Sentencia Penal Nº 529/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 17/2010 de 19 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Rollo de Sala 17/10-J

Audiencia Provincial, Sección Cuarta, de Tarragona

Sumario nº 2/2010

Juzgado de Instrucción nº 2 de El Vendrell

Tribunal,

Magistrados:

Javier Hernandez Garcia(Presidente)

Francisco José Barbancho Tovillas

Francisco José Revuelta Muñoz

SENTENCIA nº 529/11

En Tarragona a diecinueve de diciembre de 2011

Se ha sustanciado en este Tribunal, la causa tramitada bajo el número 2/2010, de Sumario Ordinario por el Juzgado de Instrucción número Dos, de El Vendrell por delitos de agresión sexual, delito de robo con intimidación y de detención ilegal contra Leon , asistido por el letrado, Sr. Mari y representado por la procuradora Sra. Amposta y contra Vidal asistido por el letrado Sr. Sanz y representado por la procuradora, Sra. Amela, ambos en prisión provisional por esta causa.

La acusación pública ha sido ejercida por el Ministerio Fiscal y la particular por la Sra. Juliana , asistida por el letrado, Sr. Alemany y representada por la procuradora Sra. Espejo.

Ha sido ponente, el Magistrado Javier Hernandez Garcia.

Antecedentes

Primero: Al inicio del acto del juicio oral , por la acusación, se interesó, como medida de protección de la presunta víctima, la interposición de una barrera visual con los acusados cuando declarara, así como la declaración del juicio a puerta cerrada en dicho momento de la fase probatoria. Las defensas no se opusieron a ambas medidas. La Sala las acordó al amparo de lo dispuesto en el artículo 707 LECrim y artículo 15.5º de la Ley 35/1995, por apreciarse razones que aconsejaban dicha medida de protección victimológica con el fin de impedir el impacto emocional sobre Doña. Juliana y reducir los efectos de victimización secundaria que comporta todo proceso de las características como el que nos ocupa.

No se planteó por las partes al amparo del trámite de cuestiones previas del artículo 786 LECrim, de aplicación integrativa al proceso ordinario, ninguna cuestión previa ni adición de medios probatorios. Solo la defensa del Sr. Vidal alegó la vulneración del Derecho a la asistencia letrada, en concreto el principio de continuidad defensiva del letrado designado de oficio , en cuanto su defendido fue asistido por otro Letrado de oficio durante la detención policial con motivo del interrogatorio al que fue sometido en relación con otros hechos Justiciables. La sala consideró que en la medida que de dicha actuación preprocesal no se derivó ningún tipo de efecto reflejo sobre la presente causa en términos de indefensión o de menoscabo del contenido esencial del Derecho de asistencia letrada no se produjo gravamen que como tribunal de enjuiciamiento pudiéramos o debiéramos reparar.

Segundo: Iniciada la fase probatoria se practicó toda la propuesta y admitida, tanto la testifical como la pericial a instancias de las partes, así como la prueba documental cuyo resultado se recoge en el acta levantada por el Ilustre Sr. Secretario y en el soporte de grabación digital de las sesiones del juicio.

Tercero: En trámite de calificación, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, con determinadas adiciones, interesando la condena de los acusados como autores de un delito de agresión sexual de los artículos 179 y 180.1.1 º, 2 º y 5º , todos ellos, CP, a la penas, a cada uno, de quince años de prisión con las accesorias de inhabilitación absoluta y prohibición de toda comunicación y aproximación a distancia inferior a quinientos metros a Doña. Juliana por un plazo de diez años y por un delito de robo violento del artículo 242 CP en concurso medial con un delito de detención ilegal del artículo 163 CP, la pena, a cada uno, de seis años de prisión con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena y la prohibición de toda comunicación por cualquier medio y aproximación a distancia inferior a quinientos metros con Doña. Juliana por un periodo de quince años (sic).

La acusación pública pretendió la condena como responsables civiles en la cantidad de 25.000 ? a favor de la perjudicada como daño moral y a la cantidad de 1150 ? como daño patrimonial a favor de Doña. Juliana y de 750 ? más el valor que se determine en fase de ejecución de sentencia por el equipo de música a favor de la Sra. Erica . La acusación particular interesó la condena al resarcimiento por daños morales y materiales en la cantidad de 30.000 ? a favor de Doña. Juliana .

La defensa del Sr. Vidal de forma principal solicitó su absolución y subsidiariamente la condena como autor de un delito de robo con intimidación a la pena de dos años de prisión.

La defensa del Sr. Leon solicitó de forma principal la absolución y de forma subsidiaria la apreciación de su participación como cómplice ex artículo 29 CP del delito de robo intimidatorio , concurriendo la eximente de miedo insuperable o, alternativamente, la atenuante de arrebato.

Cuarto: Las partes informaron en apoyo de sus respetivas pretensiones.

A continuación, se concedió a los acusados su Derecho a la última palabra. Ambos pidieron disculpas a Doña. Juliana .

Sustanciado dicho trámite , se declaró el juicio visto para Sentencia.

