Sentencia Penal Nº 508/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 246/2007 de 15 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

Cel

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 246 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 21 /2007

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de MOSTOLES

S E N T E N C I A Nº 508/07

ILMAS/OS. SRAS/ES.

PRESIDENTA DÑA. Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADO D. JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO

MAGISTRADO D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO.

En MADRID, a quince de Noviembre de dos mil siete.

VISTO, por esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. FRANCISCO FRANCO GONZALEZ y la Procuradora Dª BIENVENIDA GONZALEZ CAMBRONERO, en la representación que ostentan de Salvador y Juan respectivamente, contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles; habiendo sido parte en él los mencionados recurrentes y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 22/03/07 , aclarado el fallo posteriormente por auto de fecha 23/03/07 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: >FALLO: .CONDENO a Juan y a Salvador como autores de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso en grado de tentativa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ello, de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas por mitad <.>

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: > Resulta probado y así se declara que los acusados Salvador y Juan (que utiliza también el nombre de José ), mayores de edad y sin antecedentes penales, sobre las 16:00 horas del día 17 de diciembre de 2005, actuando puesto de común y previo acuerdo y con ánimo de ilícito enriquecimiento, se dirigieron al portal del nº NUM000 del Paseo DIRECCION000 de la localidad de Fuenlabrada, portando el primero de los acusados una pistola y el segundo un cuchillo de grandes dimensiones, y exigieron a Jorge que les entregar el dinero exhibiéndoles ambos el cuchillo y la pistola, marchándose ésta sin darles nada y sin que consiguieran su propósito<.>

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación en base a la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 15/11/07.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación la Procuradora Sra. González Cambronero, en la representación procesal que ostenta de Juan , y el Sr. Franco González, en la de Salvador , contra la sentencia de 22 de Marzo de 2007 , aclarada posteriormente por auto de 23 de Marzo de 2007 , que condenó a los antes mencionados Salvador y Juan como autores criminalmente responsables de un delito robo con intimidación y uso de instrumento peligroso en grado de tentativa, sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas por iguales y mitades partes.

Considera la representación procesal de mencionado Juan que el testimonio derivado del único testigo se encuentra viciado por enemistad, que la versión proporcionada en fase de instrucción no es concordante con la expresada en el acto del juicio oral, que la misma es incongruente y que lo que enmascara la declaración de la testigo es un escarmiento para el mencionado Juan .

Considera la representación procesal de Salvador que se ha producido vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y que se ha producido error en la única prueba directa incriminatoria, el testimonio de la víctima, y vulneración del principio "in dubio pro reo" concluyendo por decir que la misma declaración de debe a la envidia que se tiene respecto del recurrente.

SEGUNDO.- Ha lugar el recurso.

Es evidente que siendo distintos los motivos en los que se apoya el recurso habrá de comenzarse por aquellos que, acaso, lleven a su estimación.

Que es lo que sucede, precisamente, con el motivo segundo del recurso interpuesto por la representación de mencionado Salvador .

Exponía la sentencia combatida, argumento que se comparte, los criterios de interpretación respecto de la prueba existente y más específicamente, en este supuesto concreto, respecto de la prueba testifical indicando que "...es doctrina jurisprudencial reiterada la que mantiene con firmeza que al no existir en nuestro sistema penal un sistema tasado o legal de evaluación de la prueba, el testimonio único, aunque sea de la propia víctima, goza de eficacia y validez para enervara el principio de presunción de inocencia de los acusados, salvo en aquellos supuestos en que dicha declaración testifical se haya prestado de forma arbitraria o fuera de toda lógica, estableciéndose con carácter general la validez como prueba de cargo del testimonio de la víctima siempre que concurran los siguientes requisitos: ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado- víctima que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente; verosimilitud, el testimonio ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de actitud probatoria, o sea, que lo fundamental es la constatación real de la existencia de un hecho, y, finalmente, persistencia en la incriminación, en cuanto ésta debe ser prolongada en el tiempo plural, sin ambigüedades ni contradicciones...".

Pues bien, compartiendo ese planteamiento, este órgano ad quem y, fundamentalmente, en lo que hace a la verosimilitud del testimonio, en cuanto al hecho de encontrarse el mismo rodeado de ciertas corroboraciones periféricas, y a la persistencia en la incriminación, llega a conclusiones radicalmente distintas de aquellas a las que llegó en su momento la Juez a quo.

Y ello por diferentes motivos.

En primer lugar porque, supuesto que el mencionado Salvador fuera uno de los partícipes del hecho, carece de fundamento que en la descripción inicial que hizo la perjudicada de los atracadores en sede policial no indicase el detalle, no menor y particularmente descriptivo, de tener uno de los autores un defecto en un ojo que lo habría de individualizar singularmente -cfr. folio 260/261, documentos que vuelven a hacer buena la expresión de que más vale una imagen que mil palabras-.

En segundo lugar, por no ser pocas ni menores las contradicciones en que incurrió el testigo.

Efectivamente, del contenido de la comparecencia con que arranca el atestado razonablemente habría de deducirse que fuera el hijo de la denunciante quien proporcionara los datos de los intervinientes en el suceso.

