Sentencia Penal Nº 499/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1076/2010 de 26 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

Sección 1ª

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.1-09/013453

Rollo penal ordinario 1076/2010

Atestado nº: NUM000 - NUM001 - NUM002

Hecho denunciado: TENTATIVA DE HOMICIDIO Y LESIONES

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia

Sumario 2/2010

Contra / Noren aurka: Cosme Urbano

Procurador/a / Prokuradorea: OSCAR MEJIAS ABAD

Abogado/a / Abokatua: JUAN LUIS URKIZU URRETABIZKAIA

Acusación particular / Akusazio partikularra: Segundo Domingo Segundo Domingo ,

Procurador/a / Prokuradorea: SUSANA DIEZ ORUS

Abogado/a / Abokatua: JON RAZQUIN EMBIL

SENTENCIA Nº 499/2012

ILMOS. SRES.

D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dña. MARÍA JOSEFA BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintiseis de noviembre de dos mil doce.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituída por los Magistrados que al margen se expresan, habiendo visto en juicio oral y público el Rollo Penal nº 1076/10 dimanante del sumario 2/10 del Juzgado de Instrucción nº 3 de San Sebastián, seguido por un delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA y un delito de LESIONES, del que figura como acusado D. Cosme Urbano , nacido el día NUM003 de 1978 en Marruecos, hijo de Alejandro Teofilo y de Eugenia Julia , con NIE. NUM004 , representado por el Procurador Sr. Mejias y defendido por el Letrado Sr. Urkizu; Habiendo sido parte como acusación particular D. Segundo Domingo , representado por la Procuradora Sra. Díez Orús y defendido por el Letrado Sr. Razkin, así como el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Paloma de la Parte.

Ha sido Ponente de esta causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA .

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en su escrito de calificación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal y un delito de lesiones tipificado en el artículo 148-1º en relación con el artículo 147-1º del Código Penal . Estimaba responsable de dichas infracciones al acusado en concepto de autor, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5º del Código Penal . Solicitaba para dicho acusado la imposición por el primero de los delitos de la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, por el delito de lesiones, la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la condena al pago de las costas procesales.

Por vía de responsabilidad civil solicitaba la condena del acusado a indemnizar a Eloy Fidel en la suma de 1.054 euros y a Segundo Domingo en la suma de 33.460 euros, más la cantidad correspondiente por el resto de los días que tarde en curar de las lesiones y las restantes secuelas que se acrediten en el acto del juicio o en ejecución de sentencia, más los intereses legales del artículo 576 de la L.E.C .

SEGUNDO.-La acusación particular, en nombre y representación de D. Segundo Domingo , calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal o, alternativamente , dos delitos de lesiones con uso de arma del artículo 147.1º en relación con el artículo 148-1º del mismo texto legal . Delitos de los que estimaba responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitaba la imposición al acusado por los delitos de homicidio de la pena de siete años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, alternativamente para el supuesto de ser condenado por los delitos de lesiones con uso de arma, la pena de cinco años de prisión por cada uno de ellos e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la condena al pago de las costas.

Interesaba también la imposición al acusado de la prohibición de aproximación tanto a D. Eloy Fidel como a D. Segundo Domingo a una distancia inferior a 500 metros, así como de sus domicilios, lugares de trabajo y lugares de esparcimiento habituales de éstos, así como la prohibición de comunicación por cualquier medio, por una plazo de diez años a contar desde la finalización del cumplimiento de la pena de prisión , así como durante los permisos carcelarios que pudiera disfrutar.

Por vía de responsabilidad civil interesaba se condena al acusado a idemnizar a D. Segundo Domingo en la suma de 103.460,00 euros y a Eloy Fidel en la suma de 1.540 euros, más los intereses legales en ambos casos.

TERCERO.-La defensa del acusado Cosme Urbano manifestó la no exitencia de delito solicitando la absolución de su defendido.

CUARTO.- El acto del juicio oral ha tenido lugar en fecha 7 de Noviembre del 2012 y en su seno se han practicado como pruebas el interrogatorio del acusado, testifical, pericial y documental, con el resultado que obra en autos.

Tras la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido siguiente:

- Conclusión 1ª: El párrafo 5º queda como sigue: ' Segundo Domingo sufrió lesiones consistentes en herida inciso contusa de unos 10 cm en hipocondrio y epigastrio con sangrado activo en dos puntos de epiplon, pequeña laceración hepática en segmento III y transtorno por estrés postraumático, las cuales requirieron intervención quirúrgica, ingreso en UCI en post operatorio y evolución de las lesiones con complicación, invirtiendo en la curación 235 días estando todos ellos impedido para sus ocupaciones habituales y otros 15 días estuvo hospitalizado, y restándole como secuelas un transtorno por estrés postraumático de carácter grave que precisa continuación de tratamiento, y una cicatriz abdominal queloidea en abdomen con tramo largo medioabdominal de 19 cm, y tramo corto perpendicular al anterior de 8 x 0,5 que causa un perjuicio estético moderado en el tramo inferior del arco de valoración.'

Conclusión 4ª: Concurre la atenuante de reparación del daño en ambos delitos.

Conclusión 6ª: Se modifican las cantidades indemnizatorias: Solicita para D. Eloy Fidel la suma de 1.540 euros y para D. Segundo Domingo la suma de 28.773,65 euros.

Elevando el resto de conclusiones provisionales a definitivas.

QUINTO.- La acusación particular modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de eliminar de su calificación a D. Eloy Fidel y, en cuanto a D. Segundo Domingo ,modificó su conclusión primera para indicar que tardó en curar 250 días, de los que 15 fueron de hospitalización fija como suma indemnizatoria la cantidad de 105.300 euros más un 10% de factor de corrección.

SEXTO.- En el mismo trámite, la defensa elevó sus conclusiones a definitivas.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este procedimiento se han seguido todas las prescripciones y formalidades legales.

PRIMERO.-El acusado, Cosme Urbano , de nacionalidad marroquí, con NIE NUM004 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, intentó entrar los días 17 y 20 del mes de mayo de 2009 en la discoteca Zurriola Marítimo (ZM), sita en el Paseo de la Zurriola de Donostia-San Sebastián, en la que se encontraba trabajando como portero Eloy Fidel , quien no le permitió la entrada, tal como se la venía denegando en los últimos meses. Ante ello, el acusado dijo al Sr. Eloy Fidel 'voy a ir a por ti'.

SEGUNDO.-El acusado intentó entrar el día 24 de mayo de 2009, sobre las 3 horas, en la discoteca LA ROTONDA, de esta ciudad, donde también le fue denegada la entrada, ante lo que llamó al Servicio de emergencias y protección civil, quejándose de ello.

Posteriormente, sobre las 4 horas, acompañado al menos de un varón magrebí conocido como Patatero , se dirigió a la discoteca ZM, en cuya puerta de entrada se encontraban trabajando como porteros Eloy Fidel , Segundo Domingo y Alexis Gumersindo . El Sr. Eloy Fidel le impidió también la entrada en esta ocasión.

TERCERO.-Sobre las 5,30 horas de la misma noche, el acusado se dirigió nuevamente a la referida discoteca, en cuyo exterior se encontraban los mismos tres porteros. Pasó junto al Sr. Segundo Domingo y se dirigió hacia el Sr. Eloy Fidel . Al llegar donde éste, sin mediar palabra, portando un cuchillo de unos 20 cm de hoja, le dirigió una cuchillada al abdomen, ante lo que el Sr. Eloy Fidel hizo un giro defensivo, ante lo que el cuchillo le rozó la cadera y muslo izquierdos. Seguidamente, le asestó otra puñalada en el pecho, la cual resultó amortiguada por los collares de hueso, plástico o madera que el portero llevaba colgados del pecho.

La intención del acusado al dar las cuchilladas al Sr. Eloy Fidel era la de matarle. O, al menos, el acusado conocía que con sus acciones producía un elevado riesgo de matarle, pese a lo cual le dio las cuchilladas, aceptando ese resultado fatal.