Fundamentos

1. Juicio de tipicidad

Los hechos declarados probados son constitutivos:

a) de un delito de agresión sexual de los artículos 179 y 180.1.1º, ambos, CP .

b) de un delito de robo con intimidación en domicilio del artículo 242 CP (texto reformado por la L.O 5/2010)

1. En cuanto a la calificación contenida bajo el parágrafo a), la declaración de hechos probados suministra los datos necesarios para identificar todos los elementos objetivos y subjetivos del delito de violación. No creemos que sea necesario explicitar las razones que nos llevan a calificar normativamente los accesos sexuales vaginales -mediante la introducción de objetos, el cañón de un arma corta de fuego y de una vela de unos veinte centímetros de longitud- como violentos y no consentidos. La autoevidencia del relato fáctico a la luz , además, de la justificación probatoria de nuestra convicción creemos que disculpa de toda explicación que resultaría, sinceramente, retórica e innecesaria.

Sin embargo, sí es necesario , desde luego, dar cuenta de las razones que nos llevan, por un lado, a estimar concurrente la agravante típica relativa a la consideración como especialmente degradante y vejatoria la acción y, por otro, a descartar la pretendida por las acusaciones aplicación de las también agravantes típicas de los ordinales 2º y 5º del

párrafo primero del artículo 180 CP referidas a cuando los hechos se cometen bajo la actuación conjunta de dos o más personas y cuando el autor haga uso de armas u otros medios o instrumentos peligrosos, susceptibles de producir la muerte o algunas de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150, ambos , CP y la consideración como continuado del delito.

En cuanto a la apreciación de la circunstancia agravatoria, la sala la identifica no tanto en los medios utilizados pues ello nos sirve para apreciar los elementos básicos de la propia acción típica sino en el cómo se produjo la agresión. El mayor disvalor radica en el intensísimo proceso de cosificación al que fue sometida la víctima, la Sra. Juliana, en la gravísima lesión de su dignidad acompañada, además, de una no menor lesión de su sentimiento de seguridad. La Sra. Juliana vivió de forma difícilmente describible con palabras el terror y la humillación durante toda la secuencia en la que se desarrolló la agresión sexual.

La introducción de un cañón de arma corta en su vagina hasta en tres o cuatro ocasiones no solo se utilizó como mecanismo intimidatorio para obtener toda la información que pudiera servir a los partícipes para la consecución del fin depredatorio. Dicha acción proyectó una especial perversidad pues era obvio que dos personas armadas, una con un cuchillo y otra con una pistola, aun cuando fuera de fogueo , encontrándose sola la víctima en una vivienda unifamiliar situada en una calle periférica al centro de una pequeña población, disponían de todo el potencial intimidatorio funcional y situacionalmente idóneo para alcanzar su plan de robo. Buscaron de propósito humillar , envilecer y aterrorizar a una persona indefensa, lesionando su libertad sexual de una forma particularmente grave. La penetración, en este caso, patentizó una voluntad que va más allá del mero atentado al bien jurídico protegido que ya de por sí comporta altas tasas de vejación y denigración de la víctima.

La pistola dentro de la vagina se convierte en un mecanismo descarnado de tortura. Pero, además, ya en la fase de agotamiento del acto depredatorio , la Sra. Juliana fue atada desnuda en una camilla, separando sus piernas, momento en el que como se relata en el apartado de hechos probados le fue introducida una vela que accedió al interior de la vagina también de forma repetida. De nuevo, se utilizó el gravísimo atentado a la libertad sexual para humillar, para negar la condición de mujer, para tratarla no como un ser humano sino como un simple objeto de la más depravada perversidad.

La sala no puede olvidar las palabras de la Sra. Juliana cuando nos narró de forma serena pero firme cómo les gritaba a los acusados "no me humilléis más de lo que ya tengo que humillarme ". Recuérdese que la Sra. Juliana ejercía la prostitución, señalando ésta que lo hacía por necesidad, para asegurarse el sustento. Y los acusados lo sabían pues precisamente acudieron a la vivienda habiendo concertado previamente una cita, con plena conciencia de que la persona que allí se encontrarían ejercía la prostitución. Este contexto ofrece especiales razones para la agravación. Es obvio que toda persona tiene un Derecho inalienable a su libertad e indemnidad sexual pero en el caso el grave atentado cometido se nutrió de un miserable prejuicio inmoral de que porque la víctima se dedicara a la prostitución su Derecho a dicha libertad podía ser más fácilmente o más descarnadamente violentado. Y ello se decanta de las expresiones proferidas mientras se cometían las penetraciones , tales como "te voy a matar puta ".

Se violó, se humilló, se aterrorizó, se cosificó a la Sra. Juliana hasta extremos que justifican de forma nítida apreciar una antijuricidad intensificada en la acción, con las consecuencias penológicas que en su momento se fijarán y se justificarán.

Por lo que se refiere al rechazo de las otras circunstancias agravatorias, las razones de la sala son las siguientes:

En cuanto a la relativa a la actuación conjunta de dos o más personas y aunque la cuestión nos acerca de forma necesaria al juicio de participación , la razón denegatoria se nutre de un principio de precaución tendente a evitar el efecto bis in idem . Nos explicamos. Es cierto que en algunos pronunciamientos de la Sala Segunda -SSTS de 13 de julio de 2005, 14.3.2007 - se admite la compatibilidad entre participación plural y agravación por la actuación conjunta de dos o más personas en los casos en que aquélla se nutra de participación por cooperación necesaria y por autoría en sentido estricto. Pero sin perjuicio del alto respeto que nos merecen dichas decisiones creemos que parten de un presupuesto discutible, la posibilidad de coautoría en el delito de violación.

