Sentencia Penal Nº 51/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 69/2018 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
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Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: FJM
Rollo: Procedimiento sumario ordinario
Nº Rollo: 0000069/2018
NIG: 3803741220170001228
Resolución:Sentencia 000051/2019
Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000480/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Santa Cruz de la Palma
Denunciante: Margarita ; Abogado: Bernardo Lopez Acosta; Procurador: Dolores Nieves Martin
Granero
Procesado: Samuel ; Abogado: Jesus Eduardo Herrera Sicilia; Procurador: Elba Maria Jurado Batista
SENTENCIA
Presidente
D. Francisco Javier MULERO FLORES (Ponente)
Magistrados/as
D. Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS
Dª Esther Nereida GARCÍA AFONSO
En Santa Cruz de Tenerife, a cinco de febrero de dos mil diecinueve.
Visto ante esta Audiencia Provincial el juicio correspondiente al rollo de sala nº 69/2018, procedente del
sumario 480/2017 del Juzgado de Instrucción nº Uno de S/C de La Palma, sumario número 1134/2013, seguido
por el delito de asesinato intentado contra Samuel , con DNI nº NUM000 , nacido en Caracas -Venezuela-
el NUM001 de 1979, mayor de edad, con antecedentes penales no computables, representado por la
Procuradora Sra. Jurado Batista y defendido por la Letrada Dª María Dolores Dámaso Ojeda, interviniendo
como acusación particular Dª Margarita , representada por el Procurador Sr. Martín Granero y asistida del
Letrado Dº Bernardo López Acosta. Ejerciendo la acusación pública el Ministerio Fiscal, representado por la

Ilma. Sra. Doña Cristina Moliner De la Fuente, siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Francisco Javier
MULERO FLORES, quien expresa el parecer de la Sala.
El acusado se encuentra privado de libertad por esta causa desde su detención, el día 1 de septiembre
de 2017, acordándose la prisión provisional, comunicada y sin fianza por auto de 3 de septiembre de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron el día 3 de septiembre de 2017. Dictado el auto de procesamiento, se declarada su conclusión por auto de 7 de septiembre de 2018, elevándose ante la Sala, la cual, tras formar oportuno rollo, la confirmó por auto de 12 de noviembre, y previos los trámites necesarios de la fase intermedia, se formularían escritos de calificación en noviembre de 2018, admitiéndose la prueba por auto de 19 de diciembre, señalándose juicio por diligencia de igual fecha. El juicio oral se celebró con asistencia de todas las partes el 30 de enero de 2019 en la Isla de la Palma, a donde se trasladó el Tribunal.

En el mismo fueron practicadas las pruebas propuestas que habían sido declaradas pertinentes del modo que consta en el acta levantada por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal y Acusación particular elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales en cuanto a la calificación de los hechos como constitutivos de un DELITO de ASESINATO en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 139.1, apartado 1º, del Código Penal , en su redacción conforme LO 1/2015 de 30 de marzo en relación con el art. 16 del mismo texto legal , concurriendo como circunstancias agravantes, la prevista y penada en el art. 22.4 del CP , conforme redacción por LO 1/2015 de 30 de marzo, de cometer el delito por razón de género y la mixta de parentesco como circunstancia agravante, prevista y penada en el art. 23 del referido texto legal , modificando exclusivamente la conclusión quinta, pues ambas acusaciones solicitaron ONCE AÑOS de prisión, y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena conforme a lo dispuesto en el art. 55 del CP . Y asimismo, y de conformidad a lo dispuesto en el art.

57.1 del CP , en relación con el art. 48.2 y 3 del mismo texto legal , la prohibición de aproximarse a Margarita , a una distancia mínima de 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo, ó cualquier otro frecuentado por la misma, así como prohibición de comunicación por cualquier medio, por un tiempo superior en 9 años al de la duración de la pena de prisión interesada. Igualmente, de conformidad a lo dispuesto en el art. 140 bis del CP , conforme redacción por LO 1/2015 de 30 de marzo, en relación con los arts. 105 y 106 del mismo texto legal , la prohibición de aproximarse a Margarita , a una distancia mínima de 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo, ó cualquier otro frecuentado por la misma, durante un periodo de 5 años, a cumplir con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta. Del mismo modo el Ministerio Fiscal solicitó la aplicación de lo dispuesto en el art. 36.2 C.P . con el fin de limitar el acceso al tercer grado hasta el cumplimiento de la mitad de la pena.

En materia de responsabilidad civil se interesa por ambas acusaciones que el acusado indemnice a Margarita en la cantidad de 95.000 euros por las heridas y secuelas ocasionadas; cantidad a que le será de aplicación lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y costas procesales.



TERCERO.- La Defensa se adhirió a las peticiones formuladas por el Ministerio Fiscal.



CUARTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

II.- HECHOS PROBADOS .

1º.- El acusado Samuel , mayor de edad en cuanto nacido el NUM002 de 1979, y Margarita , nacida el NUM003 de 1976, mantuvieron una relación sentimental durante aproximadamente 6 meses, habiendo convido ambos durante parte de esos seis meses en el domicilio sito en la CALLE000 n. NUM004 de la localidad de San Andrés y Sauces de la isla de La Palma, donde Margarita residía cuidando a dos ancianos.

decidiendo Margarita , a finales del mes de julio, principios del mes de agosto, poner fin a dicha relación.

El procesado no aceptó la decisión de poner fin a la relación sentimental, insistiendo por todos los medios en reanudarla pese a la negativa de aquella, enviándole mensajes a través de terceras personas, teléfono móvil y redes sociales, hasta que fue -bloqueado- por Margarita .

2º.- Ante la negativa de Margarita que se mantenía firme en su decisión de no retomar la relación sentimental con el acusado, llegando incluso a manifestarle que tenía otro compañero sentimental con el fin de que la dejase tranquila, el acusado el día 1 de septiembre de 2017, se dirigió desde la población de Mazo al domicilio señalado, para lo cual tuvo que hacer transbordo y coger dos guaguas (de Mazo a S/C de La Palma, y desde S/C de La Palma a San Andrés y Sauces), y sobre las 05.00 horas, tras descalzarse a fin de no hacer ruido, portando un cuchillo de unos 15 cm de longitud, accedió al interior de la vivienda, cuya distribución conocía perfectamente, y se dirigió directamente al dormitorio de Margarita .