CUARTO.-Tales hechos fueron presenciados por clientes que se encontraban en el lugar y por el Sr. Alexis Gumersindo , quienes profirieron gritos que fueron oídos por el Sr. Segundo Domingo , quien se acercó al Sr. Eloy Fidel y al acusado, momento en el que éste se giró y, aceptando como probable la eventualidad de matar al Sr. Segundo Domingo , le asestó una cuchillada en el abdomen, tras lo que abandonó el lugar.

QUINTO.-La agresión efectuada sobre Eloy Fidel le causó una herida punzante en región pectoral derecha y otra herida inciso punzante en cadera izquierda, con hematoma perilesional amplio (cara anterior de tercio superior de muslo izquierdo).

Dichas lesiones precisaron para su curación de limpieza, sutura de herida de cadera izquierda, con hilo reabsorbible en plano subcutáneo y con seda en piel, retirada por médico de familia pasados 8 días.

Tardó en curar de dichas lesiones 9 días, ninguno de los cuales estuvo hospitalizado y durante los que permaneció impedido para realizar sus ocupaciones habituales.

Al curar le restaron como secuelas: una cicatriz de 2 mm. pigmentada, en zona pectoral derecha y una cicatriz de 20 mm. lineal en cara anterior de cadera izquierda.

SEXTO.-La agresión efectuada sobre Segundo Domingo le causó herida inciso contusa de unos 10 cm. en hipocondrio derecho y epigastrio, con sangrado activo en dos puntos del epiplon, pequeña laceración hepática (menor de 1 cm) en segmento III y trastorno por estrés postraumático.

Dichas lesiones precisaron para su curación de:

- Intervención quirúrgica consistente en: laparotomía media supraumbilical, con posterior hemostasia de sangrado de epiplon con ligadura y punto de transfixión, hemostasia de laceración hepática y exploración de la cavidad abdominal.

- Ingreso en UCI en post operatorio.

- Ingreso en planta de cirugía general, con alta hospitalaria el 29.05.2009.

- Evolución de las lesiones con complicación, que consiste en eventración de laparotomía media previa, que precisa eventroplasia con malla de prolene. Ingresa el 8-7-2010 y es dado de alta hospitalaria el 14-7-2010.

- Sigue controles por cirugía en agosto, septiembre y diciembre, con buena evolución de la cirugía, sin precisar modificación terapéutica de la misma en dichas revisiones.

- Presenta un cuadro con Trastorno por estrés postraumático agudo, que supera los seis meses de evolución, por el que sigue en tratamiento.

- Ingresa nuevamente el 29-9-2011 por recidiva de eventración a nivel paraumbilical, a fin de practicar eventroplastia con colocación de malla de poliprolileno, siendo dado de alta al día siguiente. Buena evolución postquirúrgica, con alta por parte de Sº de Cirugía General en la revisión de los 30 días.

Tardó en curar de dichas lesiones un total de 250 días, de los que estuvo hospitalizado 15 e impedido para sus ocupaciones habituales los restantes 235.

Al curar le restaron como secuelas:

- Trastorno por estrés postraumático de carácter grave y

- Cicatriz hipocrómica, en forma de T, con tramo de 19 cm (con 1,8 cm de anchura en su zona más estrecha y 4 cm en la más ancha) que recorre de manera longitudinal el abdomen incluyendo región umbilical y tramo corto perpendicular al anterior, de 8,5 cm, con puntos satélites.

A consecuencia de la nueva recidiva que padeció de eventración abdominal y del trastorno de estrés postraumático, le fue reconocida el 27-5-2011 una incapacidad permanente total para su trabajo habitual de vigilante-escolta.

SÉPTIMO.- Alberto Jon ingresó el día 9-2-2011 en la cuenta de consignaciones del Juzgado de Instrucción la cantidad de 4.000 euros, por cuenta del aquí acusado, por el concepto 'otros pago resp. civil'. Notificado dicho ingreso a las partes, la representación procesal de Segundo Domingo solicitó que le fuera entregado, a cuenta de la responsabilidad civil que se pudiera derivar de los hechos objeto del proceso. El Juzgado dictó providencia accediendo a ello, tras lo que se entregó mandamiento de devolución a Segundo Domingo por los referidos 4.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-DELIMITACIÓN DEL OBJETO PROCESAL

I.-El Ministerio Fiscal modificó parcialmente sus conclusiones provisionales en el acto del juicio, pero mantuvo su conclusión de que el acusado era autor de un delito de homicidio en grado de tentativa de los arts. 138, 16 y 62 del Código Penal (CP ), así como de un delito de lesiones del art. 148.1º, en relación con el 147.1º CP , con la circunstancia atenuante de reparación del daño en ambos delitos, procediendo imponerle, por el primero de los delitos, las penas de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y por el segundo, las mismas penas, con una duración de dos años. Asimismo interesó las penas de prohibición de aproximación a Eloy Fidel e Segundo Domingo , a una distancia inferior a 500 metros, así como a sus domicilios, lugares de trabajo y lugares de esparcimiento habituales de estos y de prohibición de comunicación con los mismos por cualquier medio, por un plazo de diez años a contar desde la finalización del cumplimiento de la pena de prisión, así como durante los permisos carcelarios que pudiera disfrutar, debiendo indemnizar a Eloy Fidel en la cantidad de 1.540 euros (540 por los días de curación y 1.000 por las secuelas) y a Segundo Domingo en la de 28.773,65 euros (1044,15 por los días de hospitalización; 13.301 por los restantes días de curación con impedimento para sus ocupaciones habituales; 11.812,71 por las secuelas, más el incremento del 10%). E intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

II.-La acusación particular de Segundo Domingo modificó sus conclusiones provisionales y sostuvo que el acusado es autor de un delito de homicidio en grado de tentativa y, alternativamente, de un delito de lesiones con uso de arma del art. 147.1º, en relación con el 148.1º CP , sin circunstancias modificativas. Interesó para el mismo las penas de siete años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, así como la de prohibición de aproximación a Segundo Domingo , a una distancia inferior a 500 metros, así como a sus domicilios, lugares de trabajo y lugares de esparcimiento habituales de estos y de prohibición de comunicación con los mismos por cualquier medio, por un plazo de diez años a contar desde la finalización del cumplimiento de la pena de prisión, así como durante los permisos carcelarios que pudiera disfrutar. Por vía de responsabilidad civil interesó la condena al acusado a abonarle la cantidad de 105.300 euros, más su 10%, como factor de corrección. El desglose abarcaría días de hospitalización: 1.040 + 160 euros; días de incapacidad: 12.420 + 1.680 y secuelas: 90.000.

III.-Por su parte, la defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que interesó la absolución de su defendido y, subsidiariamente, la aplicación de las circunstancias atenuantes muy cualificadas de reparación del daño, la analógica de haber actuado al tiempo de cometer la infracción en estado de intoxicación por el consumo de bebidas alcohólicas y la de dilaciones indebidas. Cuestionó que el acusado fuera el autor de los hechos, así como las circunstancias en que ocurrieron.

SEGUNDO.- PRUEBAS PRACTICADAS

I.-En cuanto a las pruebas practicadas en el juicio oral, comenzaron por la declaración del acusado, quien manifestó que tiene nacionalidad marroquí, estaba regular en España, con permiso de residencia y que ahora lo tiene concedido y en vigor. Tiene una hija en España. La guarda y custodia la tiene la madre. Ha hecho visitas en el punto de encuentro y ha pagado alimentos. Vivía en la CALLE000 , de Gros. Lleva en España legal desde 1999, siempre ha sido trabajador, sin problemas con nadie.

Que no se acuerda de haber apuñalado a nadie. Solía ir a ZM tanto entre semana, como fines de semana, unas 2-3 veces por semana. No sabe si estuvo el día 17 de mayo; el día 24 sí que estuvo. Conoce al portero Sr. Eloy Fidel , es agresivo, tiene problema con el 97% de los clientes, le conoce desde hace 10-12 años. Conoce también a Topacio , su hermana. En los días anteriores, el portero le impidió entrar gratis. Discutió, como siempre, con normalidad. Ha discutido 1.000 días con él, pero no le amenazó nunca, no amenaza a nadie. El portero sí que le amenazó una vez. Le trató mal, no al revés. Le dieron una paliza otros tres porteros, por orden de Eloy Fidel y luego le dejaron entrar. Eso ocurrió 1-2 años antes. Es un señor de mucho carácter. No conoce al portero Segundo Domingo .