La fórmula legal del artículo 180.1.2º CP -interpretada , además, a la luz del argumento sistemático pues a salvo el ordinal 3º el resto de los supuestos agravatorios típicos incluidos en el apartado primero del artículo 180 CP parten de la ejecución del hecho por el autor o responsable- parten, a nuestro parecer, de un concepto estricto de autoría contemplando la actuación conjunta de dos o más autores , que no de partícipes en sentido amplio. El fin de protección y la consecuencia intensificadora de la antijuricidad residiría en que es más grave -por lesionar más el bien jurídico protegido- que los actos de violación sean realizados por varias personas aprovechando un mismo plan de ejecución. Sin embargo, cuando solo hay un autor en sentido estricto y otro participa favoreciendo o cooperando de forma relevante en la acción de otro , parece más cauteloso considerar que cada uno asume el reproche por su propia participación, eludiendo que, por la suma de éstas, se produzca la hiperagravación típica, sin perjuicio, obviamente, de las consecuencias en orden a la individualización penológica de la responsabilidad. Tesis que sostiene de forma mayoritaria la propia Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (vid. SS.T.S. 30.9.2010 , 14.2.2007 y 2.6.2005 ).

En cuanto al rechazo de la cláusula de agravación típica del ordinal 5º del artículo 180.1 CP, si bien, en efecto, se utilizaron instrumentos peligrosos como fórmula de intimidación tanto para obtener el acceso sexual como para la consecución del fin depredatorio, lo cierto es que la prueba practicada no nos permite identificar que de dicho uso se derivara un peligroin concreto para la vida o la integridad física de la víctima sin perjuicio del resultado de lesión psíquica que bien hubiera merecido tipificación autónoma y concursal pero que por elementales exigencias derivadas del principio acusatorio no cabe ni tan siquiera entrar a valorar. La doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo es sólida, y constante, al exigir que la agravación se funde no solo en el dato de la utilización del arma o instrumento peligroso para la intimidación funcional que posibilita el acceso carnal sino que dicha utilización comprometa por sí los otros bienes jurídicos mencionados en el tipo de forma directa , lo que no es el caso.

Por último y en relación con la pretendida continuidad del delito, si bien es obvio que se produjeron dos actos de penetración de objetos, la escasa distancia temporal entre los mismos y la concurrencia de un único dolo de lesión de la libertad e indemnidad sexual, que actuaría a modo de elemento abrazadera del tipo subjetivo, impide atomizar las acciones con efectos típicos autónomos o apreciar la continuidad normativa con efectos exasperantes sobre la pena. Sin perjuicio, claro está, del reflejo que la dinámica comisiva pueda y deba tener en la individualización de la pena puntual.

2. En cuanto al delito paragrafeado bajo la letra b), también se identifican los elementos constitutivos de la infracción. Se produjo un apoderamiento ilícito de diversas pertenencias tanto de la Sra. Juliana como de la arrendataria de la vivienda, Doña. Erica , en un marco intimidatorio concurrente, sin solución de continuidad, a la primera de las agresiones sexuales.

Es evidente que dicho marco debe ser, en términos normativos, valorado como mecanismo típico del delito de apoderamiento intimidatorio previsto en el artículo 242.1º CP , sin que pueda considerarse, de manera alguna, consumido en la agresión sexual por lo que se genera un claro concurso real de delitos -vid. sobre compatibilidad en términos de concurso real entre delito de violación previo y posterior delito de robo intimidatorio , S.S.T.S. 1.7.2008, 10.10.2006, 20.11.2005 -.

3. Las anteriores calificaciones excluyen el también pretendido por las acusaciones concurso medial entre el delito de robo intimidatorio y el delito de detención ilegal. Y ello por una razón esencial: sin perjuicio de las dudas que pudieran subsistir sobre el tiempo de duración de los actos depredatorios y las agresiones sexuales, lo cierto es que ambas acusaciones, una vez visualizada la grabación a la que hemos hecho referencia en nuestra justificación probatoria, precisaron como tiempo de ejecución 13 minutos y cuarenta segundos. Si bien no cabe obviar que la libertad de la Sra. Juliana fue lesionada de forma cualitativamente intensa , lo cierto es que dicha lesión aparece como un elemento funcional del propio plan de ejecución trazado, presentándose como un tiempo mínimamente indispensable para llevar a cabo los plurales propósitos criminales que concurrieron. En esa medida , dicha lesión a la libertad ambulatoria queda absorbida por el espacio de prohibición y de antijuricidad de cada una de las infracciones en concurso real perdiendo, por tanto, autonomía específica para poder ser castigada como delito aun en concurso medial con la infracción contra el patrimonio. Llámese la atención que aun cuando la Sra. Juliana fue atada con cinta en la camilla y abandonada en dicha posición por los partícipes, lo cierto es que, como ella misma nos manifestó , pudo desasirse de sus ataduras con cierta facilidad y, en todo caso, instantes después que Vidal y Leon abandonaran la vivienda.

2. Juicio de participación

1. Leon y Vidal son autores del artículo 28, inciso primero , CP del delito de robo con intimidación en domicilio del artículo 242 CP .

