Sentencia Penal Nº 506/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 1, Rec 39/2011 de 04 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929120

Fax: 961929420

NIG: 46250-43-1-2005-0084137

ROLLO PENAL (PROCEDIMIENTO ABREVIADO) Nº 39/2011- G -

Causa Diligencias Previas nº 004435/2005

JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 11 DE VALENCIA

SENTENCIA Nº 506/2011

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

Dº PEDRO CASTELLANO RAUSELL

Magistrados/as

D. JESUS MARIA HUERTA GARICANO

Dª CARMEN MELERO VILLACAÑAS LAGRANJA

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En Valencia, a cuatro de octubre de dos mil once.

La Sección primera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 4435/2005 por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 11 DE VALENCIA y seguida por delito de robo con intimidación y uso de armas en concurso ideal con un delito de detención ilegal y de una falta de lesiones, contra Juan María , con D.N.I. nº NUM000 , vecino de Alboraya, Calle DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 , nacido en Palma de Mallorca, el 01/02/77, hijo de Francisco Laureano y de María Josefa, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, cuya solvencia no consta y en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dª Encarnación González Cano, y defendido por el Letrado D. José Miguel Montiel Segovia; siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª Francisco Granell Pons .

Ha sido Ponente el Ilmo/a. Sr/a. D/.Dª JESUS MARIA HUERTA GARICANO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 27 de septiembre de 2011 se celebro ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el numero 004435/2005 por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 11 DE VALENCIA , practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito de robo con intimidación y uso de armas de los artículos 237 y 242-1º y 2º del Código Penal en concurso ideal del artículo 77 del Código Penal con un delito de detención ilegal del artículo 163, 1 del Código Penal . Y de una falta de lesiones del artículo 617,1º del Código Penal , del que el acusado fue reputado responsable como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando la imposición por los delitos en concurso de la pena de prisión de 5 años y 6 meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por la falta la pena de multa de 45 días con cuota diaria de 10 euros y responsbilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y el pago de las costas del proceso .

TERCERO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido por entender no había incurrido en delito alguno.

Hechos

PRIMERO.- El acusado Juan María , de 28 años de edad en el momento de los hechos y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 10 horas del día 8 de junio de 2005, guiado por propósito lucrativo, entró en el establecimiento de telefonía Amena sito en la Avda. del Reino de Valencia nº 68 bajo, y tras abrir una maleta que puso encima de una mesa, sacó de su interior un cuchillo de cocina que esgrimió a la empleada María Angeles diciéndole que iba a robar y conminándole para que no gritara y no tocara ningún botón. A continuación el acusdo, tras ponerse unos guantes de látex, fue con la dependienta a la oficina que estaba en hbitáculo separado, donde la ató a una silla y la amordazó con cinta adhesiva, volviendo a la zona de tienda, cogiendo del bolso de la empleada las llaves del establecimiento con ls que cerró la persiana metálica. Seguidamente el acusado violentó los expositores donde estaban los teléfonos móviles y fue introduciendo estos en unas bolsas de plástico que portaba, si bien dada la cantidad que había desató a la empleada y la conminó para que le ayudara a introducir los móviles en las bolsas, tras lo cual la volvió a inmovilizar de la misma forma que antes, pero como quiera que no encontró las llaves para abrir la persiana, volvió a desatar a la empleada con el fin de que buscaran ambos las llaves, y una vez las encontró introdujo a la empleada con el fin de que buscaran ambos las llaves, y una vez las encontró intodujo a la empleada en la trastienda, saliendo del establecimiento y cerrando el mismo con las llaves que portaba, intoruciéndose a continuación en un vehículo a cuyos mandos esperaba otro individuo que no ha podido ser identificado, huyendo del lugar. El acusado antes de abandonar la tienda se desprendió y tiró al suelo los guantes de latex con los que se había protegido las manos para no dejar huellas.