El día 24 de mayo acudió a la discoteca, discutió con Eloy Fidel . A veces cobra la entrada; otras veces no le deja ni siquiera comprarla. Tras la discusión se fue a casa a dormir. Se tomó tres cervezas y se fue a la cama. No recuerda la hora de la discusión, porque estaba un poco bebido, borracho; antes intentó entrar en la discoteca La Rotonda, pero tampoco le dejaron entrar, hay una llamada telefónica, donde consta la hora. Tardaría 5 minutos en llegar a su casa desde ZM. No volvió a salir de casa, está seguro de ello. Recuerda sus declaraciones en fase instrucción, donde dijo no recordar si volvió a salir de casa. No se acuerda de haber apuñalado a nadie, ni de haber salido. Un compañero de piso le dijo que le buscaba la policía, por un portero. Le dijo que podía ser él, porque tenía problemas con él, cogió la ropa y se dio cuenta de que tenía sangre en la ropa. Llegó a pensar que podía ser él quien dio las cuchilladas a los porteros; puede ser él, pero no lo sabe. Cuando llegaron los ertzainas a su casa estaba nervioso. La policía cogió dos cuchillos y la ropa que había llevado el fin de semana. Se le exhiben los folios 162 y 163 y manifiesta que cree que eran esos dos cuchillos y esa camisa; que también se llevaron pantalón y jersey. La madre del declarante consignó en el Juzgado dinero, para que le cayera menor pena.

Nunca ha reconocido que, tras estar en casa, volviera a salir. Si es culpable, pide perdón. Se le enseña el folio 160 de las actuaciones y en la fotografía reconoce el pantalón que llevaba el día 24 de madrugada.

El pantalón tenía un corte en ambas piernas, por encima de las rodillas. La hermana de Eloy Fidel llamaba Patatero al declarante; Eloy Fidel , también.

II.- 1º.-En cuanto a la prueba testifical, el primero de los declarantes fue Eloy Fidel , quien contestó que en el momento de los hechos, el acusado era un conocido del trabajo. El compareciente denunció y amplió su denuncia; las ratifica en este acto. Trabajaba como portero en ZM, ahora van a hacer 8 años. El acusado llevaba yendo un año. En ocasiones había entrado; pero posteriormente el declarante le había prohibido la entrada. Si ve algún trapicheo o alguna acción no lícita, intenta que esa persona no entre. Había indicios de que el acusado había estado robando carteras y haciendo algún trapicheo. Hacía unos 8-9 meses que no veía al acusado. El domingo anterior fue con otras personas y el declarante le prohibió la entrada; el acusado le insultó, le dijo que le iba a matar; el declarante les requirió a los municipales para que lo vieran. Volvió a los 3 días, el miércoles. Y el día 24 intentó entrar; el declarante le sacó hasta fuera de la valla, allí el acusado le dijo que le iba a matar, que iba a solucionar o zanjar el tema; fueron las mismas amenazas que los días anteriores, más o menos. El día 24, el acusado se fue a continuación; no habló con Segundo Domingo . Tenía algo personal contra el declarante. Su hermana Topacio no es amiga del acusado; lo es, o puede serlo, de una persona que fue con el acusado el sábado, un tal Patatero , un magrebí que trabajaba entonces en el puerto. El acusado no es Patatero . El incidente anterior con el acusado ocurriría sobre las 4. A las 5,30 regresó. El declarante sólo vio un cuchillo a 30-50 cm. de él. Había cola de gente. El acusado lo traía apuntando al declarante. Se le exhiben los folios 162-163 de las actuaciones y manifiesta que no le dio mucho tiempo de verle, pero cree que sería el de mango blanco. El cuchillo era cebollero, de cocina. Ahora no sabe cuál podría ser. Al acercársele, el declarante hizo un ademán defensivo, de giro, con lo que el acusado le pinchó en el hueso de la cadera izquierda, y una segunda vez en el pecho que, por casualidad, le dio en un rosario de hueso que llevaba. No cree que el acusado le dijera nada en ese momento. Cree que tanto Segundo Domingo como el declarante gritaron algo. Segundo Domingo estaba un poquito más adelante, en el ángulo entre las dos vallas. Tras recibir la segunda puñalada, el acusado se giró y fue a escaparse. Salió corriendo, el declarante e Segundo Domingo fueron unos metros tras él. Se dieron cuenta de que sangraban. El acusado se fue por la calle Berminghan. Alguien llamó a la policía.

Si hay indemnización, bienvenida sea.

El declarante llamó a su hermana, por cuya mediación habló con Patatero , quien le dio el teléfono del acusado, cuyo nombre y apellido ignoraba. Si dijo que se llamaba Pava , así se lo dirían. Hubo dos ruedas de reconocimiento. En la primera rueda de reconocimiento vio a un magrebí que a veces iba por la discoteca, pero no era su agresor. Se hizo una segunda y en ella reconoció al acusado. En este momento se gira y le reconoce en sala, sin duda.

Tras recibir el declarante la cuchillada, recuerda a chicas chillando, gente corriendo y al salir corriendo el acusado, cree que Segundo Domingo fue al lugar; hay 3 metros, no más. El acusado se giró y salió a toda velocidad. Tiene muy claro que iba a por el declarante. Segundo Domingo tampoco pudo prever la agresión, ni defenderse.

En la declaración policial declaró que el agresor tenía 1,70 de estatura y de unos veinte y veinticinco años. Sabe que hay unas variaciones en edad y altura. Había visto antes al acusado 5-6 veces, como máximo. En todo momento dijo que el agresor tenía la entrada prohibida y que hacía un tiempo que no le veía. No recuerda que dijera que el color del cuchillo fuera gris, o negro. No lo recuerda.

2º.- El también testigo Segundo Domingo declaró ratificar la denuncia que presentó. Era portero de ZM; iba alternativamente, le llamaban en caso de necesidad. No sabía que el acusado tenía prohibida la entrada. Se lo dijo así Eloy Fidel ese mismo día. Eloy Fidel es quien trabaja habitualmente para ZM. El declarante no le conocía de nada. La primera vez que le vio fue el día de los hechos. Ese día le vio una sola vez; sabe que el acusado quiso entrar y Eloy Fidel les dijo que el acusado no podía entrar y punto. El acusado estaba tranquilo, algo apartado del resto de la gente. No oyó amenazas al acusado. Estaría a unos metros y había muchísima gente y mucho barullo. No podía oír lo que hablaban. El acusado regresó después, tras una hora o así. Era la misma persona. Intentó matar a Eloy Fidel . El declarante vio barullo, se acercó, le gritó, dijo 'oye tú', para llamarle la atención; cree que no le tocó en el hombro, que aún no podía; el acusado se giró y le metió el cuchillo, recibió un golpe en el abdomen, se dio cuenta de que era un cuchillo, se apartó. La segunda cuchillada no le llegó a impactar. El declarante no vio llegar al acusado, oyó unos chillidos, todo ocurrió en décimas de segundo. No sabía qué pasaba, el acusado estaba de espaldas y le solapaba a Eloy Fidel , que estaba en su misma línea. Con el primer golpe no entendió. Tras acuchillar al declarante, el acusado trató de ir a por Eloy Fidel ; éste pudo salir de su zona de acción, volvió donde el declarante; éste se fue y el acusado se fue. El declarante se dio cuenta de que estaba sangrando y comenzó a temblar. Vio que el acusado se fue por las calles Zabaleta-Berminghan y vio que llevaba un cuchillo. Se le exhiben los folios 162-163 de la causa y reconoce el cuchillo del folio 163. El acusado se fue caminando tranquilamente. Ve en sala al acusado, no le reconoce, sabe que no es bajo, el aspecto físico concuerda: altura, que es delgado, la raza, la edad; pero no puede decir si es el mismo o no. No se fijó antes en él, no hubo un incidente previo, no se quedó con su rostro.