Respecto a este delito no cabe duda que ambos acusados dominaron de forma conjunta la decisión de actuación criminal y que ambos realizaron los actos directos de ejecución, patentizando sin duda alguna un dominio decisional y funcional del delito. Ambos realizaron actos de intimidación, en los términos precisados en el apartado de hechos probados, y ambos se apoderaron en pleno concierto de voluntades de los efectos y del dinero que se encontraban en la vivienda.

2. Vidal es autor del delito de violación de los artículos 179 y 180.1.1º, ambos CP, respondiendo Leon como partícipe a título de cooperador necesario en los términos del apartado b) del inciso segundo del artículo 28 CP .

Dicho juicio de participación respecto al delito de violación se basa, por un lado, en la identificación del acusado Vidal como la persona que introdujo mediante intimidación y violencia directa y personalmente los objetos reseñados en la vagina de la Sra. Juliana .

La extensión de la participación como cooperador necesario al acusado Leon se basa en un juicio normativo de valoración de sus aportaciones para la consumación de la acción por parte del otro coacusado. Y ello porque con independencia de la preexistencia, o no , de un plan conjunto lo cierto es que Leon co-configuró de forma decisiva las condiciones que permitieron los sucesivos accesos carnales con violencia.

Leon con su participación co-generó un clima de gravísima intimidación propiciando, además, mediante la sujeción física de la Sra. Juliana a la camilla, desnuda y separándole las piernas, una intensa disminución de las posibilidades situacionales de defensa y de favorecimiento objetivo de las diferentes penetraciones. La presencia de Leon no se limitó a una suerte de reforzamiento moral de la decisión del autor sino que propició la comisión del delito.

Desde los estrictos límites de las reglas de participación podemos afirmar con toda convicción que la aportación de Leon resultó esencial para que Vidal realizara los actos típicos de violación. Sin la generación conjunta del marco de intimidación que acentuó el terror que, sin duda, sintió la víctima y sin su actuación atando e inmovilizando a la Sra. Juliana la agresión sexual no se podría haber cometido en los términos que se describen en el apartado de hechos probados.

3. Juicio sobre concurrencia de circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal.

No concurre circunstancia alguna en ninguno de los acusados.

En este sentido, debe rechazarse de forma contundente tanto la pretensión principal de apreciación de la eximente de miedo insuperable del artículo 20.6º CP como la subsidiaria de obcecación, derivada de la relación de dominio que se afirma ejercía el coacusado Vidal sobre Leon del artículo 21.3º CP , formuladas por la defensa de este último.

Y ello por una razón troncal: no se identifica, de la prueba practicada, ningún atisbo de presencia de todos o, al menos , de alguno de los presupuestos normativos que reclaman dichas fórmulas de exención o atenuación de la responsabilidad.

Debe recordarse que el miedo insuperable exige que la persona que comete el delito actúe debido, y a consecuencia, de un factor de terror externo y extremo; que el mismo sea real , efectivo y, sobre todo, acreditado; que el sentimiento de miedo venga propiciado por el anuncio de un mal igual o mayor que el acusado por el delito que se comete; y que, en todo caso , no pueda ser controlado desde estándares medios de valoración basados en la experiencia del ciudadano medio.

En el caso, insistimos, no se dan ninguno de estos presupuestos, ni tan siquiera en términos putativos basados, o consecuentes , en un factor individual de especial sugestibilidad o propensión personal a sentir miedo o identificar temor en factores que no adquirían dicha dimensión en un juicio abstracto yex ante .

Toda la argumentación defensiva se basa en que Vidal por su violenta actitud, por su pertenencia a una hipotética red o grupo criminal, obligó a Leon a actuar como lo hizo pues en caso contrario corría peligro su vida y la de su compañera sentimental. Y ello lo funda en el testimonio del propio acusado y de la Sra. Santiaga .

Pues bien, sin perjuicio de la mayor o menor realidad de lo afirmado respeto al Sr. Vidal de modo alguno ha sido acreditado que dichas condiciones determinaran la actuación de Leon como una suerte de hombre de delante, de instrumento al servicio de la voluntad criminal del otro coacusado. No solo no ofrecieron datos objetivos sobre los que fundar dicha conclusión -en este punto , el testimonio de Santiaga se presenta absolutamente impreciso, dando cuenta de percepciones subjetivas o subjetivizadas hasta extremos que rozan, sino la colman, la mendacidad, relativas a que Vidal visitaba con frecuencia el domicilio, amenazando a Leon de consecuencias indeterminadas sobre su integridad, haciéndose valer de la relación con un tercero que se le sitúa al frente de un grupo criminal- sino que, de contrario, ha quedado acreditado que Leon participó con plena y decidida voluntad criminal en los actos descritos en el apartado de hechos probados.

El documento consistente en la grabación del asalto a la vivienda donde residía la Sra. Juliana resulta autoevidente. Leon , junto a Vidal, abordó a la víctima, la intimidó con un arma blanca, la condujo junto al otro acusado al piso superior donde fue desnudada y donde le fue introducido el cañón del arma en la vagina. Posteriormente, fue trasladada desnuda al piso inferior donde Leon le ató junto a Vidal en la camilla con las piernas abiertas, momento en que el coacusado le introdujo una vela en la vagina. Ambos recogieron los efectos sustraídos y se marcharon en el vehículo de Leon hasta la estación cercana de Sant Viçens de Calders, donde Vidal cogió su vehículo, repartiéndose antes el botín.