Una vez en el interior, de manera sorpresiva y mientras Margarita se encontraba profundamente dormida, acostada boca abajo en la cama, y sin que pudiera advertir la presencia del acusado, sin posibilidad de defensa alguna, movido por el ánimo de acabar brutalmente con la vida de su ex pareja, y no asumiendo que la relación había acabado y que pudiera Margarita tener otro vínculo con persona distinta a él, le acometió con el referido cuchillo, mientras le profería manifestaciones tales como -que no iba a volver a ver a sus hijos.-..

-que la iba a matar-..-que le estaba engañando-, -que si no era para él, no era para nadie-, clavándoselo en diversas ocasiones en la espalda y en el cuello, siendo que, ante el brutal acometimiento, Margarita se despertó intentando inútilmente defenderse para impedir que el acusado lograra su fin, consiguiendo darse la vuelta, momento en que el acusado la acometió de nuevo, propinándole diversos golpes con los puños, intentando sofocarla con una almohada que colocó sobre su rostro, continuando acometiéndola con el referido cuchillo, clavándoselo en la región pectoral, siendo que en un momento dado, ante el desmedido ataque, la hoja del cuchillo se desprendió, cayendo bajo la cama, frustrándose el propósito del acusado. Momento en que aprovechó Margarita , malherida, para rogarle que se fuera y que no le denunciaría, ante lo cual y habiéndose fracturado el cuchillo que imposibilitaba seguir el acometimiento, el acusado abandonó el lugar sin prestarle ningún tipo de asistencia ni alertar a los servicios de emergencia, huyendo hacia su domicilio sito en la población de Mazo, donde sería ulteriormente detenido por agentes de la Guardia Civil, consiguiendo arrastrarse Margarita , quien no podía mover las piernas al haber sido alcanzada la médula con una de las primeras puñadas de la espalda, hasta lograr accionar el botón de alerta de la Cruz Roja que disponía en la habitación para alertar a los servicios médicos ante cualquier incidencia que pudieran presentar los ancianos que cuidaba.

3º.- Como consecuencia de los anteriores hechos, Margarita sufrió al menos 4 heridas corto punzantes y perforantes: - una en la región dorsal derecha de 1,5 cm de longitud a 4 cm de la columna.

- otra en la región dorsal izquierda de 1 cm de longitud.

- otra de 3 cm de profundidad y 1 cm de longitud en la región cervical lateral derecha.

- otra de 1 cm de longitud en la mama (cuadrante supero externo) con enfisema subcutáneo.

Asimismo sufrió una herida incisa superficial de 3 cm de longitud en el dorso de la muñeca derecha, así como otras heridas, tales como contusión pulmonar bilateral, hemotórax izquierdo con derrame pleural, neumotórax laminar basal izquirdo, hematoma intramuscular y enfisema subcutáneo a nivel D8-D9, hematoma intramuscular pectoral izquierdo, entre otras, además de diversas contusiones en el rostro y en otras partes del cuerpo.

Ante la entidad de dichas heridas que no acabaron con su vida al personarse los Servicios Sanitarios en su domicilio, y a los que ésta alertó personalmente con gran dificultad, puesto que llegó al citado botón arrastrándose, se procedió al ingreso de Margarita en la Unidad de Cuidados Intensivos, siguiendo con hospitalización en planta y traslado a la Unidad de Médula por imposibilidad de movilización de los miembros inferiores, requiriendo dichas heridas para su estabilización tratamientos médicos y quirúrgicos diversos, entre otros, sutura de las heridas, toracocentesis de drenaje, ortesis y fisioterapia.

Las heridas se encuentran en la actualidad estabilizadas, habiendo precisado para ello un total de 251 dias, de los cuales, 14 de ellos supusieron una pérdida temporal de calidad de vida muy grave, 39 de ellos grave y 198 de ellos moderada.

Margarita presenta como secuelas: - paraplesia de miembros inferiores de carácter grave (hipotonía EID distal 3/5 proximal 2/5; hipotonía EID distal 1/5 y proximal 0/5), valorada en 61 puntos.

- perjuicio estético importante, valorado en 30 puntos dado por cicatriz heterogénea, hipercrómica, rugosa, deprimida/sobreelevada, de forma irregular, de 4 x 3 cm de extensión en costado izquierdo; cicatriz lineal de 3 cm en costado izquierdo; cicatriz de 1 x 1 cm en la mama izquierda; 2 cicatrices de 2 cm de longitud paravertebrales dorsales, y marcha para-parésica.

Margarita padece en la actualidad un trastorno psiquiátrico de carácter grave por estrés postraumático, presentando pensamientos obsesivo-paranoides hacia cualquier persona, fobia a la oscuridad, a que la toquen, a salir sola, alteración grave de la afectividad y la sexualidad, depresión, síndrome ansioso y cambios en la personalidad, que han precisado tratamiento psicológico, valorado como secuela en 11 puntos.

4º.- No consta que el acusado, Samuel , en el momento de cometer los anteriores hechos, tuviera mermadas o afectadas mínimamente sus facultades volitivas e intelectivas.

5º.- El acusado Samuel , en el momento en que cometió tales hechos, había sido ejecutoriamente condenado por un delito de abandono de familia y un delito de amenazas en el ámbito familiar en virtud de Sentencia firme de fecha 27 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado nº 399/2013; ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de fecha 26 de enero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de S/C Tenerife por un delito de malos tratos en el ámbito familiar en Procedimiento Abreviado n.º 226/2015; ejecutoriamente condenado en virtud de Sentencia firme de fecha 16 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de S/C Palma por un delito de conducción sin licencia en el Juicio Rápido nº 510/2017.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la Prueba.- Los anteriores hechos han sido declarados probados al apreciar el Tribunal, conforme lo dispuesto en el art. 741 LECRIM , las pruebas practicadas en el plenario, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, quedando meridianamente claro y sin el menor género de duda al oír todos los testimonios depuestos en la vista, que el procesado, el día 1 de septiembre de 2017, se trasladó desde su domicilio, sito en el municipio de Mazo, al de su ex compañera sentimental, Margarita , sito en San Andrés y Sauces, con la clara y decidida intención de acabar con su vida, para lo cual provisto de un instrumento eficaz para ello (cuchillo de considerable dimensión, pues tenía 15 cms), esperó en los alrededores de la vivienda hasta las cinco de la mañana y, tras descalzarse para no hacer ruido y poder sorprender a Margarita durmiendo, accedió sin autorización de sus moradores, de forma que no consta acreditada, a la señalada vivienda, cuya distribución conocía perfectamente por haber cohabitado en ella, y dirigiéndose al dormitorio de su ex compañera, evitando cualquier posibilidad defensiva de su excompañera sentimental al estar ya en la cama dormida y boca abajo, la acuchilló una y otra vez por la espalda y posteriormente en el pecho, golpeándola con los puños e intentando igualmente asfixiarla, si bien no logró su propósito criminal, debido, no a su voluntario desistimiento, sino a la acción decidida y valiente de la víctima, quien se revolvió, así como la afortunada rotura del cuchillo y caída debajo de la cama, quedando aquella maltrecha en el suelo y con inmovilidad de las piernas. Tal comportamiento, constituye sin duda un delito de asesinato en grado de tentativa, cuya reprochabilidad va en aumento conforme examinamos las circunstancias concurrentes, si bien la muerte de ella no se produce.