No se esperaba la agresión, no sabía qué estaba pasando anteriormente; no tuvo posibilidad de defenderse, se encontró con la sorpresa, no sabía que podía pasar aquello. Intentó dar alcance al agresor, pero se dio cuenta de que estaba sangrando. Le tuvieron que operar de urgencia en la Residencia, le afectó al hígado, le dijeron que la herida se había quedado a un mm. de todos los conductos, arterias y demás. Ha tenido que ser intervenido un par de veces más. Ha recibido incapacidad permanente total. Habitualmente era escolta y no ha vuelto a trabajar como tal. Ha sufrido un cambio de personalidad. Ello ha motivado el divorcio de su mujer. Sigue en tratamiento psiquiátrico, va todos los meses.

Se le pone de manifiesto su declaración sumarial, obrante al folio 124 y contesta que no vio la agresión a Eloy Fidel , que antes que Eloy Fidel estaba el declarante, pero el agresor pasó y fue donde Eloy Fidel , si hubiese querido matar a un portero, habría ido donde el declarante; pero fue donde Eloy Fidel . Oyó que éste chillo. En ese momento reparó en que pasaba algo. El declarante estaba más lejos de la puerta que Eloy Fidel . El trozo que el declarante le vio, el agresor huyó andando.

3º.- El testigo Alexis Gumersindo declaró que trabaja en ZM. Segundo Domingo y Eloy Fidel son compañeros. El declarante trabaja fines de semana: viernes y sábado por la noche, lleva unos 6 años, no conocía al agresor. Sabe que ese día llegó el agresor, quiso entrar y su compañero le dijo que tenía la entrada prohibida, les amenazó, que si les iba a matar a los tres, el declarante estaba pegado a Eloy Fidel . Les dijo que venía ahora, una serie de insultos, que a la media hora iba a volver. Le ve en sala y dice que no le recuerda, sólo le vio una vez. Los rasgos físicos, no sabe si son los del agresor. Al rato, a 30-40 minutos volvió y empezó a clavarles el puñal, entró corriendo, como un toro, apuñaló primero a Eloy Fidel . Estaban los tres porteros a 40 cm., a uno le pilló de espaldas, a otro de frente, 50 cm. Había clientes alrededor, un poquito más alejados. Segundo Domingo se dio la media vuelta y le metió de frente. El agresor no fue donde el declarante, se picó entre Eloy Fidel e Segundo Domingo ; el declarante se alejó un poco para atrás. El declarante avisó: cuidado que tiene una navaja. Segundo Domingo se dio la vuelta por inercia. Entre semana había acudido dos veces o tres. Eloy Fidel se lo dijo y que había tenido problemas con él. Cuando ya hizo eso, se escapó corriendo. El declarante salió tras él, 5-6 metros, hacia Sagués. Vio la navaja o puñal, no puede especificar. Se le exhiben las fotografías obrantes a los folios 162-163 de la causa y manifiesta que cree que era el blanco, por el color del mango; pero no lo puede asegurar.

Segundo Domingo no tuvo posibilidad de defenderse. El agresor vino corriendo, con un puñal, tras amenazar. Recuerda que ante la policía, el mismo día de los hechos describió al agresor. Dijo que vestía pantalón vaquero, pero no recuerda que tuviera ninguna peculiaridad.

Ante la policía habló de un machete o cuchillo. El declarante avisó de que venía corriendo el agresor con un cuchillo. Segundo Domingo estaba de espaldas. Era una única puerta, con dos hojas; estaban juntos los tres porteros.

Cree que el acusado llevaba un pantalón vaquero, no se acuerda de más.

4º.- El también testigo ertzaina con número profesional NUM005 antiguo ( NUM006 , actual) declaró que fue Secretario del atestado, e instruyó algunas diligencias. Redactó la diligencia de exposición. La ratifica. Contactó con ambos perjudicados, para averiguar quién fue el autor. Le aportaron la descripción, Eloy Fidel le conocía, pero no su nombre y apellidos. Alguien, algún testigo les dio un nombre de una persona que fue detenida: Pava . Posteriormente fue puesta en libertad, al no ser reconocida por Eloy Fidel . Más tarde llegaron a la conclusión de que podía ser el acusado, por lo que acudieron dos agentes a su domicilio. Fue reconocido en rueda por uno de los lesionados. Intentaron buscar la grabación del lugar de los hechos, con resultado negativo. El acusado estaba muy nervioso cuando le detuvieron. Le pidieron que entregara las prendas que vestía y lo hizo. Las prendas que entregó podrían coincidir con los detalles de la ropa que dieron los testigos. Incautaron también dos cuchillos. Pueden ser los fotografiados en los folios 162 y 163. Estará diligenciado de dónde los cogieron, ahora no lo recuerda. Se tomaron muestras de saliva al detenido y a los dos lesionados. Enviaron esas evidencias recogidas a analizar a Policía Científica. La sangre del pantalón del detenido era de él.

Cree que cogieron esos cuchillos por la descripción que tenían del utilizado.

5º.- El testigo miembro de la Ertzaintza con número profesional NUM006 declaró que detuvo al acusado actuando de paisano en la CALLE000 , NUM013 , donde residía. Éste bajó al portal, sollozando y pidiendo perdón, decía lo siento. Sabían que no salía de casa desde el domingo y le hicieron saber que lo mejor que podía hacer era hablar con el declarante. Decía que no se acordaba de nada y que tenía una hija.

No le detuvieron allí, sino en Comisaría.

También intervino en la detención de otro sospechoso, aunque no directamente. Les dieron nombre y apellidos y el bar donde detenerle. Les preguntó por qué le detenían y mostró sorpresa por ello.

6º.- El testigo ertzaina con número profesional NUM007 declaró que intervino en la detención del acusado, junto con su compañero NUM006 . El acusado estaba muy nervioso, llorando y continuamente dijo que pedía perdón, que había bebido, había tomado pastillas, que no sabía lo que hacía...Les contó que había tenido un incidente en la discoteca Rotonda y posteriormente en el ZM, donde tuvo otro incidente, que se fue para casa, donde estuvo bebiendo y que volvió a bajar y ya no se acordaba de nada. Se veía que lo estaba pasando mal, no apreciaron sorpresa en él. Ratifica la comparecencia obrante en el atestado.

También intervino, un día antes, en la detención de otra persona, en un bar situado en la intersección de las calles Miracruz y Misericordia.

7º.- La testigo Tomasa Gemma declaró ser la ex esposa de Segundo Domingo , que la noche de los hechos le llamaron desde la Residencia, le dijeron que Segundo Domingo estaba en quirófano. Fue allí, le dijeron que Segundo Domingo estaba muy mal, que no sabían si iba a salir. El cirujano le dijo que estaba a menos de un mm. de no haberlo contado. Estuvo en la UVI. Cuando salió él del Hospital, se hundió la declarante. Tuvo que coger la baja, perdió el trabajo en Eroski. Como consecuencia de esto, el carácter de Segundo Domingo cambió, no volvió a ser el mismo, tenía muchos miedos, un día por el puerto, se les acercó un chico y se tuvieron que ir a casa. Ha sido como que le hubieran matado en vida, ya no es nada de lo que ella conoció. No salía de casa, como si fuera un mueble, iba gente a verle, a veces ni les saludaba. Se quedó sola, como que no tenía marido, no aparecía en las comidas familiares, no salía. No vive, seguirá siendo su amigo, tienen una hija común. Si está bien, él coge a la niña, según cómo esté, le suele preguntar. Sabe que sigue en tratamiento psiquiátrico.

8º.- El ertzaina con número profesional NUM008 declaró como testigo que participó en la detención de Pava . Sus dos compañeros efectuaron la detención, mientras que el declarante cacheó al detenido. Sólo sabe lo que ocurrió, porque se ha leído la comparecencia. Recuerda vagamente que les preguntó si era porque había dado unas puñaladas. Se ratifica en la comparecencia que efectuó en el atestado (folio 12). El declarante tenía entonces tenía las cosas claras, ahora ya no.