Pero no solo eso. Leon fue la persona que dispuso del arma utilizada y llevó la cinta americana con la que fue asida la Sra. Juliana . Es cierto , no obstante, que ésta manifestó cómo el acusado Leon no llegó a pronunciar ninguna palabra y que tuvo la sensación que era Vidal quien dirigía el asalto con indicaciones sobre lo que se debía hacer. Pero también indicó que Leon se comportó de forma fría , aun cuando en uno de los momentos en los que suplicaba que no la hicieran daño creyó percibir una suerte de mirada huidiza y sonrojamiento en el acusado.

Pues bien, del simple dato de que Vidal pudiera exteriorizar expresiones directivas en nada afecta al previo juicio de participación relativo a que ambos decidieron y ejecutaron un plan criminal mutuamente diseñado. Llámese la atención, también, que las llamadas al teléfono en el se concertó la cita con la aparente intención de obtener favores sexuales a cambio de precio se realizaron desde la terminal fija del domicilio del Sr. Leon, sin que haya quedado acreditado de forma sólida ni tan siquiera que Vidal la tarde del día 15 de mayo de 2010 estuviera en el domicilio de Leon -en este punto, ni la propia Sra. Santiaga ni tampoco Doña. Maite afirmaron haber visto al referido coacusado-.

Además , no puede dejar de valorarse el comportamiento de Leon inmediatamente posterior a los hechos Justiciables cuando llegó a su domicilio, sobre las 22 horas del día 15 de mayo de 2010, donde se encontraban Santiaga y una amiga de ésta, Doña. Maite . Tal como relataron las testigos después de un tiempo no muy prolongado en que estuvo solo en una de las dependencias, preparó personalmente la cena, a la que se sumó otra amiga de Doña. Maite y Santiaga, Doña. María Cristina . Cena consistente en una pizza que no se limitó a introducir en el horno para calentarla sino que , como indicó Maite, la preparó situando sobre la masa todos los ingredientes. Resulta del todo incompatible con reglas de experiencia social que una persona que acaba de cometer hechos de tanta gravedad y que afirma que han venido determinados por la voluntad coactiva de un tercero que le somete a un terror invencible y objetivamente creíble pueda comportarse cómo si nada hubiera pasado.

Es cierto que Doña. María Cristina y Maite refirieron que le observaron más serio de lo habitual pero dicha percepción carece de todo significado para identificar aquello sobre lo que la defensa pretende, nada más y nada menos, que se le exima de responsabilidad o se le atenúe de forma intensa.

Por otro lado, tampoco pude dejar de ponerse de relieve que frente a la afirmada por Santiaga presencia continua y acosadora de Vidal en el domicilio que ocupaba junto a Leon , lo cierto es que su amiga Maite negó haber visto a Vidal en la casa a quien tampoco conocía -lo que se contradice con la propia Santiaga quien manifestó que Maite sí conocía de referencias a Vidal - y con el testimonio del agente de la policía que dirigió la investigación nº de carné profesional NUM001, quien precisó cómo mantuvieron un dispositivo de vigilancia en las proximidades del domicilio de Leon una vez tuvieron indicios sólidos de su presunta participación durante casi una semana, veinticuatro horas al día, observando solo en una ocasión que se aproximara el vehículo que conducía al coacusado Vidal . Por otro lado, el propio Leon indicó en el plenario que la relación con Vidal se había iniciado a principios de mayo de 2010.

Además , y tal como nos refirió el agente antes referido, ambos acusados fueron detenidos e inculpados por hechos presuntos ocurridos con posterioridad al 15 de mayo de 2010 y que por la dinámica comisiva presentaban intensas similitudes a los que son objeto de enjuiciamiento en esta causa.

Por último, del hecho de por la defensa del Sr. Leon se solicitara que fuera separado del Sr. Vidal del módulo que compartían en prisión, solo cabe deducir que entre ellos mantenían una relación de intenso enfrentamiento -lo que se traslució en el plenario- pero en nada sirve para acreditar que el primero estuviera sometido por terror y miedo a la voluntad criminal del segundo.

En cuanto a la pretendida apreciación de la circunstancia atenuante de arrebato, la misma carece, por las razones ya expuestas, de toda apoyatura fáctica y normativa lo que justifica, sin necesidad de explicación alguna , su más frontal rechazo.

4. Juicio de punibilidad

En cuanto al delito de violación, la concurrencia de una circunstancia agravatoria típica de la responsabilidad criminal nos sitúa para la determinación del marco abstracto de pena desde los doce a los quince años de prisión.

Ello nos obliga para la individualización de la concreta pena a imponer dentro del referido tramo estar, en los términos previstos en el artículo 66.6º CP,a las circunstancias personales del culpable y a la mayor, o menor, gravedad del hecho, que siguen actuando como módulos operativos.

Los marcadores de gravedad con los que se debe operar en la individualización no son los mismos que determinan la calificación de los delitos sino que hacen referencia al principio general de que todo injusto es graduable, a la idea de que la culpabilidad en la medición de la pena no es idéntica a la culpabilidad como fundamento de la pena.

