Sentencia Penal Nº 529/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 6/2012 de 16 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Procedimiento abreviado nº 6/12

Diligencias previas nº 1786/11 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilma. Sra. Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilma. Sra. Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

En Barcelona, a dieciséis de mayo de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público ante ÉCIMA Provincial de Barcelona la presente causa tramitada por el Procedimiento abreviado de Rodrigo , nacido el día NUM000 /1984 en Monrovia (Liberia), hijo de Samuel y de Frances, vecino de Montcada i Reixac (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el/ Sr.García Martínez y representado por el/ Sr.Menem Aventin, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ponencia del Ilmo. Sr. D. José Mª Planchat Teruel, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 CP , no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta al acusado como autor del mismo la/s pena/s de 3 años y 3 meses de prisión, interesando sus sustitución por expulsión del territorio español, y multa de 50 euros con 5 días de responsabilidad personal y costas. Comiso de sustancia y dinero.

TERCERO.- En igual trámite la defensa del acusado mostró su disconformidad con la acusación, solicitando la libre absolución por inexistencia de delito.

CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del acusado, examen de testigos, pericial y documental con el resultado que obra en el acta levantada.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

ÚNICO.- Alrededor de las 1:00 horas del día 22 de abril de 2011 el acusado Rodrigo , natural de Liberia, mayor de edad, carente de antecedentes penales y de autorización para residir en España, se encontraba en las Ramblas de Barcelona cuando acudió Arturo a su encuentro, con quien mantuvo breve conversación en las proximidades de la entrada de un lugar de ocio, para, acto seguido, hacerle entrega al mencionado dos pequeños envoltorios que de inmediato guardó Arturo recibiendo a cambio una suma indeterminada en billetes de veinte euros. Escasos momentos después, en las inmediaciones, los componentes de una dotación policial dieron el alto a Arturo , quien arrojó al suelo los dos envoltorios que acababa de comprar al acusado y que contenían un total de 0'520 gramos brutos de cocaína, netos de 0,181, con una riqueza del 63% (lo que supone 0,114 gramos de sustancia pura). Dichos funcionarios también incautaron al acusado un total de ciento cuarenta y cinco euros, dinero entre el que se encontraba el previamente recibido.

En la época de los hechos y en el mercado clandestino el precio del gramo de cocaína ascendía aproximadamente a sesenta euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368.2º párrafo del Código penal , en su modalidad de tráfico.

El Tribunal Supremo incardina sin inflexión en el tipo de injusto definido en el art. 368 CP la compraventa ilícita de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, toda vez que viene reiteradamente conceptuando el delito como de "peligro abstracto" y de "resultado cortado o consumación anticipada" ("dada la amplitud con que se describe el injusto típico que se consuma con la simple actividad, encaminada a los fines y objetivos descritos, sin necesidad de que lleguen a alcanzarse" como recuerda la STS de 20 de marzo de 2007 ), y así por todas la STS de 22 de febrero de 2007 expresa que "debemos recordar la doctrina tradicional que considera de difícil construcción las figuras imperfectas de consumación ya que se trata de un delito de consumación anticipada al momento en que se entra en posesión de la droga con una determinada finalidad". Doctrina de la que ya sentó precedente en su día

SEGUNDO.- En el acto de juicio el acusado, admitiendo su presencia en el lugar, niega tajantemente la venta de estupefaciente admitiendo que llevaba encima dinero ofreciendo, no obstante, explicación harto confusa acerca del origen de su elevada cuantía.

Es la prueba testifical la que resulta apta para la justificación del ilícito descrito en la resultancia, desbaratando a la par la versión exculpatoria del encausado. El comprador admite haber sido interceptado por los funcionarios policiales nada más adquirir la droga, siendo las declaraciones de éstos las que describen la discreta mecánica traslativa (que principió mediante contacto verbal y ulterior intercambio de sustancia por dinero).

La prueba pericial, por su parte, justifica debidamente que se trataba de cocaína, sustancia que, junto con la heroína, indefectiblemente la jurisprudencia incluye del catálogo de aquellas que causan grave daño a la salud a los efectos de su tipificación, pues como expresaba ciertamente la cocaína y la heroína son sustancias que causan grave daño a la salud, siendo reiterada y constante la doctrina jurisprudencial que así lo tiene declarado, sin que esa cualificación típica esté condicionada al examen del perjuicio concreto que una determinada dosis causa al organismo del presunto comprador. La salud está potencialmente afectada y de modo grave con tales sustancias y eso es lo que el Legislador ha tenido en cuenta al determinar la pena a imponer a los actos de tráfico de tales sustancias".