9º.- El ertzaina con número profesional NUM009 declaró como testigo que participó en la detención de un magrebí, llamado Pava , a la salida de un bar. Procedió al cacheo de esta persona. Les preguntó por qué le hacían eso, por haber acuchillado a una persona este sábado o este fin de semana, le parecía extraña la detención. El compañero le informó del motivo de la detención, pero no le dijeron cuándo habrían ocurrido los hechos.

III.- 1º.- En cuanto a laprueba pericial, declararon en primer lugar los médicos forenses Julio Leon E Pilar Julia .

Julio Leon ratifica el informe que elaboró, obrante a los folios 134-5. Pilar Julia lo ratificó posteriormente. Afirma que la región pectoral contiene órganos vitales, la cadera no. Fueron necesarios puntos de sutura, restan cicatrices, valoran el perjuicio estético como muy ligero.

El informe relativo a Segundo Domingo , lo emitieron ambos conjuntamente. Presentaba una única herida sobre el hígado. Si la herida es de suficiente entidad, puede provocar el fallecimiento, si es muy profunda. El hipocondrio derecho está en la zona del hígado y la vesícula, en la cara posterior del abdomen, afectaría al hígado, en función de la grasa de la víctima. No pueden saber exactamente, pero calculan que la herida que presentaba tendría unos 5-6 cm. de profundidad.

En cuanto al último informe, obrante en el Rollo, de 17-9-2012, indica que la herida no fue letal. Afectó a uno de los lóbulos del hígado. El paciente tuvo problemas con la cicatriz quirúrgica. Se realizó una incisión muy grande, para poder observar bien. La evolución no fue buena, se abrió la herida en el plano muscular, precisó dos intervenciones por este problema. En los días de curación de su informe, incluyeron esos días. Sufrió también estrés postraumático. Consideran compatible la agresión sufrida y la vivencia de riesgo vital, que están descritos como causa del estrés. La clínica puede evolucionar de manera fluctuante. En este caso está cronificado durante más de 3 años, lo cual conlleva una estabilización en el diagnóstico. Valorarían el estrés en el tramo superior de la horquilla. Consideran un perjuicio estético moderado en su zona inferior, es una zona no visible y la cicatriz ha quedado bastante bien, tras la última cirugía: tiene diversas anchuras, es larga.

Revisaron el informe de la Unidad Científica de la Ertzaintza y emitieron informe de 18-3-2011. La sangre que se encontró resultó ser del propio acusado.

La trayectoria de la cuchillada iba hacia el hígado. Es un órgano vital. Cabe perder la vida si la herida no se atiende. La concreta herida del hígado que sufrió no precisó de sutura, porque sólo entró 1 cm. Para crear riesgo vital tendría que haber sido más profunda. Sangraron unos vasos del epiplón, que sí necesitaron sutura.

La herida parece horizontal, producida estando la víctima frente al agresor, aunque no pudieron verla, por estar ya suturada. Han calculado el tiempo de curación en función de los dos periodos más de operaciones. En puridad, el trastorno psiquiátrico estaría cronificado en los primeros 189 días en los que efectuaron el primer informe.

2º.- Declararon también como peritos los ertzainas miembro del departamento de genética forense con número profesional NUM010 y NUM011 . Declararon ratificar el informe obrante en los folios 282 y siguientes. Sostuvieron que recibieron muestras dubitadas, que se habrían encontrado en un cuchillo, un pantalón y una camisa. En las muestras identificadas como 6.1, 6.2 y 6.3 obtuvieron perfil genético claro que coincide con el de Cosme Urbano . El de las víctimas no les apareció en ninguna muestra.

IV.-Obra en las actuaciones la siguiente prueba documental, o documentada,de relevancia. La prueba documentada que mencionamos fue introducida en el juicio oral mediante la pregunta al respectivo declarante, en relación a sus anteriores manifestaciones efectuadas en la causa.

- Folios 4 y 5, donde consta denuncia escrita de Eloy Fidel , realizada a las 15,11 horas del día 24-5-2009, en la que manifestó que los hechos los cometió un varón magrebí que llaman Pava , de entre 20 y 25 años de edad, 170 cm. de altura, entre 50 y 55 kg. de peso y complexión delgada, que vestía un pantalón vaquero claro con un agujero en la parte de la espinilla derecha, camiseta blanca y una cazadora fina, de tela, de color azul marino. Que sobre las 4 horas del día 17-5-2009 esta persona fue a la discoteca acompañada de otros dos varones magrebíes, uno de ellos conocido del denunciante, al que le llaman Patatero y que ha sabido por mediación de Patatero que el número de teléfono de Pava es el NUM012 . Que el cuchillo con el que le agredió era de cocina, tipo cebollero, de unos 20 cm de hoja, siendo tanto el mango como la hoja plateadas.

- Folio 7 y 8: Informe del servicio de urgencias del Hospital Donostia sobre Eloy Fidel , emitido a las 8,55 horas del mismo día, donde consta que a las 6,11 horas ingresó por herida por arma blanca, refiere agresión con arma blanca esa noche, presenta pequeña erosión en cara anterior del hemitórax y en cadera izquierda herida incida de unos 15 mm. en borde externo. Se le administra un punto de sutura con hilo reabsorbible y tres puntos de sutura con seda 3.0 no reabsorbible.

- Folios 9 y 10: Declaración policial de Alexis Gumersindo , en la que describe al agresor como un joven de origen magrebí, de edad entre 25 y 30 años, estatura de 1,70 metros, complexión delgada, pelo de color negro, rizado y rapado por detrás, que vestía un pantalón vaquero.

- Folio 18: Fotografías de Pava (o Elisabeth Salvadora ) en la Comisaría de la Ertzaintza de Donostia, como detenido, y reseña donde se hace constar como fecha de nacimiento 1986, altura 167, complexión normal, raza árabe, pelo negro y pelo liso. En las fotografías apreciamos que tiene cara ancha y complexión más bien ancha también.

- Folio 44: Reconocimiento en rueda efectuado el 26-5-2009, de la que formaba parte Elisabeth Salvadora , en la que Eloy Fidel manifiesta no reconocer a ninguno como la persona que le agredió.

- Folios 64 y siguientes;: ampliación de atestado, en el que intervino como Secretario el agente de la Ertzaintza con número profesional NUM005 , en cuya exposición se indica que, tras poner en libertad a Elisabeth Salvadora , realizaron diversas diligencias de investigación, obteniéndose que el autor de los hechos pudiera ser un ciudadano marroquí llamado Cosme Urbano , domiciliado en CALLE000 , NUM013 - NUM014 NUM015 , de Donostia; ante lo que agentes del Cuerpo se dirigen a dicho domicilio, contactando con el mismo, comenzando éste a llorar y relatando haber bebido bastante alcohol la noche de los hechos y haber tenido a lo largo de ella un incidente con el portero de la discoteca ZM. Se relata también la detención de Cosme Urbano el día 27-5-2009.

- Folio 75: Fotografías del torso de Eloy Fidel con cuatro collares colgando de su cuello, de los que tres son de bolas, pudiendo ser éstas de madera, plástico o hueso.

- Folio 94: Fotografías del aquí acusado Cosme Urbano en la Comisaría de la Ertzaintza de Donostia, como detenido, y reseña donde se hace constar como fecha de nacimiento NUM016 -2009 -en el folio 82 consta diligencia de identificación, en la que se indica NUM003 -1978- altura 180, complexión delgado, raza árabe, pelo castaño y pelo liso rapado. En las fotografías apreciamos que tiene complexión delgada y pelo oscuro corto y rizado.

- Folios 97 a 101: Declaración policial de Cosme Urbano , como detenido, donde manifestó que a las dos de la mañana del día 24-5-2009 fue a la discoteca LA ROTONDA, donde pagó 20 euros por entrar, pero no le permitieron hacerlo, por lo que llamó a la Ertzaintza.

- Folios 104 y 105: Reconocimiento en rueda efectuado el 27-5-2009, de la que formaba parte Cosme Urbano , en la que Eloy Fidel manifiesta reconocerle sin ninguna duda.

