Acerca de operadores lógicos
Última revisión
14/07/2015
Sentencia Penal Nº 5/2015, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 2/2014 de 12 de Febrero de 2015
Relacionados:
Orden: Penal
Fecha: 12 de Febrero de 2015
Tribunal: AP - Salamanca
Ponente: GONZALEZ CLAVIJO, JOSE RAMON
Nº de sentencia: 5/2015
Núm. Cendoj: 37274370012015100085
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00005/2015
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20
N85860
N.I.G.: 37274 37 2 2014 0100455
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000002 /2014
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: COMERCIAL DE LAS HERAS DE VEGA S.L.
Procurador/a: D/Dª MARIA TERESA PEREZ CUESTA
Abogado/a: D/Dª
Contra: Patricio
Procurador/a: D/Dª NURIA PILAR MARTIN RIVAS
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº5/2015
ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente:
D. JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO
Magistrados/as
D. JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO
Dª. MARTA SANCHEZ PRIETO
En SALAMANCA, a doce de Febrero de dos mil quince.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 001 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 2 /2014, procedente de Diligencias Previas nº 4405 /2010,del JUZGADO INSTRUCCION Nº4 de SALAMANCA y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ESTAFA, contra:
Patricio nacido en FERMOSELLE (ZAMORA) el día NUM000 /1939, hijo de Andrés y de Adelina , sin antecedentes penales, representado por la Procuradora MARIA TERESA PEREZ CUESTA y defendido por la Letrado Dña. ISABEL MARTIN RAMOS.
Siendo parte acusadora COMERCIAL DE LAS HERAS DE VEGA S.L. representado por la Procurador/a NURIA PILAR MARTIN RIVAS y defendido por el/la Letrado D. ANTONIO DAVILA GONZALEZ y el Ministerio Fiscal, y como ponente el Magistrado/a D. JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO.
Antecedentes
Primero.-En virtud de denuncia presentada por COMERCIAL DE LAS HERAS DE VEGA S.L. , el Juzgado de Instrucción número 4 de Salamanca, incoó la causa referida, practicando cuantas diligencias estimó precisas para el esclarecimiento de los hechos y determinación del autor o autores de los mismos; en ella por auto de 27 de Agosto de 2.013 acordó que se siguiera el procedimiento del capítulo IV, Título II del Libro IV de la
Segundo.-En sus escritos de conclusiones la Acusación particular relaciona los hechos calificándolo como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el
art. 248 y 249 del
La defensa mostró su disconformidad con los hechos y solicitó la libre absolución de su patrocinado.
Tercero.-El juicio oral se celebró los días 4 de noviembre de 2014, y en el, mismo tanto el Ministerio Fiscal como la representación de la acusación particular elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, insistiendo la defensa del acusado en la libre absolución del mismo por no haber cometido el delito de estafa del que era acusado.
PRIMERO.-A lo largo del año 2001 Comercial de las Heras de Vega,
Sociedad Limitada constituida en escritura pública el 20 de abril de 1992, y dedicada a la compraventa de toda clase de electrodomésticos y muebles en general, comenzó a tener relaciones comerciales con Patricio , nacido el NUM000 de 1929 en Fermoselle, Zamora, hijo de Andrés y de Adelina , mayor de edad, sin antecedentes penales, dada la condición de éste de operador intracomunitario al facilitar copia de su 'declaraçao de Inscriçao no registro/inicio de actividade' de la Direcçao Geral dos Impostos del Ministerio de Finanças de Portugal, de 25 de enero de 2001, con número de inscripción PT NUM001 , operaciones comerciales que consistían en el suministro por parte de la sociedad citada preferentemente de electrodomésticos y muebles de cocina de todo tipo al citado Patricio quien, dada la autorización de que disponía, vendía esos productos a clientes y consumidores portugueses, girando las correspondientes facturas Comercial de las Heras de Vega, a lo largo de los años 2006 a 2009, con el número de operador anteriormente citado y estando estas operaciones exentas de IVA por ser intracomunitarias.
SEGUNDO.-En el mes de septiembre de 2009 comercial de las Heras de Vega recibe una citación de Inspección de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria española en relación a las operaciones comerciales llevadas a cabo con Patricio , al constar a la administración tributaria española que Patricio había sido dado de baja como operador intracomunitario el 31 de marzo de 2006.