Más tal actuación del acusado, que huye de la escena del crimen, no puede tener la virtualidad de una excusa absolutoria ex art. 16.2 C.P ., haciendo desaparecer el tipo de asesinato para dar cabida a unas lesiones, por faltar la voluntariedad en la interrupción, sin que su parcial reconocimiento en el plenario tenga la más mínima virtualidad de atenuación o trascendencia punitiva, más allá de la modificación efectuada por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, pues el procesado ha ido cambiando su espontánea declaración y reconocimiento de hechos iniciales, por una versión, tan increíble como incierta, donde quiere mostrarse víctima de un trastorno transitorio o amnesia, que en todo caso ha evidenciado ser voluntariamente selectiva, y que claramente confronta con la dinámica comisiva, incompatible con lo que el acusado sostiene en orden a no recordar aquellos pasajes previos y posteriores al ataque, pues si bien describe cómo se desplazó allí, no recuerda donde se hizo con el cuchillo, aunque excluye haberlo cogido de la casa, así como igualmente recuerda apuñalarla por la espalda, y ya no recuerda más hasta oír que gritaba y, según manifiesta, ayudarle a sentarse en la cama - lo que la víctima niega- y huir, cogiendo la guagua de vuelta y llegando a su casa se sentó, no recordando más, lo cual ni es creíble ni es coherente, ni tiene más apoyo que su mera invención, eso sí, expuesta en el ejercicio del derecho de defensa.

Cierto es que cuando los hechos se desarrollan en la intimidad del domicilio, buscando así el agresor su impunidad ante la eventual intervención de terceros, es fundamental el testimonio de la víctima, por ser quien de forma directa nos puede proporcionar los detalles del suceso, pero en el presente caso la Sala ha contado con un abundante material probatorio que se ha ido examinando, respetando los principios de contradicción, en el plenario, pues no sólo declaró la víctima, narrando los hechos con una emotividad, sinceridad, coherencia y credibilidad que deja fuera de toda duda su acontecer tal y como ha sido expuesto en el relato de hechos, y que se contrapone con la fantasiosa exposición sesgada y parcialmente amnésica que nos ofrece el procesado, sin el más mínimo apoyo probatorio, en cuanto la motivación del ataque, injustificado e inexplicable desde cualquier ángulo, y que solo obedece a la obcecación del procesado por la víctima, y la contrariedad que le supuso la ruptura de la relación, su no aceptación y rechazo a su pretendida, una y otra vez, reanudación, siendo el colofón el que la víctima le manifestase haber conocido a otro hombre, pues tal y como evidenciaron las frases que le espetó a la vez que la acuchillaba, -si ella no era para él, no era para nadie-, creyéndose estar en una situación de poder o dominación sobre el comportamiento, sentimientos e incluso derecho a la vida de la víctima, nos sitúa en el marco propio de la agravante por razón de género reclamada por las acusaciones y que concurre, en compatibilidad, con a la agravación derivada de la propia relación de parentesco, siendo así que el testimonio de Margarita , expuesto con convicción y persistencia, que le dotan de total credibilidad, y sin muestra alguna de interés espurio, al exponer que dormía boca abajo y que no le oyó entrar, no sintiéndole hasta recibir las primeras puñaladas por la espalda que le paralizaron las piernas, recibiendo igualmente cuchilladas en el pecho a la vez que le decía que la iba a matar y que no volvería a ir a Cuba a ver a sus hijos, y si no era para él, no lo sería para nadie, negando haber recibido cualquier tipo de ayuda del acusado, y menos de haberle ayudado a sentarse, pues él cesó de apuñalarle cuando se rompió el cuchillo y cayó el debajo de la cama, y ella quedó malherida en el suelo por lo que tuvo que arrastrarse hasta tocar el botón de auxilio o tele asistencia, tal y como la encontraron los miembros de la dotación de Cruz Roja que acudieron alertados, pensando que le sucedía algo a los señores mayores de la casa, aparece claramente corroborado por las graves lesiones sufridas en la espalda y el pecho a manos del procesado, y que los dos médicos forenses detallan en los respectivos informes introducidos como pericial documentada, al ser aceptadas por todas las partes en los términos recogidos a los folios 389 a 392, así como el parcial reconocimiento del acusado, quien admitió no solo la relación, la insistencia en la reanudación de la misma cesada por voluntad de la víctima- quien ya no aguantaba que la tomara contra ella cada vez que venía a casa bebido, según nos expuso- y la contrariedad que le supuso el que se enterase por terceras personas que había rehecho su vida sentimental con otro hombre. Igualmente reconoció trasladarse ese día en guagua desde su domicilio en Mazo hasta el que compartió con la víctima en San Andrés y Sauces, para lo cual cogió dos guaguas, y estuvo vagando por la población hasta la madrugada en que entró en la casa, y si bien niega que tuviera propósito de matarla, es lo cierto que provisto de un cuchillo que dijo no recordar donde lo cogió, aunque sospecha que lo hizo en un habitáculo del jardín o en el garaje, penetró en la vivienda tras descalzarse y vio a la víctima dormida boca abajo, recordando haberle hablado algo, tal vez que no volvería a ver a sus hijos, que la iba a matar, forcejando, no recordando, nada más sino que ella gritó y vio sangre, le ayudó a sentarse y se marchó. Insiste a preguntas de la defensa que estaba derrumbado cuando ocurrieron los hechos, y que no se explica cómo acabó en casa de Margarita , habiendo consumido alcohol y cocaína por la mañana, extremo este solo sustentado por su declaración. Respecto a dicha confesión, es doctrina reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que la misma obtenida con las debidas garantías legales, constituye prueba idónea y suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia (entre otras SSTS. 23.12.86 , 27.1.97 , 2.2.98 , 6.4.98 , 4.5.98 ). No es menos cierto también que son numerosas las sentencias en las que el Tribunal Supremo exige la necesidad de practicar otras pruebas distintas de la confesión que corroboren la veracidad de la misma ( STS. 26.12.89 ), pero ello no significa que la confesión por sí sola, carezca de valor probatorio y que necesariamente deban acreditarse los hechos por medio de otras pruebas distintas. Es significativa al respecto la STS. 18.1.89 , que distingue entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito), y la prueba de la autoría y en la que se afirma expresamente que 'si la Ley impone al Juez el deber de verificar la existencia del delito confesado para adquirir la convicción respecto de la verdad de la confesión, es porque sola (la confesión) no es prueba suficiente de la existencia misma del delito...(...). El art. 406 LECrim ., exige distinguir entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito) y de la prueba de la autoría. Solo la primera no puede ser probada exclusivamente por la confesión. Con respecto a la autoría por el contrario, la confesión es por si misma suficiente'. Igualmente la STS. 20.12.91 recuerda que es cierto que el art. 406 LECrim ., establece que la mera confesión del procesado no dispensará al Juez Instructor de practicar todas las diligencias necesarias para adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito, pero la STS. 30.4.90 precisa el valor pleno de las declaraciones de los acusados, señalando que acreditada la existencia del delito, la confesión del acusado puede ser prueba suficiente de su autoría. En el mismo sentido, la STC. 86/95 y también en relación a la prueba de confesión del inculpado, declaró la aptitud de tal declaración una vez verificado que se prestó con respeto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo. Doctrina reiterada por la STC 161/99 al afirmar: 'de lo que se trata es de garantizar una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible para el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responde a un acto de inducción fraudulenta o intimidación'. En el acto del juicio oral, tal y como se ha señalado, el procesado reconoce haber cometido los hechos por los que se le acusa, en concreto, haber accedido sin autorización -aunque no se formula acusación por allanamiento de morada- y abalanzarse con un cuchillo sobre la víctima mientras dormía, asestándole varias puñaladas hasta que se rompió el mango, y tras golpearle con los puños, marcharse del lugar sin prestarle más el mínimo auxilio.