- Folios 106 a 108: Declaración judicial de Cosme Urbano , en calidad de detenido, en la que manifestó que la noche del 24 de mayo estuvo en la puerta del ZM y sobre las 4 de la mañana tuvo una discusión con un portero que no le dejó entrar y se fue a casa y se puso a tomar cervezas y no recuerda más. (Y NO CONOCE A NADIE QUE SE LLAME Patatero ).

- Folios 123 y 124: Declaración judicial como perjudicado de Segundo Domingo , en cuyos párrafos 2º y 4º, que le fueron leídos en el plenario a instancias de la defensa consta que manifestó que '...al cabo de más o menos 3 cuartos de hora, oyó unos chillidos y entonces se gira y ve un incidente viendo que el denunciado estaba atacando a Eloy Fidel . Que intervino el declarante, le chilló y el denunciado se giró contra él y le acuchilló. Que en un momento de milésimas de segundo ve que quiere volverle a atacar por lo que el declarante consigue salir de su zona de acción y también Eloy Fidel sale de su zona de acción. Que si iba a matar directamente a Eloy Fidel ...Que no salió detrás e él. Que se tumbó con las piernas en alto y esperó a la Ertzaintza y a la ambulancia...'

- Folios 134 y 135: Informe de sanidad emitido por el médico forense Julio Leon sobre Eloy Fidel , donde consta que tuvo como lesiones herida punzante en región pectoral derecha y herida inciso punzante en cadera izquierda, con hematoma perilesional amplio (cara anterior de tercio superior de muslo izquierdo). Como evolución-tratamiento consta: Limpieza y sutura de herida de cadera izquierda, con hilo reabsorbible en plano subcutáneo y con seda en piel. Prescripción de cuidados de herida y analgesia. Retirada de sutura por Médico de Familia pasados 8 días. Días invertidos en su curación: 9. Días hospitalizados: 0. Días impedido para sus ocupaciones habituales: 9. Secuelas: cicatriz de 2 mm. pigmentada, en zona pectoral derecha y cicatriz de 20 mm. lineal en cara anterior de cadera izquierda.

- Folios 152 y siguientes: Informe fotográfico efectuado por la Ertzaintza del interior del domicilio de Cosme Urbano , tras acta de entrada en el mismo con consentimiento del titular, firmada por letrado, y fotografías de prendas de ropa y cuchillos ocupados.

- Folios 201-202: Informe del INEM de que el acusado percibió subsidio de desempleo desde el 13-4-2009 hasta el 12-10-2009, en una cuantía diaria de 14,05 euros.

- Folio 207: Informe de la Tesorería General de la Seguridad Social de que el acusado no ha estado de alta en ningún régimen del sistema y de que carece de número de seguridad social.

- Folio 208: Oficio de la Directora de Atención de emergencias y Protección Civil, en el que se indica que el día 24-5-2009 consta una llamada desde el número de teléfono NUM017 , si bien la hora es las 3,11, no las 2, en la que el comunicante indica que es marroquí y quiere entrar en La Rotonda, llamada que fue transferida a la Ertzaintza.

- Folios 216 y siguientes: Resultado de la averiguación de bienes del aquí acusado efectuada por el Juzgado de Instrucción: No percibe pensión contributiva, carece de dinero en cuentas bancarias y en el año 2008 tuvo una base imponible en el IRPF de 13.838,54 euros.

- Folios 255 y 256: Informe de sanidad emitido por el forense Julio Leon el 12-2-2010, sobre Segundo Domingo , donde se indica que padeció como lesiones herida inciso contusa de unos 10 cm. en hipocondrio derecho y epigastrio, con sangrado activo en dos puntos del epiplon, pequeña laceración hepática (menor de 1 cm) en segmento III y trastorno por estrés postraumático. Como evolución-tratamiento: Intervención quirúrgica consistente en: laparotomía media supraumbilical, con posterior hemostasia de sangrado de epiplon con ligadura y punto de transfixión, hemostasia de laceración hepática y exploración de la cavidad abdominal. Ingreso en UCI en post operatorio. Ingreso en planta de cirugía general, con alta hospitalaria el 29.05.2009. Evolución de las lesiones con área de debilidad a nivel muscular en epigastrio, cicatrización hipercrómica y ensanchada y pequeño seroma. Presenta un cuadro de trastorno por estrés postraumático agudo, que supera a los seis meses de evolución, por el que sigue en tratamiento en el momento de emitir el informe. Días invertidos en estabilización: 192. Días hospitalizado: 6. Días impedido para sus ocupaciones habituales: 192. Secuelas: trastorno por estrés postraumático, que precisa continuación del tratamiento. Cicatriz abdominal queloidea, plana e hipercrómica, en abdomen, en forma de T, con tramo largo medioabdominal de 18 x 2,2 cm, tramo corto perpendicular al anterior, de 8 x 0,8 cm. Bajo esta cicatriz presenta un seroma de pequeño tamaño. Considera el perjuicio estético como moderado, en el tramo alto de valoración.

- Folios 279 y siguientes: Informe pericial de genética forense, emitido por los agentes de la Ertzaintza con número profesional NUM010 y NUM011 .

- Folio 360: Informe de la médico forense Pilar Julia , que ratifica el informe de sanidad emitido por el médico forense Julio Leon sobre Segundo Domingo .

- Folio 361: Informe de la misma médico forense, que ratifica el informe de sanidad emitido por el médico forense Julio Leon sobre Julio Leon .

- Folios 388 y 389: Revisión del informe de sanidad, emitido por los médicos forenses Julio Leon e Pilar Julia el 23-12-2010, sobre Segundo Domingo , que modifican el anterior, en cuanto a Evolución-Tratamiento, indicando, en cuanto a Evolución de las lesiones: con complicación, que consiste en eventración de laparotomía media previa, que precisa eventroplasia con malla de prolene. Ingresa el 8-7-2010 y es dado de alta hospitalaria el 14-7-2010. Sigue controles por cirugía en agosto, septiembre y diciembre, con buena evolución de la cirugía, sin precisar modificación terapéutica de la misma en dichas revisiones. Presenta un cuadro con Trastorno por estrés postraumático agudo, que supera los seis meses de evolución, por el que sigue en tratamiento en el momento de emitir este informe. Modifican también los días de curación que pasan a ser, respectivamente, de 220, 13 y 220. Y asimismo las secuelas, calificando el trastorno por estrés postraumático como de carácter grave, desapareciendo el seroma.

- Folios 451 y 452: Informe pericial de los mismos médicos forenses, explicando que en las pruebas periciales de genética se encontró perfil compatible con el acusado en las muestras del pantalón recogido en su vivienda.

- Folios 158 a 160 del Rollo de Sala: Nueva revisión del informe de sanidad de Segundo Domingo , emitido por los médicos forenses Julio Leon e Pilar Julia , el día 11-9-2012, en el que añaden en el apartado de Evolución- Tratamiento que el paciente 'Ingresa nuevamente el 29-9-2011 por recidiva de eventración a nivel paraumbilical, a fin de practicar eventroplastia con colocación de malla de poliprolileno, siendo dado de alta al día siguiente. Buena evolución postquirúrgica, con alta por parte de Sº de Cirugía General en la revisión de los 30 días.' Modifican también los días de curación, que pasan a ser, respectivamente, de 250, 15 y 235. Y modifican las secuelas, que fijan como 'Trastorno por estrés postraumático de carácter grave y cicatrices que suponen un perjuicio estético moderado en su mitad inferior: cicatriz hipocrómica, en forma de T, con tramo de 19 cm (con 1,8 cm de anchura en su zona más estrecha y 4 cm en la más ancha) que recorre de manera longitudinal el abdomen incluyendo región umbilical y tramo corto perpendicular al anterior, de 8,5 cm, con puntos satélites.'

- En la pieza separada de responsabilidades pecuniarias obra Dictamen Propuesta aceptada de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Gipuzkoa, de 27-5-2011, en la que se reconoce a Segundo Domingo una incapacidad permanente total para su trabajo habitual de vigilante-escolta, a consecuencia de la nueva recidiva que padeció de eventración abdominal y del trastorno de estrés postraumático que padece.