En la individualización , en la determinación, de lo que la dogmática clásica ha denominado pena puntual , no debe partirse, sólo y exclusivamente, de los elementos cuantitativos de agravación tomados en cuenta para la tipificación.

La gravedad del hecho no puede ser utilizada como una fórmula redundante. Es evidente que agredir sexualmente a otra persona es uno de los delitos contra bienes jurídicos individuales más graves que se contemplan en el Código Penal. Pero también lo es que si el legislador democrático ha previsto un arco punitivo que va desde un límite mínimo a un límite máximo de pena anudada a la infracción, es porque parte, primero, de la presunción de que los jueces emplearán , de forma racional y justificada, las facultades discrecionales de individualización que se les conceden, tomando en cuenta todos los factores concurrentes y, segundo, porque por la naturaleza esencialmente graduable de los injustos hay hechos más graves que otros por lo que merecen, en lógica consecuencia, una mayor sanción.

El concepto de gravedad que se menciona en el artículo 66.6º CP, reclama, por tanto , enriquecerel ámbito de juego de la individualización acudiendo a nuevas perspectivas de análisis que contemplen factores tales como la conducta o energía criminal empleada, la intensidad del daño producido en la víctima y todas aquellas circunstancias que, desde una perspectiva social, sirven para evaluar la gravedad de los hechos y la correlativa necesidad de mayor o menor severidad de la condena para patentizar el grado de desaprobación por el ataque injusto a los bienes jurídicos.

Desde esta perspectiva, en efecto, identificamos elementos intensificadores de la gravedad del hecho como , por ejemplo, la reiteración de penetraciones sufridas por la víctima, en un contexto de particular degradación y violencia y de Superioridad abusiva de los partícipes y todo ello , además, en un marco espacial que reducía de forma sensible toda posibilidad de defensa, resistencia y asistencia de la víctima que si bien impide la apreciación de la circunstancia agravatoria típica del artículo 180.1.2º CP, en los términos ya expuestos , debe tomarse muy en cuenta a los efectos individualizadores de la pena.

También deben considerarse, con carácter prioritario , los sentimientos reactivos de humillación y las graves alteraciones emocionales provocadas a la Sra. Juliana que han desembocado en un síndrome crónico de estrés postraumático que requiere un prolongado sometimiento a un tratamiento psiquiátrico con graves repercusiones en su vida personal y social.

La conjugación de todos los factores apuntados justifica situar la pena en la franja Superior, fijándola en catorce años de prisión para el autor, Sr. Vidal . Y para el Sr. Leon como cooperador necesario, fijándola en doce años y seis meses de prisión. Así como, las penas accesorias para ambos de inhabilitación absoluta y prohibición de toda comunicación por cualquier medio y aproximación a la víctima en un radio inferior a quinientos metros por un periodo de diez años.

En cuanto al delito de robo violento en casa habitada, éste se nutre de todas las circunstancias antes apuntadas relativas al marco de producción de excepcional gravedad que se traducen en altos marcadores específicos de disvalor de acción por lo que procede fijar la pena máxima de cinco año de prisión para cada uno de lo coautores que comportará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena y la prohibición de toda comunicación por cualquier medio y aproximación a la Sra. Juliana a una distancia inferior a 5oo metros por un período de seis años..

5. Juicio sobre responsabilidad civil

Toda persona criminalmente responsable, lo es también civilmente. En el caso que nos ocupa , no cabe duda de la obligación resarcitoria que incumbe satisfacer a los acusados, cuyo objeto es el daño patrimonial y moral causado a la Sra. Juliana . Pero si bien respecto al primero la decisión resulta sencilla tomando en cuenta el importe del dinero sustraído y la recuperación de una buena parte de los efectos sustraídos, la cuestión se torna mucho más compleja cuando se trata de determinar cómo determinar el valor de la reparación moral atendiendo a la naturaleza extrapatrimonial del daño.

No cabe ocultar, como ha puesto de relieve la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las intrínsecas dificultades que concurren para dicha labor - SST.S. 26.1.2005, 16.2.2007, 28.11.2007 , 1.7.2008, 28.7.2009 - sobre todo a la hora de precisar las razones por las que se determina un montante indemnizatorio por daño moral pues la identificación del mismo no se encuentra sometido a normas preestablecidas. En estos casos, se reitera por la Sala de lo Penal, tan solo cabe acudir a la gravedad de los hechos -su entidad real o potencial, la relevancia social y repulsa social de los mismos y las circunstancias personales de la víctima- y como límite cuantitativo a la pretensión deducida por las acusaciones, como consecuencia de la vigencia del principio dispositivo o de rogación, siempre que la cantidad resultante no pueda calificarse deobjetivamente desproporcionada, como de forma tal vez algo imprecisa en sus fundamentos y, sobre todo , en sus consecuencias, se formula en la importante STS 28.7.2009 .

Lo anterior se traduce, pues, en el reconocimiento de una amplia libertad determinativa a los órganos de la instancia. Sin embargo, dicha libertad decisional no puede comportar una suerte de elusión de la obligación de ofrecer buenas razones , explicadas y explicables, que permitan, por un lado , cumplir con el deber de motivación exigible a toda decisión jurisdiccional de consecuencias y, por otro, justificar de forma racional la propia decisión, permitiendo su efectivo control.