El resto de la testifical ha girado en torno a datos no discutidos, ya sean los contenidos en las diligencias policiales irreproducibles, como la inspección ocular, tanto de la ubicación de la vivienda en un paraje aislado (folio217), distribución de la misma y habitación donde ocurrieron los hechos, como la recogida de vestigios e instrumentos del delito, su remisión y análisis al Instituto Nacional de Toxicología, las huellas sin calzado procedentes del procesado y la recogida del cuchillo roto cuyas dimensiones y características se recoge, ratificándose en aquellas diligencias el instructor (GC 42970 R), cuyos extremos serían igualmente aceptados por todas las partes; así como la declaración de Isaida Rodríguez Loriga quien confirmó la declaración de la víctima en el extremo relativo al estado de temor previo al ataque contra su vida, los mensajes recibidos, la insistencia del acusado en la reconciliación, así como la decidida voluntad de la víctima de poner fin a tal situación. Concluyendo la vista con los testimonios de quienes fueron las primeras personas en acudir a la vivienda, así los sanitarios, que encontraron a la víctima en el suelo imposibilitada al no poder mover las piernas. Y es que como hemos dicho en muchas ocasiones, siguiendo la doctrina jurisprudencial, la información que nos proporcionan terceros puede servir para formar la convicción de la participación del acusado y la realidad de los aconteceres, no siendo siempre estos terceros únicamente testigos de referencia, pues también nos proporcionan testimonios directos, de lo que han presenciado, visto u oído, como el caso de los sanitarios que, personados en auxilio, ven sangrando a la víctima en el suelo e imposibilitada, malherida al haber sido acuchillada.



SEGUNDO.- Calificación de los Hechos.- 1º.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa del art. 139.1º del C.P . en relación con los arts. 16 y 62 del mismo texto legal , al ejecutar el procesado los hechos declarados probados directa y voluntariamente, dando inicio a la acción de matar a su ex pareja sentimental, acuchillándola en varias partes del cuerpo, si bien el resultado mortal no se produce por causas independientes a su propio y voluntario desistimiento, precisamente al romperse el cuchillo y caer bajo la cama pero materializándose sin duda un claro peligro para su vida, que no llegó a perder gracias a la pronta intervención de los facultativos avisados por la propia víctima, no existiendo por parte del procesado actuación positiva que neutralizara el más que seguro letal desenlace.

El artículo 16.1 del Código Penal , en relación con el artículo 62 del mismo texto legal , permite distinguir en los supuestos de delitos no consumados entre tentativa acabada e inacabada. Aquélla supone una ejecución total de los actos de ejecución, ésta una ejecución parcial. Por su parte el art.16.2 C.P . prevé dos supuestos de exención de responsabilidad criminal, que venían siendo calificados jurisprudencialmente como desistimiento voluntario, en relación con la tentativa inacabada, y de arrepentimiento activo en relación con la acabada - STS 963/2008 de 17 de Diciembre , ó STS 585/2012, de 4 de julio , con citación de otras-. Ahora bien, sobre este artículo ya declaró la Sala Segunda en su Pleno no Jurisdiccional de 15 de Febrero de 2002, que su interpretación habría de ser sin duda exigente con respecto a la voluntariedad y eficacia de la conducta que detiene el 'iter criminis' (esto es, la voluntad del autor y la efectividad de su comportamiento para causar la no producción del resultado, que objetivamente debería haber causado su comportamiento precedente).

Efectivamente dispone el art. 16.2º del C.P . que -esté exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito-. El Código distingue, por tanto, entre el desistimiento 'pasivo' que consiste en que el agente no concluye voluntariamente los actos de ejecución, y el desistimiento 'activo' cuando el agente agota todos los actos de ejecución, pero posteriormente desarrolla una actividad contraria, tendente a evitar o neutralizar el efecto delictivo de la acción ejecutada. Y en el presente caso el procesado no abandona voluntariamente su acción delictiva, ni impide el delito que estaba cometiendo.