- En la misma pieza obra que Alberto Jon ingresó el día 9-2-2011 en la cuenta de consignaciones del Juzgado de Instrucción la cantidad de 4.000 euros, por cuenta del aquí acusado, por el concepto 'otros pago resp. civil'. Notificado dicho ingreso a las partes, la representación procesal de Segundo Domingo solicitó que le fuera entregado, a cuenta de la responsabilidad civil que se pudiera derivar de los hechos objeto del proceso. El Juzgado dictó providencia accediendo a ello, tras lo que se entregó mandamiento de devolución a Segundo Domingo por los referidos 4.000 euros.

TERCERO.- MOTIVACIÓN FÁCTICA

I.-Los datos personales del acusado constan en su identificación policial, no impugnada por ninguna de las partes.

Que el mismo contaba en la fecha de los hechos con antecedentes penales en vigor, pero no computables en la presente causa, se deduce del examen de su Hoja Histórico Penal, donde constan otras condenas anteriores, por hechos que carecen de relación con el objeto de la presente causa.

Que el acusado intentó entrar ese día sobre las 3 horas en la discoteca LA ROTONDA de esta ciudad, fue afirmado por el mismo y fue verificado por la contestación que la Directora de Atención de emergencias y Protección Civil dirigió al Juzgado de Instrucción, obrante al folio 208.

II.-Como anteriormente hemos expuesto, la defensa del acusado cuestionó que éste fuera el autor de los hechos, así como las circunstancias en que éstos ocurrieron. No impugnó que los Srs. Eloy Fidel y Segundo Domingo hubieran sufrido lesiones en el día, hora y lugar que indicamos y que tales lesiones tuvieran el alcance que hemos declarado probado y curaran del modo y con las secuelas que hemos expuesto. Dichos extremos se deducen de los informes médicos obrantes en la causa, tanto los del Servicio Vasco de Salud (Osakidetza), como los de los médicos forenses, propuestos como prueba y no impugnados por parte alguna. Los informes periciales de los médicos forenses fueron expuestos, explicados y razonados por éstos en el acto del juicio, de manera convincente. Y la relación de causalidad entre las acciones realizadas por el acusado y las referidas lesiones es claro. Creó un riesgo jurídicamente desaprobado para la vida e integridad física de las víctimas y las lesiones sufridas por éstas son consecuencia de dichas acciones.

III.-En cuanto a las circunstancias en que ocurrieron las agresiones, ambos lesionados y el testigo Alexis Gumersindo coincidieron en lo esencial, y lo hicieron de manera persistente: los tres estaban trabajando como porteros del establecimiento ZM en el momento de los hechos, cuando llegó una persona que se dirigió hacia el Sr. Eloy Fidel y le clavó un cuchillo, profiriéndose gritos que fueron oídos por el SR. Segundo Domingo , quien se acercó al Sr. Eloy Fidel , ante lo que el agresor le clavó el cuchillo a éste, marchándose posteriormente del lugar.

Pretender una total coincidencia de tales testigos respecto a todos los detalles de los referidos hechos violentos e impactantes, cometidos en segundos, conlleva ignorar la realidad de la diferente manera en la que los recuerdos quedan grabados en las personas y son expuestos posteriormente por las mismas, según enseñan las máximas de experiencia y la disciplina de la psicología del testimonio. Y también supone obviar que cada uno de los testigos se encontraba en distinta posición -aunque próximos entre sí- y junto a clientes que querían entrar en el establecimiento -así lo manifestaron- por lo que su visión de los hechos tuvo que ser distinta. En cualquier caso, ya hemos dicho que coincidieron en todo lo esencial. Y no apreciamos en ellos motivo alguno para que relataran voluntariamente que los hechos ocurrieran de modo distinto a como realmente sucedieron.

Por tanto, convinieron en que el agresor se dirigió en un primer momento, de manera decidida, hacia el Sr. Eloy Fidel , cuando allí se encontraban los tres porteros. El Sr. Segundo Domingo añadió que él se encontraba en el camino por donde pasó el agresor para dirigirse hacia el Sr. Eloy Fidel , que el agresor no se dirigió, en un primer momento, contra cualquier portero, porque lo habría hecho contra él y no fue así. El Sr. Eloy Fidel también manifestó que Segundo Domingo se encontraba un poco más adelante, pero que tiene muy claro que el agresor fue hacia el declarante, porque tenía algo personal contra él.

IV.-De dichos tres testigos, el Sr. Eloy Fidel fue el único que manifestó reconocer a su agresor, ya que tanto el Sr. Segundo Domingo como el Sr. Alexis Gumersindo declararon que no le conocían anteriormente. Vinieron a sostener que el Sr. Eloy Fidel trabaja habitualmente en el establecimiento, mientras que los otros dos lo efectúan bien en caso de necesidad (el Sr. Segundo Domingo ), bien los fines de semana (el Sr. Alexis Gumersindo ). Dicha diferente dedicación al referido trabajo explica que el primero de ellos pudiera conocer al agresor por motivos de trabajo y los otros dos no.

El Sr. Eloy Fidel declaró que había prohibido anteriormente al agresor la entrada en el establecimiento y que tanto siete días antes, como tres días antes, como el mismo día 24, sobre las 4 horas, había intentado entrar y le había denegado la entrada. Añadió que ya siete días antes le insultó por ello y les dijo que le iba a matar; que lo mismo ocurrió el día 20 y que el día 24, al denegarle la entrada, le dijo que le iba a matar y que iba a solucionar o zanjar el tema. Los Srs. Segundo Domingo y Alexis Gumersindo declararon que el Sr. Eloy Fidel les dijo que dicha persona -a quien vieron por primera vez el día de los hechos, cuando intentó entrar y le fue denegada la entrada- no podía pasar. Y el Sr. Alexis Gumersindo declaró que oyó que dicha persona les dirigió una serie de insultos y les dijo que les iba a matar.

El acusado reconoció también que conocía al Sr. Eloy Fidel , porque le había impedido entrar en la discoteca muchas veces y muchas veces había discutido con él. Reconoció también haber intentado entrar gratis en la discoteca días antes del 24 de mayo y que el Sr. Eloy Fidel le impidió hacerlo. Añadió que él nunca había amenazado ni tratado mal al Sr. Eloy Fidel , a diferencia de éste, que sí le amenazó una vez y encargó a otros que le dieran una paliza. Y reconoció también que la noche de los hechos intentó entrar en la discoteca y que el Sr. Eloy Fidel se lo impidió, ante lo que discutió con él.

Dichas malas relaciones y el hecho de que el Sr. Eloy Fidel hubiera negado también ese mismo día la entrada en el establecimiento al acusado habrían sido la causa de que éste, en venganza por ello, le agrediera posteriormente con un arma blanca.

V.-La principal prueba respecto a que el acusado fue quien cometió los hechos objeto de la presente causa es la declaración del Sr. Eloy Fidel , quien reconoció sin dudas al acusado como el autor de los hechos, y lo hizo de manera persistente, tanto en la rueda de reconocimiento efectuada en fase de instrucción, como en el acto del juicio oral. Dicho testigo explicó en el plenario que conocía al acusado, pero que ignoraba cómo se llamaba; que, una vez ocurridos los hechos, llamó, a tal fin, a su hermana Topacio , porque ella conocía a un tal Patatero , a quien vio esa misma noche con el acusado y, por su mediación, llamó a Patatero , a quien le preguntó cómo se llamaba el agresor, le contestó y el declarante comunicó esa respuesta a la Ertzaintza. Añadió -y así consta en las actuaciones- que le citaron para una rueda de reconocimiento en la que no reconoció a nadie como la persona que le había agredido. Y que le volvieron a citar para una segunda rueda, en la que reconoció al acusado como a la persona que le agredió -así lo comprobamos también en las actuaciones-. La primera rueda se constituyó dos días después de que ocurrieran los hechos y la segunda tres días después; fechas pues muy próximas a éstos, por lo que la memoria de lo sucedido era aún muy reciente.