La empleada, que finalmente no había quedado inmovilizada, tras salir el acuado llamó a lal policía, que se personó en el lugar y diio aviso a los bomberos para que procedieran a la apertura de la persiana, causándose desperfectos facturados en 235, 48 euros. Desde que el acusado entró en el establecimiento hasta que los bomberos abrieron la citada persiana del establecimiento transcurrió aproximadamente una hora. El acusado se apoderó de numerosos teléfonos móviles, baterías, tarjetas de memoria y otros accesorios, así como el propio teléfono móvil de la empleada y 178 euros que había en la caja registradora. A consecuencia de los hechos, la Sra. María Angeles resultó con hematomas y excoriaciones en brazos, que precisaron una asistencia facultativa y que sanaron en 4 días, no reclamando indemnización.

El establecimiento era propiedad de la mercantil Print Celular, S.L., la cual fue indemnizada por Mutua General de Seguros en 9.488, 23 euros, no reclamando por tanto indemnización, no reclamando tampoco la citada aseguradora la cantidad abonada en virtud del seguro.

Fundamentos

PRIMERO. - No ofrece dudas y tampoco se cuestiona, si bien con los matices que luego se reseñarán, la realidad del acto depredatorio por parte de un sujeto que, portando un cuchillo de cocina, entró, mientras otro le esperaba en la calle en un vehículo, en un establecimiento comercial de telefonía donde llevó a cabo el acto de apoderamiento arriba narrado del que fue víctima la única empleada que fue privada de libertad como medio para que el infractor lograra su ilícito propósito. La realidad del iter delictivo se acredita por el testimonio de dicha empleada, quien en el plenario refirió, manteniendo la ya declarado, el suceso en el que resultó también con lesiones de naturaleza leve.Igaualmente se contó con el testimonio de Teresa Solves, empleada de un establecimiento próximo que vio salir al individuo que realizó la sustracción portando teléfonos móviles que se le iban cayendo, señalando que éste era el que conducía el vehículo mientras otro más bajo iba de copiloto.

Esa acción desarrollada integra el delito de robo con intimidación y uso de armas del artículo 237 y 242.1 y 2 del Código Penal en concurso ideal del artículo 77 con un delito de detención ilegal del artículo 163.2 y una falta de lesiones del artículo 617.1, todos del Código Penal .

La víctima señaló que el autor portaba un cuchillo de cocina que exhibió y con el que amedrentó diciendo que iba a robar al tiempo que le conminaba a no gritar. A su vez, para lograr el apoderamiento de efectos, el culpable privó de libertad a la víctima que en esa situación estuvo un tiempo aproximado de una hora. Dentro de ese periodo hay que distinguir dos fases, la primera durante la cual la víctima estuvo acompañada por al autor y la segunda, de una duración aproximada de 30 minutos, que fue el tiempo en que tardó en recuperar la libertad, dado que no podía salir del local que el culpable dejó cerrado llevándose el mecanismo de apertura.

Tiene dicho el Tribunal Supremo ( STS nº 1548/2004 , entre otras), que "el delito de detención ilegal se comete encerrando o deteniendo a una persona contra su voluntad, o sin ella, privándole de su libertad. Es un delito de consumación instantánea, que se produce en el mismo momento de la privación de libertad, y de carácter permanente, pues subsiste mientras continúa dicha privación. En delitos como el robo con violencia o intimidación, una mínima privación de libertad ambulatoria es consustancial a la acción típica, pues es claro que mientras se ejecuta la acción depredatoria, la víctima permanece en una situación en la que aquella libertad está abolida, pues su situación espacial no puede ser determinada por su propia voluntad, sino que está seriamente condicionada por la acción del autor del robo. En estos casos, esta privación de libertad, que, aisladamente considerada sería una acción típica de detención ilegal, con independencia de su duración, queda absorbida por el delito de robo, por aplicación de las reglas del concurso aparente de Leyes del artículo 8.3º del Código Penal .

Una segunda situación se plantea en aquellos casos en los que la acción que supone la privación de libertad ambulatoria, desde un punto de vista externo y objetivo, y teniendo en cuenta también el plan del autor, es un medio para conseguir el apoderamiento típico del robo. En estos casos, la privación de libertad se extiende temporalmente más allá del tiempo mínimo concurrente con la acción típica del robo, pero se encuentra con éste en una relación de medio a fin, según las exigencias propias del concurso medial. Existen entonces dos delitos, pero es posible apreciar entre los mismos una relación de medio a fin, que se resuelve mediante la aplicación de las normas del artículo 77 del Código Penal para el concurso de esa clase.