Nos hallamos ante una interrupción involuntaria. No nos hallamos tampoco, ante lo que el TS ha denominado un 'actus contrarius' del agresor, eficaz para detener el curso normal de las lesiones producidas hacia el resultado de muerte y manifiestamente voluntario. No concurren por tanto los dos requisitos previstos por el legislador para la aplicación de la consecuencia prevista en el art 16 2º para el desistimiento activo, la eficacia y la voluntariedad, de manera que hubiese evitado mediante su arrepentimiento la consumación de la lesión a la vida de su ex pareja que constituye el bien jurídico protegido por el delito de homicidio. Así pues como ha señalado el TS ese desistimiento regulado en el art. 16.2 C.P . está dominado enteramente por el requisito legal de que la renuncia o cese de la ejecución ya iniciado sea voluntaria, de suerte que el abandono de los actos ejecutivos obedezca a una decisión plenamente libre y espontánea del agente, que brote de la misma intimidad del culpable y sea ajena a cualquier motivación exterior. Por ello mismo, cuando la interrupción de la acción ejecutiva no obedece exclusivamente a su voluntad sino a impedimentos surgidos en la ejecución del hecho que impiden su continuación -sean éstos insuperables o relativos-, el desistimiento debe reputarse involuntario y, por consiguiente, excluido del apartado segundo del art. 16 C.P . e incardinable en el primer epígrafe del precepto que regula el delito intentado. Y es que el procesado provisto con un arma letal (cuchillo de dimensiones considerables cuyo estudio obra al folio 113) apuñala en la espalda, pecho y cuello a la víctima, que se revuelve, y no logra profundizar, y cuando va a hacerlo, se lo impide la rotura del arma y su caída, pues está claro que por el arma utilizada y la zona del cuerpo que apuñala la intención no era otra que la de acabar con su vida. Ello se lo ha de representar el procesado de modo forzoso o necesario. No existió tampoco, como dice el TS, que -su inicial dolo homicida se ha modificado por un 'dolo de salvación', como si se tratara de un caso en que trasladando a la víctima malherida a un servicio de urgencias, fuese la única conducta adecuada para salvar su vida, cuando todavía no existía conocimiento ajeno de los hechos y por tanto como fruto espontáneo de su libre voluntad.

En orden al ánimo homicida, no existe la más mínima duda de su concurrencia, pues pese a negarlo el acusado, en tales supuestos en que no se confiesa o reconoce directamente, para determinar la existencia del mismo la doctrina de la Sala Segunda considera como criterios en los que fundar la inferencia los datos objetivos acreditados acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, que incluye frases amenazadoras, expresiones proferidas y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS. 57/2004 de 22 de enero , 140/2010, de 23 de febrero y 195/2012, de 20 de marzo , entre otras muchas). Pero, en cualquier caso, como señala la STS de 30 de mayo de 2012 , destacan como elementos más relevantes los relativos al arma empleada, la zona del cuerpo agredida y las características e intensidad de la agresión, pues son estos tres elementos los que de manera más directa permiten apreciar la voluntad del autor de ocasionar la muerte.

Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo para la vida está asumiendo el probable resultado. Tal extremo aparece acreditado no solo por las conclusiones médico-legales plasmadas en los informes médicos forenses al describir las lesiones causadas, lugar donde se ubican y arma empleada, sino también en la declaración de la víctima, pues nos ilustra de las palabras que acompañaron el ataque, donde el procesado manifestó su deseo de acabar con su vida. Y es que el riesgo para la vida se crea cuando se utiliza un arma letal, como el cuchillo usado por el procesado y que como pieza de convicción estuvo presente en el desarrollo del plenario, de considerable dimensión (hoja de más de 13 cms) y cuya aptitud para matar es innegable, que lo utilizó contra la espalda, el pecho y el cuello, siendo estas zonas vitales. El acusado, quien sin duda quería matarla, no pudo voluntariamente hacerlo, generando un innegable peligro para la integridad física y la vida de Margarita . Y, como se ha dicho, quien emprende una acción que es objetivamente idónea para causar la muerte de la víctima, asume la creación de peligro concreto de matar, lo que es suficiente para la caracterización del dolo del delito de homicidio. Y en este caso, la acción emprendida por el procesado - la acuchilló en varias partes del cuerpo, dirigiendo sus ataques a la zona de la espalda, el pecho y el cuello - resultaba, como se ha dicho, objetivamente idónea para causar su muerte; y de hecho, ésta no se produjo por fortuna, circunstancias casuales y gracias a la interrupción en la ejecución protagonizada por la rotura del cuchillo y la ulterior asistencia médico-quirúrgica recibida pues se hubiese desangrado.

Dicho ataque fue además alevoso, lo que cualifica el delito de homicidio hallándonos ante un asesinato, puesto que el procesado se representó y planeó su acometimiento de tal forma que buscaba además de asegurarse el fin, que era matar a su ex pareja, la total indefensión de la víctima, precisamente al sorprenderla dormida, tal y como ha sido abordada la prueba anteriormente. Según recuerdan las SSTS. 703/2013 de 8.10 , 599/2012 de 11.7 y 632/2011 de 28.6 , se viene aplicando la alevosía a todos aquellos supuestos en los que el modo de practicarse la agresión queda de manifiesto la intención del agresor o agresores de conectar el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer la persona agredida, es decir, la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito asesinato (art. 139-1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22-1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada. En cuanto a la 'eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación' ( STS. 13.3.2000 ). Por ello, el TS partiendo de la definición legal exige la concurrencia de los siguientes elementos ( SSTS. 155/2005 de 15.2 , 375/2005 de 22.3 ): a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas. b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el 'modus operandi', que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo. d) Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS. 1866/2002 de 7.11 ). De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS. 178/2001 de 13.2 ). Requisitos que concurren en el presente caso, donde el acusado busca la noche, el que la víctima esté dormida, y pueda, con un cuchillo de considerable dimensión que trae de fuera, quitarle la vida sin riesgo alguno para él, pues pese a manifestar que ella se revolvió, es lo cierto que ninguna lesión presentó, y tal y como señaló Margarita , estaba dormida y fue el hecho de sentir la primera puñalada en la espalda lo que la despertó, concurriendo por tanto la modalidad de desvalimiento así como la sorpresiva, al atacarle de forma imprevista, fulgurante y repentina, tal y como nos narró la víctima, tendente a eliminar toda posibilidad defensiva.



TERCERO.- Participación.- Es responsable criminalmente en concepto de autor el procesado, Samuel , al haber ejecutado de forma directa, personal y voluntaria los hechos declarados probados ( art. 28 C.P .).

A esta conclusión se llega por esta Sala después de practicada la prueba personal en el acto del plenario, tal y como ha sido analizada en el fundamento primero.



CUARTO.- Individualización de la pena.- 1.- Respecto de la agravante de parentesco del art. 23 C.P .