Es evidente que el daño moral, en algunos delitos, adquiere una cierta relevancia descriptiva autoevidente. No puede negarse que de la misma narración de la acción típica cabe estimar suficientemente acreditado que la persona que la sufre se ha visto afectada en sus sentimientos de dignidad , libertad y autoestima que resultan intereses de máxima relevancia constitucional cuya lesión puede y debe ser resarcida, aun mediante fórmulas no estrictamente reparatorias. Por ello , el hecho probado debe contener referencias precisas a las circunstancias personales de la víctima -a su edad, al grado emocional de alteración, a las consecuencias que sobre su vida privada y familiar se han derivado de los hechos Justiciables, en particular sobre sus niveles de autonomía o de tranquilidad-.

El miedo, la repugnancia , el dolor, la angustia, el sentimiento de cosificación que ocasiona a la víctima la producción del delito, sobre todo cuando éste afecta a los planos más íntimos , a los bienes jurídicos de naturaleza más personal, son también objetivos de la narración judicial, tanto la que debe ocupar un espacio en el relato de hechos probados como la que sirve como discurso de justificación de las consecuencias normativas. Y ello, en esencia, porque es lo que permitirá mesurar la racionalidad de aquéllas, tanto las penales como, también, las resarcitorias.

Lo anterior debe ponerse en relación con una idea troncal, con frecuencia no suficientemente interiorizada a la hora de narrar los hechos y justificar las consecuencias: la necesidad de partir de la idea de que el injusto de un hecho es siempre graduable; que dentro de la descripción típica pueden existir manifestaciones más lesivas que otras que pueden provocar mayores o menores resultados de afectación de los bienes jurídicos , objeto de protección, y que ello, precisamente, puede servir tanto para justificar más pena puntual o mayor resarcimiento a la víctima, en los términos exigidos en los artículos 66 y 116, ambos, CP .

Y ello es esencial tomarlo en cuenta, en particular, cuando el modelo legal no permite o previene un control ilimitado y objetivamente cuantificado de la corrección de las consecuencias sancionatorias o resarcitorias atendidos los inevitables , por ontológicos, déficit de cognoscibilidad que concurren -a salvo, claro está, de las previsiones específicas baremizadas del daño que se regulan para determinados sectores del tráfico jurídico-.

De ahí , la necesidad de que los jueces a la hora de determinar y valorar resultados de lesión de bienes jurídicos individuales no renuncien a la perspectiva de la víctima . Ésta es relevante para la valoración del grado de responsabilidad, tanto penal como civil.

El juicio de responsabilidad es un juicio social que reclama identificar el grado de extensión en el que la esfera de la víctima ha sido afectada por el delito. Porque la gravedad de las consecuencias de un delito de resultado material puede depender, entre otros factores , pero con especial relevancia, de su impacto sobre las condiciones esenciales para la calidad de la vida de la víctima. Y ésta se nutre tanto del soporte material necesario para su desarrollo como de ciertos intereses inmateriales.

Es cierto, no obstante, que dicho juicio no puede confeccionarse atendiendo , en exclusiva, a las preferencias personales de la víctima individual para una vida significativa. De ahí, que tanto en la doctrina norteamericana como alemana se hayan realizado esfuerzos en orden a categorizar los recursos que influyen en la calidad de la vida para lo cual resulta imprescindible realizar juicios normativos acerca de qué valores, intereses y bienes son significativos.

Así, se identifican cuatro niveles de calidad de vida : mera subsistencia , bienestar mínimo, bienestar adecuado y, finalmente, bienestar intensificado. Dicha clasificación sirve para graduar los diferentes impactos sobre la calidad de vida que se derivan del daño producido por el delito. El daño a la condición de mera subsistencia será el daño más grave (daño de primer grado); el delito que supone la pérdida de capacidades para un bienestar mínimo sería un daño de segundo grado; el delito que arrastra consecuencias para el adecuado bienestar constituye un daño intermedio (daño de tercer grado); el daño bajo-intermedio sería el resultado de la conducta que afecte al bienestar intensificado (daño de cuarto grado).

No obstante, la anterior escala de cuantificación deja abierto el debate sobre qué diferentes condiciones materiales y no materiales deben tomarse en cuenta para valorar la calidad de vida . Es obvio que en supuestos de daños de integridad física la identificación del grado de daño será más sencilla. No así , sin embargo, cuando, por ejemplo, se tomen en cuenta como condiciones de calidad de la vida la privacidad o el Derecho a no ser humillado. En estos casos, es evidente que el abanico de posibilidades se amplía notablemente. Permitiendo, por ejemplo, cuando se trate de valorar la humillación, que determinadas afectaciones humillantes por el impacto sobre la vida de la víctima puedan, incluso , comprometer el referido umbral de bienestar mínimo.