Y, finalmente, una tercera situación tiene lugar en aquellos casos en los que la privación de libertad, aun cuando esté temporal y espacialmente relacionada con el robo, es una acción independiente de aquél, que tiene su propia sustantividad y que no está condicionada en su propia existencia por el delito de robo que puede producirse antes, durante o después de la detención ilegal. En estos casos estaríamos ante un supuesto de concurso real".

Es claro que si el plan del autor implica una privación de libertad por un tiempo extenso con la finalidad de obtener así el apoderamiento, ello no supone que aquella pierda su sustantividad y significado antijurídico y que quede absorbida por el delito de robo. La privación de libertad ambulatoria que resulta absorbida por la acción contra la propiedad es solo aquella que, acudiendo a criterios objetivos, resulta inseparable de la misma, por su propia naturaleza. Pero tal absorción no se extiende a cualquier detención ilegal que se dilate en el tiempo a resultas del plan del autor. Estamos ante uno de esos en los que la detención excede, en intensidad y duración, de lo imprescindible para ejecutar el delito de robo, pero no puede decirse que desborde de manera esencial esa finalidad única de apoderamiento de los bienes ajenos, que es la realmente perseguida por el autor; a pesar de que, ciertamente, se utilizaron medios objetivamente destinados a proyectar la privación de libertad más allá del desarrollo de la acción contra la propiedad, de manera que, por eso, existe el concurso medial de delitos que se ha dicho.

En todo caso, entendemos que se debe aplicar, en lo referente a la detención, la figura atenuada del artículo 163.2 del Código Penal . La jurisprudencia se ha inclinado por aplicar la modalidad atenuada cuando el sujeto activo deja o abandona a la víctima en circunstancias tales que bien por la forma de la inmovilización, por el lugar donde se la retiene o por cualquiera otra variante, es previsible que, sin necesidad de un acto voluntario del secuestrador, las víctimas se hubieran fácilmente zafado de la inmovilización. Se ha de evaluar si la detención duró el tiempo imprescindible o necesario para que el autor consiguiera sus propósitos depredatorios y la prolongación de la detención fue una consecuencia natural derivada del propósito de aquél de que no avisasen a la policía, para que no pudieran ser detenidos inmediatamente. Esto nos lleva a calificar la detención ilegal como comprendida en el artículo 163. 2 del Código Penal , dado que la víctima, si bien quedó encerrada en el local, impidiendo de ese modo el culpable que saliera tras sus pasos, pidiera auxilio y desbaratara su objetivo criminal, no lo es menos que pudo aquélla estar en condiciones en demandar auxilio, retrasándose su salida del establecimiento por la necesidad de contar con los medios adecuados para poder conseguir la apertura del local.