Concurre en el asesinato la agravante del artículo 23 del Código Penal , al tratarse en el caso de un delito contra la vida y ser cometido sobre quien había sido la persona con la que tuvo una análoga relación de afectividad y convivido durante casi seis meses. Relación que vinculaba al procesado y víctima, que en la vigente redacción del precepto invocado (L.O. 11/2003) permite, sin discusión, entender la concurrencia de la circunstancia de parentesco como agravante. Y es con independencia de la postura dogmática en orden a su naturaleza y, en concreto, si afecta al injusto penal o a la 'culpabilidad' (imputación personal), como ha dicho el TS, en los delitos contra las personas su carácter de agravante no está basado en la existencia de un supuesto cariño o afectividad entre agresor y ofendido, exigencia que llevaría a su práctica inaplicación como agravante en los delitos violentos contra las personas, en que el mismo ataque o agresión es signo evidente a que el cariño o afecto brilla por su ausencia ( SSTS. 1153/2006, de 10.11 , 657/2008, de 24.10 , 926/2008, de 30.12 ), sino en la mayor entidad del mandato contenido en la Ley dirigido a evitar esa clase de conductas en esos casos, o en plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia ( SSTS. 742/2007 de 26.9 , 1061/2009 de 26.10 ). En el presente supuesto concurren los dos presupuestos para su estimación, el dato objetivo de la relación matrimonial o asimilada actual o pasada y el delito cometido tiene innegable relación directa o indirecta (o se perpetre) en el marco o círculo de esas relaciones o comunidad de vida a que se refiere la circunstancia anterior (en el mismo sentido véase STS de 14 de octubre de 2005 ), como ha sido la no aceptación de la ruptura.

2.- Concurre igualmente en el delito de asesinato la agravante por razón de género del art. 22.4º C.P .

y es que la actuación violenta del procesado sobre Margarita constituyó una clara manifestación de su intención de dominación, y así se infiere sin el menor género de duda de su comportamiento previo al no aceptar la decisión de ella de poner fin a la relación, de su seguimiento, asechanza y atosigamiento a través de mensajería móvil e incluso de redes sociales, así como los celos ante la posibilidad de que ella rehiciese su vida con otro hombre, llegando a reconocer el acusado que eso le molestó, generando en la víctima un estado latente de temor, así como finalmente en las expresiones proferidas, y que la víctima nos narró, cuando le asestaba las puñaladas y vertía su íntima convicción de que ella le pertenecía a él o nadie más, queriendo imponer su voluntad con el uso de la violencia.

Dicha agravante, fue introducida por la LO 1/2015, de 30 de marzo, a raíz de la ratificación por España del Convenio de Estambul (BOE 6/06/2014). Como puede leerse en la Exposición de Motivos de dicha Ley Orgánica: 'En materia de violencia de género y doméstica, se llevan a cabo algunas modificaciones para reforzar la protección especial que actualmente dispensa el Código Penal para las víctimas de este tipo de delito. En primer lugar, se incorpora el género como motivo de discriminación en la agravante 4.ª del artículo 22 . La razón para ello es que el género, entendido de conformidad con el Convenio n.º 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011, como 'los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres', puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo.' El Convenio de Estambul de 11 de mayo de 2011, en su art. 3 apartado d ) Por 'violencia contra la mujer por razones de género', 'se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada'.

A la luz de la STS 420/2018, de 25 de septiembre , concurre tal agravante cuando de los hechos se desprenda el intento de dominación del acusado sobre la víctima y su consideración de esa concreta mujer como un ser incapaz de tomar decisiones sobre los aspectos más personales e íntimos de su vida que pudieran merecer alguna clase de respeto. Es preciso por tanto que la conducta del acusado (varón) sea expresión de una voluntad de sojuzgar a la pareja o de establecer o mantener una situación de dominación sobre la ella colocando a ésta en un papel de inferioridad y subordinación en la relación con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales. Sin que en el momento actual de la jurisprudencia pueda siquiera dudarse de la compatibilidad con la anterior agravante, y así lo señala de forma palmaria la STS 565/2018, de 19 de noviembre , en su FJº 8º, tras afirmar que -es evidente que el fundamento de las agravaciones recogidas en este apartado 4º reside en el mayor reproche penal que supone que el autor cometa los hechos motivado por sentirse superior a uno de los colectivos que en el mismo se citan y como medio para demostrar además a la víctima que la considera inferior. Se lleva a cabo una situación de subyugación del sujeto activo sobre el pasivo, pero sin concretarse de forma exclusiva el ámbito de aplicación de la agravante sólo a las relaciones de pareja o ex pareja, sino en cualquier ataque a la mujer con efectos de dominación, por el hecho de ser mujer. Esta es la verdadera significación de la agravante de género-. Y como aclara finalmente la STS de 1 de enero de 2019 , con cita de las dos anteriores, 'la nueva agravante presenta puntos de contacto con otras dos preexistentes. La que hace referencia a los casos en los que el delito de cometa por motivo de discriminación referente al sexo, y la agravante de parentesco.

Ninguna de las dos exige la presencia de una intención, actitud o situación de dominación del hombre sobre la mujer. Y, en ambos casos, el sujeto pasivo del delito puede ser un hombre'. 'La agravante por razones de género se caracteriza, precisamente, por la concurrencia de ese elemento, y, además, porque el hecho debe ser cometido en el ámbito de las relaciones de pareja. lo que le atribuye una evidente especificidad'. Sin embargo, podría plantearse si todos los posibles supuestos en que sería de aplicación la agravante por razones de género quedarían también cubiertos por la agravación por razón de sexo o de parentesco. Respecto del parentesco, se exige el carácter estable de la relación (actual o pretérita), lo que no es preceptivo en la agravante por razones de género. Estos son, pues, supuestos en los que no sería aplicable el parentesco pero si la agravación por razones de género'. 'En cuanto al sexo, es generalmente admitido que hace referencia a las características biológicas y fisiológicas que diferencian los hombres de las mujeres, mientras que el género se refiere a aspectos culturales relacionados con los papeles, comportamientos, actividades y atributos construidos socialmente que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres ( Convenio de Estambul, art. 3.c ). Es claro que la agravación por discriminación por razón del sexo de la víctima puede ser apreciada fuera del ámbito de las relaciones de pareja. Y, aun cuando en ocasiones pudieran ser coincidentes las bases de ambas agravaciones, será posible distinguir la base de una y otra'.