Ante las alegaciones efectuadas por la representación de Comercial de las Heras de Vega en escrito de 13 de noviembre de 2009, la Inspección Tributaria realizó propuesta de liquidación por importe de 57.181,50 €, correspondiendo 42.014,95 € al principal de la deuda tributaria y 8.166,55 € a intereses, mostrando su conformidad Comercial de las Heras de Vega a dicha liquidación y procediendo a abonar el importe total de la deuda tributaria a la AEAT, por corresponder dicha cantidad a las operaciones llevadas a cabo desde el 31 de marzo de 2006 como intracomunitarias, cuando en realidad constituían operaciones interiores que debieron grabarse al tipo general del 16%.
TERCERO.-No consta que la administración de finanzas portuguesa haya notificado fehacientemente al acusado Patricio la baja como operador intracomunitario de fecha 31 de marzo de 2006.
Fundamentos
PRIMERO.-Tanto por el Ministerio Fiscal como por la representación de la acusación particular se considera que
Patricio ha cometido un delito de estafa previsto y penado en los
artículos
De lo actuado en el acto del juicio oral, así como del abundante prueba documental aportada, resulta ser cierto que la mercantil querellante fue objeto de una inspección por la Agencia Tributaria Española, extendiéndose diligencia de constancia de hechos el 13 de noviembre de 2009, poniendo de relieve la inspección tributaria que constan una serie de facturas de ventas realizadas por el obligado tributario
Patricio que han sido consideradas por Comercial de las Heras de Vega como entregas intracomunitarias exentas de IVA, cuando en realidad se trataba de operaciones interiores que debieron quedar sujetas al pago general del IVA, el tener
Patricio de baja su número de operador desde el 31 de marzo del 2006, sin que el obligado tributario haya acreditado la existencia de un transporte intracomunitario, requisito imprescindible para poder hablar de entrega intracomunitaria según el
artículo
Como consecuencia de la comparecencia y de la actuación inspectora llevada a cabo se firma entre la Inspección de Hacienda del Estado y la representación Comercial de las Heras de Vega un acta de conformidad en virtud de la cual el obligado tributario acepta la propuesta de liquidación por importe de 57.181,50 €, correspondiendo 49.014,95 € a la cuota debida y 8.166,55 € a intereses de demora, efectuándose el correspondiente ingreso el 5 de febrero del 2010 a través de Caja Rural de Salamanca.
Consta igualmente acreditado que Patricio realizó en el período objeto de liquidación operaciones comerciales de compra-venta de electrodomésticos y muebles de cocina con Comercial de las Heras de Vega, en su condición de operador intracomunitario con licencia de la Administración de Finanzas Portuguesa, lo que provocó que la empresa suministradora del género girarse las facturas exentas de IVA que constan incorporadas a los folios 91 a 165 de las actuaciones, y que se corresponden con albaranes firmados por Patricio .
Igualmente se considera probado lo anteriormente expuesto por la declaración del mismo acusado en el acto del juicio oral, reconociendo ser operador intracomunitario al comenzar su relación con Comercial de las Heras de Vega, habiendo procedido a declarar todas las operaciones realizadas en Portugal, y procediendo a cargar la mercancía el mismo o clientes portugueses, y llegando a admitir que es consciente de que la Administración Portuguesa le impuso una sanción, pero no recordando cuando ni la razón de dicha sanción. Reconoce haber firmado albaranes de Comercial de las Heras de Vega, aunque algunas firmas no son suyas, poniendo en ocasiones en contacto a clientes portugueses con las empresas españolas, y en concreto con la querellante, cobrando comisiones por gastos y su trabajo. Insiste en que ni la Administración Portuguesa y la Española le han notificado la baja de fecha 31 de marzo de 2006, teniendo conocimiento de la misma como consecuencia de la querella interpuesta y que ha dado lugar a este procedimiento.
El acusado insiste en el acto del juicio oral, y así lo mantuvo previamente en fase de instrucción, en su total desconocimiento de haber sido dado de baja de oficio por la Administración de Finanzas Portuguesa el día 31 de marzo del 2006, no costándole notificación alguna al respecto.
La declaración de los representantes de la empresa querellante es clara y precisa al respecto, insistiendo en que el querellado se identificó como operador intracomunitario con licencia de la Administración Portuguesa, comprobándose que estaba dado de alta, y realizando todas las operaciones directamente con él, sin que cobrarse comisión, y cargando la mercancía con su propio vehículo, teniendo conocimiento tan sólo en 2009, como consecuencia de una inspección de la Agencia Tributaria, de que Patricio había sido dado de baja por la Administración de Finanzas Portuguesa, reconociendo en los documentos obrantes a partir de los folios 620 y siguientes su propia firma en algunos albaranes, pero en otros, la firma de Patricio . La carga siempre se efectuaba directamente por Patricio , nunca venían camiones o furgonetas portuguesas a cargar, efectuando varias operaciones, dos o tres, a lo largo del día, y manifestándoles siempre que tenía clientes portugueses en la zona de Guarda o de Viseu.