Desbaratando, por último, el alegato central de las conclusiones definitivas de la defensa del acusado debe enfatizarse que la cantidad de estupefaciente transmitida, si bien escasa, es suficiente para reconocerle potencialidad dañina a la salud pública, sirviendo al respecto cuanto el Tribunal Supremo estableció en el Pleno no jurisdiccional de (y ratificó el de 3 de febrero de 2005) como dosis mínima psicoactiva.

TERCERO.- Sentada su nocividad, esa cantidad sí debe tomarse como referente a los fines del subtipo atenuado que integró, desde el pasado 23/12/2010, la reforma por L.O. 5/2010 de 22 de junio a modo de segundo párrafo del art. 368 CP .

Establece el mismo que "los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable" (a excepción que concurra alguna de las circunstancias de los arts. 369 bis y 370, que no es decididamente aquí el caso).

Esta modalidad atenuada responde, sin duda, a la plural y constante demanda, jurisdiccional incluida, de flexibilización de los márgenes hasta entonces invariables del rigor sancionador a fin de una más adecuada proporción en el castigo de conductas que, no obstante integrarse en el tipo de injusto, resultaban a todas luces de una menor trascendencia. La dicción legal obliga a reparar en un dato objetivo (escasa entidad del hecho) y otro subjetivo (circunstancias personales del autor). Claramente se advierte que aquel primero se conectará en la inmensa mayoría de los casos con la cantidad de droga transmitida, lo que en modo alguno supone obviar la valoración del dato subjetivo.

Desde la entrada en vigor de la reforma, la doctrina de casación ha tenido oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones al respecto del alcance de ese subtipo atenuado.

De entre los diversos posicionamientos jurisprudenciales conviene traer a colación algunos de los más recientes, por su valor cronológico próximo y por su carácter de compendio de doctrina legal. El primero es en recientes Sentencias de esta Sala (32/2011, de 25-1 ; 242/2011, de 6-4 ; 292/2011, de 12-4 ; y 380/2011, de 19-5 , entre otras) se argumenta sobre tales criterios que las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 21 CP ( Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos; la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente -prosiguen diciendo las sentencias reseñadas- son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización punitiva. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de la regla 6ª del art. 66.1, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio )".

El segundo, posterior, es la STS de 14 de noviembre de 2011 , que reitera las consideraciones acerca de la reincidencia, expresando (con cita de la anteriores SSTS de 19 de febrero y 7 de junio de 2011 ) que "la apreciación de la agravante de reincidencia no tiene por qué suponer, siempre y en todo caso, un obstáculo para la degradación de la pena, pues se oponen a ese criterio de exclusión dos ideas básicas" y proclama que "el hecho de que el acusado haya sido detenido en numerosas ocasiones y se haya dado a conocer con identidades distintas no puede exacerbar la pena imponible hasta el punto de rebasar el quantum punitivo que le corresponde en relación con el grado de ilicitud de su conducta en el caso concreto, grado de ilicitud que justifica la aplicación del subtipo atenuado debido a que la antijuricidad de su acción se enmarca en una banda limítrofe con la atipicidad", advirtiendo del riesgo de "una doble valoración negativa de la reincidencia, actuando como regla de exclusión de un tipo atenuado y agravando la pena por la imposición de ésta en su mitad superior".

Pues bien, ciertamente el acusado no se trata de drogodependiente y le constan otras diversas intervenciones que en prevención de tales conductas en la vía pública. Obra su hoja penitenciaria en la causa que refleja cinco condenas por delito de igual naturaleza al presente, sin que empero ninguna de ellas haya sido considerada en la presente causa a los efectos de reincidencia. Ahora bien, el Tribunal no puede, en ese plano subjetivo, obviar que se trata de persona de limitada formación, de quien no consta empleo estable y en situación irregular en territorio español, factores que forzosamente deben añadirse a la escasa cantidad de la droga transmitida, por otro lado determinante en el supuesto sometido a enjuiciamiento, así como el hecho de no haberse incautado al acusado otras dosis dispuestas para su venta.

Es por ello que deba integrase en la modalidad atenuada del art. 368 CP y proceder a la rebaja en grado que autoriza la norma transcrita.

CUARTO.- Del expresado delito aparece como responsable en concepto de autor el acusado Rodrigo al haberlo ejecutado personalmente ( arts. 27 y 28 CP ).

