido pues la parte no lo expone, se dicta auto de Procedimiento Abreviado el 22 de junio de 2.017, se practican diligencias complementarias esenciales y se abre el Juicio Oral el 16 de enero de 2.019. Las actuaciones se remiten al Juzgado de lo Penal el 23 de noviembre, celebrándose el juicio meses después.
Con estos datos no se pueden definir las razones de que la causa se haya desarrollado en esta forma ni que sea imputable el supuesto retraso, a la administración de justicia, lo que le correspondería desarrollar y acreditar a la parte. En todo caso, se podría haber apreciado una atenuante simple pero no una muy cualificada como pretende la parte.
Como se puede leer en la sentencia de la Sala II 139/21 de 17 de febrero , 'de acuerdo con la S.T.S. de 21 de febrero de 2.011 para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, el periodo que se computa a los efectos de determinar lo extraordinario de su duración, debe ser acompañado de la valoración de 'especialmente extraordinario' o de 'superextraordinario', a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6 del Código Penal. Pues si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario'.
A continuación, se dice en la citada sentencia que Por otro lado, como explicaba también la sentencia últimamente citada: 'en algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( S.T.S. 1.224/2.009 , S.T.S. 1.356/2.009 ) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la S.T.S. 72/2.017, de 8 de febrero '.
En aplicación de esta jurisprudencia, el transcurso del plazo de cinco años desde la imputación a la sentencia, no puede dar lugar en un proceso de cierta complejidad por delito contra la ordenación del territorio, a la apreciación de la agravante como muy cualificada.
SÉPTIMO.- Por último, se cuestiona la indemnización concedida en la sentencia a favor de la Consejería de Fomento de la Ciudad Autónoma de Melilla por importe de 38.312,40 euros. El citado importe se corresponde con el presupuesto de reposición completa de lo construido recogido en el informe pericial de 4 de octubre de 2.016 elaborado por Doña Pilar obrante en el folio 346 de las actuaciones, en lo que se refiere a este particular.
La sentencia recoge que el Ministerio Fiscal no ha solicitado la demolición de lo construido, se desconoce si de forma consciente o por olvido, de modo que debe procederse al pago de la cantidad correspondiente al restablecimiento de la legalidad urbanística.
En cuanto a la demolición, el artículo 319.3 del Código Penalestablece que 'en cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe'. La demolición resulta obligada como establece la reciente sentencia del Tribunal Supremo 73/18 de 13 de enero en la que se puede leer que 'según las S.S.T.S. 443/2.013, de 22 de mayo , 529/2.012, de 21 de junio , 901/2.012, de 22 de noviembre y 816/2.014, de 24 de noviembre , la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con los arts. 109 y ss. CP relativos a la reparación del daño. Esa reparación del daño ocasionado por el delito ( arts. 109 , 110 y 112 CP ) prevista con carácter general, se revela como algo dotado de todo el sentido. Sin ello la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley. Tal debe ser la clave de lectura del art. 319.3 C.P .
La reparación en la modalidad de demolición de la construcción ha de ser, por ello, en principio, la regla. Es a lo que literalmente obligaría el art. 109 C.P . El art. 319.3 C.P . no habilita para considerar meramente opcional lo que, en principio, tiene carácter necesario. Una adecuada comprensión sistemática de la disposición nos sitúa en un marco de limitada discrecionalidad. Se permite a los tribunales modular tal deber legal en virtud de las particularidades del caso concreto, barajando criterios de proporcionalidad. Se evita la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho, pero se abre una válvula de escape para esquivar medidas desmesuradas que comportase un eventual grave perjuicio para la colectividad de regir a ultranza el imperativo de la demolición, fueran cuales fueran las circunstancias.
En principio es suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado a través de la demolición. Lo excepcional será que se aprecien circunstancias que empujen a apartarse de esa regla prioritaria. Siempre será proporcionada la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado'.
Lo procedente en este caso y lo que debió solicitar, posiblemente, el Ministerio Fiscal, era la reparación del daño mediante la demolición de lo construido, demolición que ya estaba acordada por la autoridad administrativa. En defecto de dicha solicitud, no cabe sustituir la citada demolición que puede acordarse en sentencia, por la indemnización del coste de reposición, demolición, en el expediente administrativo, en tanto la cantidad fijada no deriva del delito, sino del coste que debe afrontar la administración para demoler lo ilegalmente construido a costa del obligado a ello.
La indemnización no deriva del delito sino de la actuación administrativa. Si el Juzgado acuerda la indemnización y el condenado no la lleva a cabo, podrá acordar la ejecución subsidiaria a costa del penado, pero lo que no cabe es que la administración ejecute por su cuenta y el Juzgado, le indemnice con carácter previo.
Los órganos de la jurisdicción penal no pueden actuar como recaudadores de la administración ni es posible mezclar la actuación penal con la actuación administrativa, sin que tampoco pueda entenderse que, con el pago de dicha cantidad, de no proceder la administración a demoler, se estaría legalizando lo construido.
Una vez que no se acuerda la demolición en la sentencia al no haberse solicitado, corresponde a la administración en solitario continuar el expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística ajeno al proceso penal, por lo que el recurso debe ser estimado parcialmente, dejando sin efecto la indemnización concedida.
OCTAVO.- Conforme a los artículos 123 del Código Penaly 240 de la LECrimprocede declarar de oficio las costas procesales de esta alzada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen González del Rey en nombre y representación de Emilio contra la sentencia de fecha de 22 de junio del presente año dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta localidad, debemos dejar sin efecto la condena a indemnizar a la Consejería de Fomento de la Ciudad Autónoma de Melilla en la cuantía de 38.312,40 euros, confirmando la sentencia en todo lo demás y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación, exclusivamente por el motivo del artículo 849.1º de la LECrim, recurso que habrá de prepararse solicitando, dentro del término de 5 días contados desde la última notificación de esta resolución, el testimonio a que se refiere el artículo 855 de la misma Ley .
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se obtendrá certificación para unirla al rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
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