El empleado del almacén, Conrado , manifestó en el acto del juicio que ayudaba a cargar la mercancía, se ocupaba de recoger los albaranes, reconociendo como tales los obrantes a los folios 621 y siguientes, siendo contadas las ocasiones en que venía alguien con Patricio , pues lo normal era que cargarse el mismo, y sólo excepcionalmente llamaba para advertir que iba a pasar el cliente de ser parte a recoger la mercancía. Recogió mercancía casi todos los días, en una furgoneta de su propiedad que cargaba totalmente utilizando incluso la baca.
SEGUNDO.-Se pretende por la representación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular la condena del acusado en base a una serie de indicios como son la de las contradicciones en la declaración del mismo a lo largo de la fase de instrucción y en relación con lo manifestado en el acto del Juicio Oral, a que necesariamente Patricio tiene que conocer que le fue revocada la licencia portuguesa, a las dificultades que todas las Administraciones han tenido para notificarle cualquier tipo de resolución, a los requerimientos efectuados en fase de instrucción, requerimientos que nunca fueron recurridos.
Al folio 412 de las actuaciones consta una carta remitida al Juzgado de Instrucción por Patricio . En la misma se refiere a las operaciones realizadas con Portugal, indicando que se encuentra jubilado y enfermo y admite haber retirado mercancía de la Comercial de las Heras de Vega.
Al folio 528 consta la declaración del acusado ante el Juez de Instrucción, manifestando no ser cierto que dejará de tener autorización como operador intracomunitario el 31 de marzo de 2006, y que nadie le ha dicho nada al respecto ni se lo han comunicado, admitiendo la realización de operaciones con la querellante, que incluso muchos más de los que se recogen en la querella, y que incluso realizaba operaciones a comisión, operaciones ficticias, sin que se le entregase ningún tipo de documento. En la misma declaración admite haber sido sancionado por la administración portuguesa por operaciones realizadas con la mercantil querellante y que están descontando una parte de la pensión de jubilación para abonar la deuda con la hacienda portuguesa.
Al folio 596 consta una nueva carta de fecha 3 de mayo del 2011, de Patricio , a modo de recurso de reposición, en el que afirma haber vendido mercancías en Portugal, y que ha actuado como comisionista y que los clientes venían a cargar a España, pagando en efectivo o a través de cheques, pero que Comercial de las Heras de Vega le facturaba todo a él.
Al folio 1798 consta una nueva declaración en instrucción de 22 de febrero 2013 en la que el acusado insiste en que no es suya la firma que aparece en todos los albaranes, lo que aparece además corroborado por la pericial caligráfica llevada a cabo, en la que es difícil determinar hasta qué punto todas esas firmas se corresponden con la de Patricio , insistiendo en que la práctica habitual era que el firmarse albaranes con posterioridad a la entrega de mercancía a clientes portugueses que acudían a Comercial de las Heras de Vega, y que pagaban en efectivo, habiéndose enterado de la retirada de la autorización como operador intracomunitario con motivo de este procedimiento, debiendo constar en Comercial de las Heras de Vega debe a los datos de identificación de los vehículos que se utilizaban por los portugueses para retirar la mercancía.
A los folios 1818 siguientes consta el informe pericial sobre firmas en albaranes elaborado por la Jefatura Superior de Policía de Castilla y León, resultando de dicho informe que 29 de los documentos examinados no han sido firmados por Patricio , la firma en otros dos albaranes, con las debidas reservas, tampoco han sido realizadas por el acusado, y en relación con el resto de documentos no resulta técnicamente posible atribuir ni descartar la autoría de las firmas.
De todo lo anteriormente expuesto, resulta que, no existen las contradicciones a las que se refieren las partes acusadoras, o al menos, estas contradicciones, en modo alguno tienen una entidad suficiente como para considerar culpable de un delito al acusado, si no aparecen corroboradas por datos objetivos y externos los elementos de hecho en los que se pretende justificar la acusación, debiendo tener presente siempre que la carga de la prueba incumbe a las partes acusadoras.