QUINTO.- No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por cuantos elementos se ha dejado constancia en el FJ 3º, se fija la pena privativa de libertad en dos años y un mes de prisión, sin rebasar, por tanto, la mitad inferior del grado nuevamente formado al amparo del art. 368.2 CP , pero sí por encima de su linde mínimo.

SEXTO.- Aquellas circunstancias personales son las que, a la par, determinan que el Tribunal se separe de la tesis acusatoria en punto tocante a la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión que previene el art. 89 del Código penal , postulada por el Ministerio Fiscal.

Al respecto este Tribunal debe efectuar las siguientes consideraciones: a) la redacción del anterior de art. 89 del Código penal (con redactado derivado de la reforma por L.O. 11/2003 -en vigor desde el 1/10/2003 hasta el 23/12/2010-) supuso una importante variación de su tratamiento legal puesto que, si con anterioridad a aquella el carácter de la sustitución era eminentemente potestativo y supeditado a la audiencia previa del penado, pasó a configurarse la expulsión como norma general y el cumplimiento de la pena como su excepción; b) tras la reforma por L.O. 5/2010 el momento procesal de tal pronunciamiento hasta entonces único ("serán sustituidas en también podrá acordarse la expulsión en auto motivado posterior"); c) la reforma por L.O. 5/2010 también recupera en todo caso la audiencia al penado (además del Ministerio Fiscal y de las demás partes personadas); d) persiste el concurso de los requisitos para que opere la expulsión; uno objetivo (extensión de la pena) y otro subjetivo (extranjero no residente legalmente en España) teniendo presente que la condición de extranjero se determina en sentido negativo; e) subsiste tras la repetida reforma la cláusula de excepcionalidad (o de eliminación de la expulsión) consistente en "razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España" (anteriormente era exclusivamente "la naturaleza del delito").

La doctrina legal en su momento censuró el automatismo y estableció no solamente la necesidad de ponderar la situación personal sino la extensión del principio de audiencia específica para garantizar la adecuación del precepto al marco de garantías constitucionales (así lo estableció la STS de 8 de julio de 2004 y en su desarrollo las posteriores SSTS de 17 de mayo de 2005 , 24 de julio de 2006 y de 25 de enero de 2007 ). En este orden de cosas, posteriormente la STS de 29 de noviembre de 2007 sentaba que "dentro del expuesto marco normativo la Jurisprudencia de esta Salas se ha cuidado de remarcar dos vectores que principalmente inciden en la cuestión que nos ocupa: a. En una dirección la necesidad de respetar los derecho vinculados al proceso debido, como la motivación y la previa audiencia, y de ponderar otros derechos como los relacionados con el arraigo personal y familiar. b. En otra dirección, la necesidad de atender a las diversas funciones de las penas insistas en la política penal y penitenciaria".

Advierte mucho más recientemente la STS de 24 de noviembre de 2010 que "la jurisprudencia viene exigiendo una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos afectados, sino también desde la perspectiva de la justicia material y del respeto al principio de igualdad, en cuanto que la infracción delictiva cometida puede aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero que reside ilegalmente que para el que lo hace de forma legal, o es de nacionalidad española ( STS 166/2007 ). De otro lado, el automatismo en la aplicación del precepto acordando la expulsión es contrario a la posibilidad de que tal sustitución no proceda en atención a las circunstancias del delito, lo que implica la necesidad de proceder a una valoración de todas ellas."

No se discute la concurrencia de los requisitos para que opere la expulsión. Así, el que pudiere tenerse por objetivo (extensión de la pena) es indiscutible pues la que se le impone en al presente (a ella se refiere el art. 89 y no a la asignada abstractamente al injusto) no excede del límite legal de seis años; y el que debe considerarse como subjetivo (extranjero no residente legalmente en España) tampoco puede negarse, pues la condición de extranjero se determina en sentido negativo (persona que carece de la nacionalidad española, conforme se establecen para con ésta los preceptos correspondientes del Código civil) y a ello debe anudarse que carezca de residencia legalizada en territorio español. Pero la jurisprudencia indicada insiste en el tratamiento individualizado de cada situación y en este particular no puede obviarse las diversas condenas pendientes de cumplimiento en que no se ha operado la alternativa de sustitución.

SÉPTIMO.- A tenor del art. 374 del Código penal procede el decomiso de la sustancia y dinero intervenidos.

OCTAVO.- La responsabilidad criminal comporta "ope legis" la condena en costas ( art. 123 CP ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Rodrigo como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS Y UN MES de prisión y multa de CINCUENTA EUROS (50 €) con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Decretamos el comiso de la sustancia y dinero intervenidos, a los que se dará legal destino.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia. Doy fe.