De igual forma, la víctima nos describió que tenía miedo de él, de hecho pensaba presentar la denuncia al día siguiente, pues la seguía y la acechaba por mensajes y con su presencia. Sin duda el acusado, a través de tal comportamiento, pretendía crear lo que el TS ha denominado 'el escenario del miedo', expresión que ya fijaba la Sentencia 247/2018, de 8 de mayo . Y ello, con la idea y finalidad de conseguir tal clima de terror para llegar a dominar su capacidad de decisión y voluntad al someterla a sus decisiones, lo que implica también un acto de dominación y machismo que conduce a la aplicación de la agravante del art. 22.4 CP , puesto que todo ello obedece a la no aceptación por el acusado de la decisión libérrima de la víctima de poner fin a esta relación sentimental salpicada de comportamientos violentos hacia ella, según nos narró, pues, cada vez que venía tomado, la tenía con ella.

3º.- No concurre ninguna atenuación por alteración mental, ya sea permanente o pasajera, pues pese a que el procesado haya acreditado mínimamente ser consumidor de tabaco y alcohol, y así obra acreditado cierto control en el tratamiento a que se sometió en años anteriores (en concreto, en los años 2007 y 2016) estando de alta el 12 de septiembre de 2016, es lo cierto que la incompatibilidad con la planificación del crimen y su meticulosidad en su ejecución, hacen que se excluya tal pretensión atenuatoria. Pero es más, a la vista de su examen o reconocimiento y de la documental aportada con su historial y tratamientos, el propio médico forense, Dr. D. Daniel , en la pericial practicada a instancia de la propia defensa (y así obra el dictamen en el rollo de esta Sala a los folios 169 y ss) , es categórico al manifestar que no solo carece de antecedentes patológicos de interés, sino que el procesado en el momento de cometer los hechos no tenía merma alguna de sus facultades cognitivas y volitivas, añadiendo, como opinión fundada en su saber científico, que la conducta ha sido muy violenta, planificada, sin desencadenantes previos de agresividad por parte del entorno que lo pudiese haber descontrolado. De modo que cualquier pretensión de aminorar su imputabilidad no puede ser aceptada, como no lo sería en el supuesto de previa ingestión consciente de alcohol y cocaína para de esta forma superar los frenos inhibitorios o, dicho de otra forma, armarse de valor para perpetrar el crimen, que operaría como una actio liberae in causa ( art. 20.1º inciso segundo C.P .).

4º.- Individualización.- Para la individualización de la pena, debe atenderse a las reglas del artículo 66 del Código Penal , aun cuando en este caso debemos también hacer expresa referencia a los artículos 67 , 62 y 66.3ª, todas del C.P ., así como a la jurisprudencia que ha venido interpretando aquél, pero en todo caso, con la limitación impuesta por el principio acusatorio dentro de una pena legal. El art. 67 establece que las circunstancias del artículo anterior (66) no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse. Enel presente caso, concurre efectivamente una circunstancia que cualifica el delito, la alevosía, lo que nos sitúa en el ámbito del art. 139 C.P . que establece una penalidad de quince a veinte años, si bien lo es grado de tentativa, por lo que igualmente entra en juego el art. 62 C.P .

en relación con el art. 16 C.P ., debiendo imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. El ataque fue de tal intensidad, peligro y gravedad que resultó con más de cuatro puñaladas en la espalda, pecho y cuello, haciéndole perder mucha sangre, tal y como destacaron los testigos sanitarios que acudieron al domicilio, corriendo en consecuencia serio peligro para la vida de la ofendida, por lo que dada la ejecución alcanzada por el delito, y sobre todo, el peligro inherente al intento, la horquilla punitiva abarca de siete años y seis meses a quince años menos una día, siendo adecuada y proporcional a la gravedad la solicitada por las acusaciones.

Efectivamente, pese a no formularse acusación por allanamiento (delito medial del art. 77.2 C.P .), ha de estarse a lo dispuesto en la regla 3ª del artículo 66, (en la comisión de este delito además concurren las circunstancias agravantes de parentesco y género), al disponer que -Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito-, considerada la gravedad de los hechos, reveladores de una acusada brutalidad y peligrosidad, pues se ejecutaron de noche, y sobre la persona con la que ha mantenido una relación afectiva estable y por razón del género, siendo clara la desproporción de medios, su repulsa es máxima. Por el contrario el procesado no ha intentado en ningún momento neutralizar su criminal comportamiento. Sin duda está sobradamente justificada tal penalidad, pues lo fue con clara premeditación, violando la protección que otorga estar en el domicilio y aprovechando la noche y el silencio para consumar su alevoso ataque.



QUINTO.- Penas accesorias. En cuanto a la imposición de penas accesorias, de conformidad con lo dispuesto en el art. 55 del Código, en las penas de prisión igual o superior a diez años, llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Del mismo modo procede imponer las penas accesorias (impropias) previstas en el arti?culo 48 del Co?digo Penal, que se rigen por la previsio?n del arti?culo 57. Para garantizar la seguridad y tranquilidad de la víctima, quien afortunamente salvó su vida, en atención al peligro evidenciado en el comportamiento del procesado, y al miedo desplegado en la víctima, quien aún hoy día teme por su vida, no atreviéndose a salir sola, es por lo que se evidencia que el peligro de atentado contra su vida e integridad existe en cualquier posibilidad de encuentro o contacto con el procesado, y es por lo que se acuerda imponer también como accesoria al delito, la pena prohibición de aproximación a menos de 500 metros a Margarita en cualquier lugar donde se encuentren, en su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por los mismos, acudir a su población de residencia, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por dicho periodo, de forma directa o a través de persona interpuesta por el tiempo superior a nueve años al de duración de la pena de prisión máximo previsto en el artículo 57 del Código Penal . Penas que deberán comprender el tiempo de duración de la pena privativa de libertad más el citado tiempo de imposición de ambas accesorias impropias que lo serán por tanto por un tiempo superior a nueve años al de la duración de la pena de prisión.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 68 de la LO 1/2004, de 28 de diciembre , las medidas restrictivas de derechos contenidas en este capítulo deberán adoptarse mediante auto motivado en que se aprecie su proporcionalidad y necesidad, y, en todo caso, con intervención del Ministerio Fiscal y respeto de los principios de contradicción, audiencia y defensa, señalando el art. 69 que las medidas de este capítulo (en relación con el art. 64) podrán mantenerse tras la sentencia definitiva y durante la tramitación de los eventuales recursos por lo procede el mantenimiento de las medidas acordadas en la instrucción hasta el efectivo cumplimiento de las penas, de forma que no existan periodos de vacío en la protección que ha de dispensarse a ambas víctimas.