TERCERO.-Mayor problema plantea el de las consecuencias que pueden extraerse de los requerimientos efectuados en fase de instrucción al acusado a fin de que proceda a aportar la justificación de las operaciones intracomunitarias llevadas a cabo, constando al folio 307 de las actuaciones, en el auto de admisión a trámite de la querella, un primer requerimiento para la aportación de toda la documentación fiscal así como libros de facturas, tanto emitidas como recibidas, de los años 2005 a 2009 en sus operaciones mercantiles como operador intracomunitario, requerimiento que debe entenderse efectivamente realizado por medio de auxilio judicial el 17 de junio de 2011.
Igualmente, al folio 529 contra otro requerimiento por el Juez de Instrucción a Patricio para que en el plazo de dos meses presente las alegaciones oportunas en relación con los hechos objeto de la querella de manera ordenada y apoyada en los documentos que obren en sus archivos, requiriéndole expresamente para que en cualquier caso en el mismo plazo de dos meses atienda el requerimiento acordado en el auto de admisión a trámite de la querella (folio 307) apercibiendo lee de que de no cumplir el mismo le parará el perjuicio que proceda en derecho.
Efectivamente, como se advierte por las partes acusadoras, esto requerimientos no fueron nunca discutidos ni recurridos pero debemos analizar hasta qué punto el acusado requerido estaba obligado a presentar dicha documentación y, sobre todo, si de la no presentación de la misma puede derivarse directamente la culpabilidad del acusado, cuando lo que está en juego es si realmente tenía o no conocimiento de la baja de oficio por parte de la administración de finanzas portuguesa como operador intracomunitario, pues sólo el hecho de ocultar esa baja intencionadamente a la empresa española con la que operaba podría constituir el engaño antecedente y bastante que justificaría la existencia del delito de estafa y todo ello en relación con el derecho a la presunción de inocencia y el derecho a no incriminarse que tiene todo acusado de un delito.
Al respecto debemos tener en cuenta la
sentencia del Tribunal Constitucional sección 1 del 15 de junio de 2009 (ECLI:ES:TC:2009:147) según la cual la
Por otra parte la Sentencia del mismo Tribunal Constitucional sección 1 del 02 de octubre de 1997 (ECLI:ES:TC:1997:161) afirma al respecto que: ' Recientemente recordaba el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencia de 17 de diciembre de 1996 , caso Saunders contra el Reino Unido , parágrafo 68; previamente en la Sentencia de 25 de febrero de 1993, caso Funke contra Francia , parágrafo 44, y en la Sentencia de 8 de febrero de 1996, caso John Murray contra el Reino Unido , parágrafo 45 ), que el derecho al silencio y el derecho a no autoincriminarse, no expresamente mencionados en el art. 6 del Convenio , residen en el corazón mismo del derecho a un proceso equitativo y enlazan estrechamente con el derecho a la presunción de inocencia. Nuestra Constitución sí menciona específicamente los derechos «a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable», estrechamente relacionados, en efecto, con el derecho de defensa y con el derecho a la presunción de inocencia, de los que constituye una manifestación concreta.
Así, por una parte, el silencio constituye una posible estrategia defensiva del imputado o de quien pueda serlo, o puede garantizar la futura elección de dicha estrategia. Como explicábamos in extenso en la STC 197/1995 , mientras que en el viejo proceso penal inquisitivo «regido por el sistema de prueba tasada, el imputado era considerado como objeto del proceso penal, buscándose con su declaración, incluso mediante el empleo del tormento, la confesión de los cargos que se le imputaban, en el proceso penal acusatorio el imputado ya no es objeto del proceso penal, sino sujeto del mismo, esto es, parte procesal y de tal modo que declaración, a la vez que medio de prueba o acto de investigación, es y ha de ser asumida esencialmente como una manifestación o un medio idóneo de defensa. En cuanto tal, ha de reconocérsele la necesaria libertad en las declaraciones que ofrezca y emita, tanto en lo relativo a su decisión de proporcionar la misma declaración, como en lo referido al contenido de sus manifestaciones. Así pues, los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable (...) son garantías o derechos instrumentales del genérico derecho de defensa, al que prestan cobertura en su manifestación pasiva, esto es, la que se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae o puede recaer una imputación, quien, en consecuencia, puede optar por defenderse en el proceso en la forma que estime más conveniente para sus intereses, sin que en ningún caso pueda ser forzado o inducido, bajo constricción o compulsión alguna, a declarar contra sí mismo o a confesarse culpable» (fundamento jurídico 6.o).