Pues bien, admitido, en el acto del juicio, que a Comisaría le acompañó su hijo, manifestó la testigo que no fue su hijo quien dijo que las dos personas que aparecen mencionadas en el folio 1 eran los autores.

Sin embargo, parece poco plausible tal extremo porque, supuesto el hecho de que la testigo conociese a los individuos que le atracaron, siempre tuvo la posibilidad de comunicárselo a los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM002 y NUM003 que confeccionaron, antes de comparecer Jorge en Comisaría a confeccionar el parte de intervención que figura en el folio 199.

Desde otro punto de vista y volviendo sobre lo antes dicho, supuesta la posibilidad que conociese -a los autores, carece de fundamento que la descripción de Salvador fuera la que figura en la comparecencia inicial.

Por otro lado, supuesto el hecho de que el modo de ratificar su reconocimiento en fotografía verificado en sede policial fuese a través de su firma, la propia testigo indica que la que figura encima del clisé 4.752 no es la suya -cfr. folio 46 y 234 y ss-.

Supuesto el hecho de que fuera la testigo quien conociese a los autores, habría de carecer de fundamento la afirmación prestada en su primera declaración judicial -la llevada a cabo el día 4 de Abril de 2006, folio 139- de que su hijo les conocía de vista porque parece que tal afirmación no hace otra cosa que reforzar la verosimilitud, a la hora de proporcionar los datos para identificar a los autores, que pudiera venir por la "razón de la ciencia" proporcionada por su hijo.

Afirmó en el acto del juicio Jorge que se trataba de dos personas de etnia marroquí cuyo nombre proporcionó. Se insiste que casa mal esa afirmación con el modo de documentarse el atestado -en el que por otro lado, deja de reseñarse la identidad del hijo al que se hace mención en al comparecencia inicial- y con el parte de intervención del folio 199.

El extremo relativo al o no de uno de los autores y al uso -o no- de una venda quedó confuso hasta el punto de que también intervino su SSª no siendo tampoco las respuestas de Jorge seguras.

No es, pues, una declaración clara y firme, expresada en condiciones de certeza y persistencia como para proporcionar una percepción de seguridad a la hora de formar una convicción fuera de toda duda acerca, no tanto de lo ocurrido, sino de la participación en el suceso de los recurrentes.

Y en tercer lugar, porque, supuesta la naturaleza testifical de la prueba en que consiste la rueda de reconocimiento- en la que se ratificó manifestando que reconoció sin dudas- es lo cierto que la testigo reconoció a Juan ¡pero después de haber rectificado! -folio 161/162-.

Cierto que, en cuanto tal, también reconoció a Salvador pero no lo es menos que la misma fue, ex ante, impugnada y que la misma ya fue peculiar por sí misma porque aparece documentado, respecto de la misma, que uno de los que habrían de formar parte de tal rueda no quería participar en ella -cfr. folio 270-.

Y otra cuestión no menor, supuesto el hecho de haberse impugnado la rueda, habida cuenta de ser Salvador la persona a la que había de reconocerse, y el defecto evidente que el mismo presenta, se ignora si la misma habría de considerarse válida por cumplir la misma los requisitos del artículo 369 de la LECrim .

No se cuestiona el relato de la víctima en cuanto tal pero sí se reflexiona sobre las imprecisiones, vaguedades, vacilaciones o contradicciones en tanto que la verosimilitud y la persistencia en la incriminación son dos de los datos por los que se lleva a cabo la crítica del testimonio prestado.

En las condiciones expuestas, la imprecisión de la descripción de los datos de los autores -por omitir un hecho que habría de resultar categóricamente trascendente como es el defecto que presenta Salvador - la contradicción en el modo de saber la víctima quiénes eran los partícipes en el hecho y el modo de exponerlo y las dudas derivadas de los reconocimientos efectuados llevan a esta Sala a tener una convicción, acerca de lo ocurrido, más cercana a la expuesta por las defensas - particularmente la de Salvador - que a la de la Juez a quo y, fundamentalmente, manifiestamente dudosa acerca de la participación de los recurrentes en el hecho imputado, duda que, en el ámbito jurisdiccional en el que nos encontramos, no puede sino ser resuelto en beneficio de reo.

La estimación del recurso por el motivo que se acaba de examinar lleva a considerar ocioso el examen del resto de los alegados.

Procede, por consecuencia de lo expuesto, la revocación de la sentencia dictada.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la LECrim no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada.

En atención a lo expuesto;

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por los Procuradores Sr. Franco González y Sra. González Cambronero en la representación de Salvador y Juan respectivamente, contra la sentencia de 22 de Marzo de 2007 , posteriormente aclarada por auto de 23 de Marzo de 2007 , que condenó a los antes mencionados Salvador y Juan de un delito de robo con intimidación en su subtipo agravado de haberse perpetrado haciendo uso de armas o instrumentos peligrosos, en grado de tentativa, y sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, debemos absolver y les absolvemos de los mismos, y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas por la presente alzada

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO, estando celebrando audiencia pública. Certifico.