En estos supuestos, resulta esencial valorar el resultado dañoso tomando en cuenta el tiempo en que perduran sus efectos nocivos. Y ello es relevante, precisamente, en los delitos contra la dignidad personal. El impacto de un delito de esta naturaleza no es igual al tiempo en el que se produce ni depende, en una buena mayoría de los casos, de las consecuencias tangibles, como por ejemplo lesiones visibles. El grado del daño puede, y debe , ser determinado por la intensidad del impacto emocional o mental que sufre la víctima. Ello obliga a la individualización caso por caso para poder identificar y graduar el daño -desde el primer nivel al cuarto cuando afecte a las condiciones mínimas de subsistencia -. La Sentencia debe interpretar y recoger qué valores necesita una persona para sentirse partícipe de la vida social y reconocerse en plenitud de Derechos y cuáles y en qué medida se han visto lesionados por el delito.

El análisis de la calidad de vida, por tanto , nos permite a los jueces mesurar razonablemente las consecuencias que ordenamos y justificar racionalmente que en ocasiones una pérdida muy significativa de naturaleza económica podría no arrastrar consecuencias más graves en el nivel de bienestar mínimo que un acto de victimización humillante continuada.

En el caso que nos ocupa, debemos partir, por un lado, del elemento cuantitativo y temporal de la conducta de violencia ejercida. Por otro, de las consecuencias sobre la víctima. Es cierto que no se han identificado resultados graves de lesión física pero sí que la Sra. Juliana se ha visto profundamente cosificada y que ello le ha provocado una situación psíquica de profunda angustia y tristeza que se ha proyectado en términos psicopatológicos en un síndrome de estrés postraumático muy grave del que se deriva un sometimiento prolongado, al menos durante dos años , a un tratamiento psiquiátrico con visitas semanales. Dicho cuadro patológico le comporta una notable afectación de espacios de autonomía personal básicos para el desarrollo de una vida digna en libertad -graves dificultades para las relaciones personales y sexuales, conductas de evitación, trastornos alimenticios y de sueño-.

Creemos, atendiendo a todas estas circunstancias, que el daño moral sufrido por la Sra. Juliana afectó de forma grave a su calidad de vida y que por las intensas consecuencias transformadoras de su cotidianidad cabe calificarlo deprimer grado, ésto es que comprometió su nivel de subsistencia, en los términos antes precisados.

En esa medida , estimamos ajustada a criterios de racionalidad social y adecuada al daño provocado la fijación de 30.000 ? como importe resarcitorio, pretendido por la acusación particular, que incluye, además, la indemnización por las lesiones sufridas -310 ?- y por los daños materiales ocasionados -en concreto , 640 ? por el dinero sustraído, 210 ? por un teléfono móvil- y la obligación de devolución del ordenador y del bolso también sustraídos y que fueron recuperados por la policía en los diferentes registros realizados en los domicilios de los acusados.

Además, deberán indemnizar a Doña. Erica en la cantidad de 350 ? por la videocámara dañada, en 400 ? por dos teléfonos móviles sustraídos y en lo que se determine en ejecución de sentencia por el equipo de música.

Todas las cantidades antes precisadas devengarán el interés legal del artículo 576 L.E.C. desde la fecha de esta resolución.

6. Cláusula de notificación

Tal como dispone el artículo 109 LECrim y artículo 4 de la Decisión Marco de la Unión Europea de 15.3.2001, sobreel Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal , la presente Sentencia deberá ponerse en conocimiento personal de la Sra. Juliana .

7. Juicio sobre costas

Las costas de este proceso deben ser satisfechas por mitad por cada uno de los acusados, en los términos previstos en el artículo 123 CP y 240 LECrim, incluyendo las de la acusación particular.

Fallo

De lo expuesto, fallamos,

Condenamos al Sr. Vidal como autor de un delito de violación de los artículos 179 y 180.1. 1º, todos ellos, CP a la pena de catorce años de prisión y a las penas accesorias de inhabilitación absoluta y prohibición de toda comunicación por cualquier medio y aproximación a la víctima en un radio inferior a quinientos metros por un periodo de diez años.

Condenamos Don. Vidal como autor de un delito de robo violento en casa habitada del artículo 242 CP a la pena de cinco años de prisión y a las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio mientras dure la condena y prohibición de toda comunicación por cualquier medio y aproximación a la víctima en un radio inferior a quinientos metros por un periodo de seis años.

Condenamos Don. Leon como cooperador necesario del delito de violación de los artículos 179 y 180.1.1º, todos ellos , CP, a la pena de doce años y seis meses de prisión y a las penas accesorias de inhabilitación absoluta y prohibición de toda comunicación por cualquier medio y aproximación a la víctima en un radio inferior a quinientos metros por un periodo de diez años.

Condenamos Don. Leon como autor de un delito de robo violento en casa habitada del artículo 242 CP a la pena de cinco años de prisión y a las penas accesorias de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio mientras dure la condena y prohibición de toda comunicación por cualquier medio y aproximación a la víctima en un radio inferior a quinientos metros por un periodo de seis años.

Como responsables civiles directos y solidarios Leon y Vidal indemnizarán a la Sra. Juliana en la cantidad de 30.000 ?, omnincomprensiva del daño moral y patrimonial causado , y a Doña. Erica en la cantidad de 750 ? más lo que se determine en ejecución de sentencia por el valor del equipo de música.

Todas las cantidades devengarán el interés legal desde la fecha de esta Sentencia

Hágase devolución a las perjudicadas de los efectos intervenidos de su propiedad.

Notifíquese la presente resolución a las partes, dándose traslado personal a la Sra. Juliana .

Esta es nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que firmamos y ordenamos.