Condicio?n de cumplimiento de las penas.- A partir de la vigencia de la Ley Orga?nica 5/2010 que reforma el Co?digo Penal, la aplicacio?n del llamado periodo de seguridad en la ejecucio?n de las penas, previsto en el arti?culo 36 del Co? digo Penal, no opera de forma automa?tica, excepcio?n hecha de los delitos enunciados en el punto 2º del precepto legal. En el resto de los delitos castigados con una pena de prisio? n superior a cinco años, el Juez o Tribunal podra? ordenar que la clasificacio?n del condenado en el tercer grado de tratamiento no se efectu?e hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta. En el presente caso, habie?ndose interesado por el Ministerio Fiscal, el Tribunal en atención a la acusada brutalidad de la acción, así como peligrosidad evidenciada con una pretendida justificación reprochable, habiendose impuesto una condena superior a cinco años de prisio?n, por un delito de asesinato en grado de tenatativa, ha de operar el denominado periodo de seguridad por lo que el condenado no podra? ser clasificado en tercer grado de tratamiento penitenciario hasta que cumpla la mitad de esta pena. Todo ello sin perjuicio del procedimiento previsto en la propia norma para la revisio?n judicial de esta restriccio?n.

Libertad Vigilada.- Conforme lo dispuesto en el art. 140 bis del C.P . -A los condenados por la comisión de uno o más delitos comprendidos en este Título se les podrá imponer además una medida de libertad vigilada-. que se ejecutara? con posterioridad a la pena privativa de libertad. En cuanto a esta medida de seguridad, dada su naturaleza juri?dica, no participa de los li?mites derivados del principio acusatorio y, por otra parte, de acuerdo con la redaccio?n legal del precepto su imposicio?n en estos delitos es facultativa, por lo que atendiendo a la peligrosidad demostrada, su ánimo frio y tranquilo en preparar y ejecutar el asesinato, su hoja histórico penal evidenciadora de su criminal comportamiento en esta material tan sensible de violencia de género, pues obra incluso una anterior victima que debió ser protegida, estimamos que debe imponerse, más aún en atención a las motivaciones que le han llevado a comer el frustrado crimen, deberá incluir sin duda el sometimiento a programa o terapia para superar tal comportamiento machista. La duracio?n de esta medida sera? de cinco a diez años cuando el delito sea grave. En el caso analizado, atendida la gravedad de los hechos y sus circunstancias, ya detalladas, asi? como la ausencia de asuncio?n de sus actos por parte del procesado, se fija esta medida tal y como ha sido solicitada por el Ministerio Fiscal. El contenido de la medida se concretara? conforme a lo dispuesto en el nu?mero 2 del arti?culo 106 del Co?digo Penal.

Estas medidas son compatibles con las penas accesorias impropias impuestas de acuerdo con el arti? culo 57 del Co?digo Penal. Su naturaleza juri?dica es distinta, como pena o medida de seguridad, por ma?s que tengan algunos rasgos comunes. Sin embargo, en el plano temporal las accesorias son ma?s amplias, cubren el tiempo de la pena de prisio?n, en tanto que las segundas se aplican una vez extinguida esta. Efectivamente pueden solaparse en el tiempo, aunque el contenido de las segundas, las medidas de seguridad, es ma?s extenso y se determinan de modo especi?fico cuando se alcanza la parte final de cumplimiento de la condena.



SEXTO.- Costas y responsabilidad civil.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente de los daños y perjuicios irrogados por su acción.

En el presente caso se han derivado perjuicios directamente de los hechos declarados probados consistentes en las lesiones sufridas y secuelas descritas en el factum y que constan en los respectivos informes médicos, y explicadas por Margarita en cuanto a las alteraciones písiquicas o estrés postraumático que padece y así se recoge en la pericial psicológica obrante a los folios 357 y ss aceptada por las partes.

Sobre esta base normativa de los artículos 109 y siguientes del CP , ambas acusaciones cuantifican en 95.000 euros el importe. Cantidad no discutida por la defensa y que se estima adecuada y proporcional al daño físico y psíquico padecido y que devengarán el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( art. 123 C.P .), debiendo ser condenado igualmente a abonar las de la acusación particular, al no mediar temeridad ni mala fe, ni resultar notoriamente inútil o superflua, no constando tampoco haber formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (como recuerda la STS 23/01/2013 ).

Fallo

Vistos los artículos citados y los de pertinente aplicación del Código Penal, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la Ley Orgánica del Poder Judicial EL TRIBUNA HA DECIDO 1º.- CONDENAR a Samuel , como autor responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa de los arts. 139.1 , 62 y 16, concurriendo la agravante mixta de parentesco del art. 23 C.P . y la agravante de género del art. 22.4º a la pena de ONCE AÑOS de prisión e inhabilitación absoluta, así como la pena de la pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros a Margarita en cualquier lugar donde se encuentren, en su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por los mismos, acudir a su población de residencia, así como la prohibición de comunicarse con ella directa o indirectamente por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por dicho periodo, por el tiempo máximo previsto en el artículo 57 del Código Penal . Penas que deberán comprender el tiempo de duración de la pena privativa de libertad más el citado tiempo de imposición de ambas accesorias impropias que lo serán por tanto por un tiempo superior a nueve años al de la duración de la pena de prisión, conforme lo dispuesto en los artículos 57 y 48 del Código Penal , por el delito.

2º.- IMPONER un periodo de seguridad de cinco años y seis meses durante el cual no podrá ser clasificado.

3º.- IMPONERLE la medida de Libertad Vigilada por tiempo de cinco años a cumplir una vez cumpla la pena de prisión.

4º.- CONDENARLE a que indemnice a Margarita en la cantidad de 95.000 euros por las lesiones físicas y psíquicas sufridas. Cantidad que devengará el interés del art 576 LEC .

5º.- MANTENER las medidas cautelares de alejamiento e incomunicación con la víctima hasta que se hagan efectivo su cumplimiento como penas.

E igualmente deberá abonarse al penado todo el tiempo que está privado de libertad por esta causa debiendo al amparo de lo dispuesto en el art. 504.2 de la Lecrim prorrogarse la prisión provisional sin fianza hasta el límite de la mitad de la pena impuesta sí fuere recurrida en apelación y casación la sentencia, pues dada la gravedad de los hechos y de las penas impuestas es extremadamente elevado el riesgo no sólo de fuga si no también de reiteración delictiva atentando contra bienes eminentemente personales de la víctima.

6º.- CONDENAR a Samuel al abono de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Comuníquese a la víctima la presente sentencia por el medio solicitado al efecto.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de canarias en el plazo de DIEZ DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.