Por otra parte, los derechos alegados en la presente cuestión entroncan también con una de las manifestaciones del derecho a la presunción de inocencia: la que sitúa en la acusación la carga de la prueba ; esta carga no se puede trocar fácticamente haciendo recaer en el imputado la obligación de aportar elementos de prueba que supongan una autoincriminación. En palabras también de la STC 197/1995 , «el ejercicio del ius puniendi del Estado en sus diversas manifestaciones está sometido al juego de la prueba de cargo o incriminatoria de la conducta reprochada y a un procedimiento en el que la persona a la que se le imputa aquélla pueda ejercer su derecho de defensa» (fundamento jurídico 7.o).
A la luz de lo anterior tiene pleno sentido la diversidad de perspectivas que desde el propio seno del art. 24.2 C.E ., y partiendo de un origen y un fundamento dogmático común, aplican al precepto cuestionado el órgano judicial cuestionante y el Fiscal General. La de los derechos a la no declaración y a la no confesión es, desde cierto punto de vista, más restringida, pues puede considerarse que comprende únicamente la interdicción de la compulsión del testimonio contra uno mismo. Mayor amplitud tiene la prohibición de compulsión a la aportación de elementos de prueba que tengan o puedan tener en el futuro valor incriminatorio contra el así compelido, derivada del derecho de defensa y del derecho a la presunción de inocencia. Esta amplitud, sin embargo, debe someterse a un doble tamiz en el complejo equilibrio de garantías e intereses que se concitan en el procedimiento sancionador: las garantías frente a la autoincriminación se refieren en este contexto solamente a las contribuciones del imputado o de quien pueda razonablemente terminar siéndolo y solamente a las contribuciones que tienen un contenido directamente incriminatorio.
En consideración a la doctrina anteriormente expuesta debemos entender que no puede exigirse a un acusado aportar por sí mismo una prueba directamente incriminatoria y debiera haber procedido el juez de instrucción, de oficio, o a requerimiento de las partes acusadoras, acusación particular y Ministerio Fiscal, a obtener la prueba de la baja de oficio por la administración tributaria portuguesa de la condición de operador intracomunitario del acusado, así como de la correspondiente notificación al mismo de dicha baja, para lo cual habría bastado con dirigir el correspondiente oficio a dicha administración tributaria por los cauces procesales oportunos.
El exigir al acusado probar si tener conocimiento de dicha baja, la aportación del expediente documental de la Administración Tributaria portuguesa, y la notificación fehaciente de la baja como operador intracomunitario es algo que va más allá de la aportación de una prueba de descargo cuando existen ya suficientes pruebas indiciarias o indirectas de cargo que vayan más allá de meras sospechas o indicios endebles no apoyados en sustento probatorio directo o indirecto alguno, o cuando se trata de presentar prueba en relación con la concurrencia de circunstancias eximentes o atenuantes de la responsabilidad criminal.
Aun suponiendo que el acusado pudiera tener un conocimiento directo de la baja por la administración portuguesa de su condición de operador intracomunitario, el obligarle a aportar la misma , con la correspondiente notificación, supondría tanto como obligarle a declarar en su contra, o procurarse la prueba directa de su condena, lo cual, está absolutamente prohibido según los textos legales y la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos anteriormente expuesta.
CUARTO.-En consideración a todo lo anteriormente dicho, existen dudas racionales de que el acusado
Patricio tuviera un conocimiento fehaciente de que la Administración de Finanzas Portuguesas le había dado de baja como operador intracomunitario el día 31 de marzo del 2006 y, en consecuencia, de que la realización por el mismo de operaciones comerciales con Comercial de las Heras de Vega, después de esa fecha, se ha llevado a cabo ocultando conscientemente dicha baja, lucrándose así y ocasionando un perjuicio patrimonial a la querellante, y todo ello, sin perjuicio, de que ésta pueda ejercitar las acciones oportunas en un ámbito totalmente ajeno al procedimiento penal, ya que como hemos dicho, para la existencia del delito de estafa se exige un engaño bastante y antecedente, utilizado por el acusado y que mueva a la víctima a realizar un acto de disposición patrimonial, según lo previsto en el
artículo
QUINTO.-Conforme a construirse en el artículo
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que debemos absolver y absolvemoslibremente al acusado Patricio del delito de estafa del que era acusado declarando de oficio las costas del presente procedimiento.
Notifíquese la presente legalmente al Ministerio Fiscal y a las partes, y en forma personal al acusado, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella podrá interponerse recurso de casación en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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