SEGUNDO.- De las expresadas infracciones es autor el acusado. Éste niega su participación. En su descargo alega y documenta que vivía en zona próxima al lugar de los hechos y que su físico no se corresponde con la descripción que del autor realizó la víctima. Ésta en dependencias policiales dijo que el agresor era alto, tez morena, pelo rizado y de alrededor 35 años. Esa descripción no resulta incompatible con la fisonomía del acusado. Cierto es que en ningún caso la víctima dijo que el agresor tenía un problema de estrabismo, pero ello no puede servir de argumento para exculpar al acusado, que sí tiene ese defecto, dado que el autor portaba una gorra que bien podría ocultar o dificultar la apreciación de ese dato que pudo pasar desapercibido a la empleada y más tomando en cuenta el estado de agitación y tensión consustancial a las vivencias que se vio obligada a soportar. No obstante, a pesar de que haber transcurrido más de seis años de la comisión de los hechos, la víctima en el plenario dijo que el autor era muy parecido al acusado. Ciertamente esa manifestación no acredita la autoría, pero sí sirve para complementar la prueba que demuestra de forma fehaciente e incuestionable su participación. Ésta no es otra que prueba de ADN. La empleada del local indicó que el autor se puso uno guantes de látex, que se rompieron y quedaron abandonados en el local. En ese lugar agentes de policía levantaron inspección ocular, obrante en la causa (F.107) y ratificada en el plenario, donde se hace constar que, entre otros efectos, se recogen cuatro guantes y pequeños fragmentos de guante de látex hallados en el suelo en la zona de atención al cliente para su estudio de ADN. De dichas muestras se extrajo ADN. En este sentido obra informe pericial (F. 42 y ss.) ratificado en el plenario. Se practicó pericial (F.50 y ss.), ratificada en juicio, que acredita que el perfil genético del acusado obtenido en relación con un supuesto delito de robo con violencia e intimidación relativo a diligencias policiales del puesto de Tabernas Blanques (F.150) que se incluye en la base de datos de ADN es coincidente con el perfil genético obtenido en las diligencias de policía NUM003 remitidas el Juzgado de Instrucción nº 12 de Valencia. Hacer alusión acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo (Sala Segunda) que tuvo lugar el 31 de enero 2006, que proclamó que "la Policía Judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial". Esta idea fue ratificada por numerosos precedentes, de los que las SSTS 1190/2009, 3 de diciembre , 701/2006, 27 de junio , 949/20064 de octubrey1267/2006, 20 de diciembre, son sólo muestras más que significativas. No se aprecia irregularidad alguna en esta prueba. El que en las actuaciones se haga constar que determinada documentación se envía el Juzgado de Instrucción nº 12 de Valencia cuando quien instruyó fue el Juzgado de Instrucción nº 11 carece de interés, dado que del examen de las actuaciones se desprende que el atestado NUM003 se remitió al Juzgado de Instrucción nº 12 en funciones de guardia que posteriormente se inhibió a favor de juzgado nº 11. No hay dato alguno para suponer vicio o defecto que invalide esa prueba. La nulidad de los actos procesales sólo puede basarse en algunas de las causas estrictamente reguladas en el art. 238 de la LOPJ , con la consecuencia de la pérdida de efectos que impone el art. 11 de la misma ley . La nulidad presunta es una categoría carente de cobertura en nuestro sistema procesal.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad. La atenuante de dilaciones indebidas postulada por la defensa no puede prosperar.

Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

En el presente caso se ha juzgado en septiembre de 2011 un hecho acaecido en junio de 2005, pero ese retraso no se puede imputar al órgano jurisdiccional en la medida en que esa demora tuvo por causa la imposibilidad de conocer la persona responsable de la acción denunciada. En ese sentido el Juzgado de Instrucción sobreseyó de manera provisional la causa el 26/07/05. Por auto de 02/06/11 se reapertura la causa al ser detenido el acusado una vez conocida su relación con los hechos a la vista de la pericial realizada. La causa se ha tramitado correctamente. En todo caso, ese lapso de tiempo se debe valorar a los efectos de imponer la pena en el mínimo legal. Al tratarse de concurso medial, por resultar más favorable, hay que imponer la pena correspondiente al delito más grave, esto es, el de robo en la mitad superior. Por dicho motivo se fija la pena de cuatro años y tres meses de prisión y por la falta la pena de multa de un mes con la cuota de dos euros.

CUARTO. - De acuerdo a lo prevenido por los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no cabrá efectuar especial pronunciamiento en torno al pago de las costas procesales.

VISTOS , además de los citados, los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15 y 27 a 31 del Código Penal , los artículos 142, 239 y 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,

Fallo

PRIMERO: CONDENAR al acusado Juan María como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación en concurso ideal con un delito de detención ilegal y una falta de lesiones.

SEGUNDO: No concurre circunstancias modificativas de la responsabilidad.

TERCERO: Imponerle por tal motivo la pena por el delito cuatro años y tres meses de prisión , accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y por la falta la pena de multa de un mes , con la cuota día de dos euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas días no satisfechas.

CUARTO: Imponerle el pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras.

Se acuerda el decomiso de los efectos intervenidos y de la sustancia ocupada.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACIÓN para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.