No advertimos motivo alguno por el que el Sr. Eloy Fidel pudiera haber faltado a la verdad en cuanto a la identificación de su agresor. Es entendible que le conociera por su trabajo, solamente de vista, pero que ignorara más datos de él y que, tras sufrir la agresión, intentara saberlos preguntando a personas que le conocían. No consta que previamente a ocurrir los hechos, tuviera con el acusado más relación que la profesional, en cuyo marco le prohibió la entrada a la discoteca, al igual que también le denegaron la entrada la misma noche de los hechos en la discoteca LA ROTONDA. Y carecemos de datos que nos puedan conducir a sospechar fundadamente que el Sr. Eloy Fidel tenga intención de perjudicar al aquí acusado en el presente proceso, en el que ni siquiera ejerce la acusación particular. La escasa simpatía que mostró frente al acusado en el acto del juicio es explicable por el hecho de haber sido tanto él como su compañero Segundo Domingo , agredidos por el acusado.

Que no reconociera a nadie en la primera rueda, y sí en la segunda, es un elemento indicativo de que tenía grabada en su memoria la imagen del agresor; y, al no verle en la primera rueda, y sí en la segunda, así lo indicó. Y que no se detuviera en un primer momento al acusado, sino a otra persona puede ser debido a diversas razones; entre las que se encuentra una deficiente comunicación o entendimiento entre el Sr. Eloy Fidel y Patatero , en el curso de una investigación no policial, ni profesional. El tal Patatero no ha declarado en la presente causa, no habiéndose propuesto su declaración en el plenario por parte alguna.

VI.-En cuanto a los datos identificativos del agresor que proporcionó el Sr. Eloy Fidel en su denuncia, consistieron en: un varón magrebí, de entre 20 y 25 años de edad, 170 cm. de altura, entre 50 y 55 kg. de peso y complexión delgada, que vestía un pantalón vaquero claro con un agujero en la parte de la espinilla derecha, camiseta blanca y una cazadora fina, de tela, de color azul marino.

También hemos dicho que no fue el único testigo que describió al agresor, ya que el testigo Sr. Alexis Gumersindo lo identificó como varón de origen magrebí, de entre 25 y 30 años, de 1,70 metros de estatura, delgado, de pelo negro rizado y rapado por detrás, que vestía un pantalón vaquero. Al ver en sala al acusado, declaró no saber si es o no el agresor, que no le recuerda.

Por su parte, Segundo Domingo , al ver en el juicio al acusado, manifestó no recordar la cara del agresor, pero que concuerda la altura, la complexión delgada, la raza y la edad del acusado con las del agresor.

Ya hemos expuesto que el acusado contaba con 30 años de edad en la fecha de los hechos, medía 1,80 m., tenía complexión delgada, es marroquí y tenía pelo oscuro corto y rizado.

Ciertamente, los Srs. Eloy Fidel y Alexis Gumersindo dijeron que el agresor mediría 1,70 m. Ignoramos cuál es su capacidad para calcular con exactitud las alturas de las personas, capacidad de la que no está dotada la generalidad de las personas. La diferencia no es excesiva. El acusado es un varón magrebí, delgado como ambos sostuvieron. Tenía 30 años, con lo que entra dentro de la horquilla de edad proporcionada por el Sr. Alexis Gumersindo y supera en 5 años la dada por el Sr. Eloy Fidel . Tiene pelo oscuro, rizado, y corto por detrás, como indicó el Sr. Alexis Gumersindo . Y el Sr. Segundo Domingo declaró en el plenario que las características externas de altura, complexión, raza y edad del acusado coinciden con las que recuerda del agresor. En conclusión, consideramos que las características físicas del acusado son globalmente compatibles con las manifestadas por los testigos sobre la persona del agresor.

Por otro lado, entre la ropa que el acusado tenía en su casa se encuentra (folios 152 y ss.) un pantalón vaquero, de color azul claro, que tiene agujeros a la altura de ambas rodillas; compatible con el descrito por el Sr. Eloy Fidel como el que portaba el agresor. También se ocupó una camisa blanca o crema y una chaqueta o sudadera de cremallera de color azul oscuro o negro. Los tres objetos se encontraban juntos en una bolsa. Y también se ocuparon dos cuchillos de cocina. Tales objetos se encontraron en su vivienda 3 días después de ocurrir los hechos. El acusado no tuvo por qué guardar la ropa que portaba al cometer los hechos y el cuchillo con el que agredió a las víctimas, aunque declarara que esa era la ropa que portaba la noche de los hechos. Y los referidos objetos resultan compatibles con la descripción dada por el Sr. Eloy Fidel , habida cuenta de la rapidez con que ocurrieron los violentos hechos objeto de la causa, de los que fue víctima.

En cuanto al cuchillo empleado en la agresión, en los folios 162 y 163 obran fotografías de los dos incautados en la vivienda del acusado. En el folio 162 uno con mango de plástico blanco, jaspeado y en el folio 163 otro con mango oscuro; negro dice el atestado. El Sr. Eloy Fidel declaró que podría ser el de mango blanco, que era cebollero, de cocina. Y en su denuncia manifestó también que el cuchillo era de cocina, tipo cebollero y añadió que sería de unos 20 cm. de hoja y que tanto el mango como la hoja eran plateados, con lo que consideramos que fue persistente al respecto. Segundo Domingo declaró en sala que el cuchillo sería el del folio 163 y el Sr. Alexis Gumersindo declaró que cree que era el de mango blanco.

No cabe pretender que los testigos recuerden con precisión detalles del cuchillo utilizado en la agresión, que sólo pudieron ver en el rápido transcurso del hecho violento. Pero se ha comprobado que el acusado tenía en su casa cuchillos compatibles con el utilizado en la misma. Apreciamos en las fotografías, junto a las que se encuentra un testigo métrico, que la hoja de ambos es de una largura cercana a 20 cm. Y dado que el acusado vivía en la CALLE000 , a escasos metros de la discoteca ZM, pudo perfectamente haber acudido a su domicilio y coger un cuchillo de la misma en el tiempo que transcurrió desde su intento de entrar en la discoteca, hasta cometer los hechos objeto de la causa. El propio acusado reconoció que tarda 5 minutos en llegar a su casa desde la discoteca ZM.

VII.-Las acusaciones invocaron como elemento de corroboración de la autoría de los hechos por parte del acusado el hecho de que, al contactar con él los ertzainas NUM006 y NUM007 , bajó al portal sollozando y pidiendo espontáneamente perdón por lo ocurrido, diciendo que la noche de los hechos había tenido un incidente en La Rotonda y posteriormente en el ZM, tras lo que se fue a casa, donde estuvo bebiendo, que volvió a bajar y que ya no se acordaba de nada.

En el acto del juicio sostuvo que, tras tener el incidente en el ZM fue a su casa, donde estuvo bebiendo, pero negó haber vuelto a salir a la calle; dijo no acordarse de haber salido, pero que pudo ser él quien cometiera los hechos. No apreciamos motivo alguno para que manifestara a los agentes que volvió a salir de casa, caso de no haber sido así. Y es entendible, en términos de defensa, que no lo dijera así en el plenario, pese a que hubiera vuelto a salir la noche de los hechos. Y tampoco tiene sentido pedir perdón por unos hechos que no habría cometido. La referida actuación del acusado es un indicio de haber cometido los hechos objeto de la causa.

VIII.-La defensa invocó que los rasgos físicos del agresor proporcionados por el Sr. Eloy Fidel en su denuncia resultan ser más compatibles con los de la primera persona que fue detenida en la investigación policial efectuada sobre los hechos. Ya hemos expuesto que consta que dicha persona nació en 1.986; es decir, contaba con 23 años en la fecha de los hechos; tenía una altura de 167cm., complexión más bien ancha, raza árabe, pelo negro y liso. La fotografía obrante en el folio 18 no nos permite calificar a dicha persona como delgada, tal como definieron al agresor los testigos Srs. Eloy Fidel y Alexis Gumersindo .

En cuanto a que este primer detenido: Pava o Elisabeth Salvadora , hubiera preguntado espontáneamente a los ertzainas que le detuvieron, que si lo hacían por haber acuchillado a una persona el sábado, ciertamente así lo declaró el agente NUM009 ; aunque no aclaró si dicha expresión la efectuó tras que le informaran de los hechos que motivaban su detención. Sí vino a afirmar que el compañero le había informado del motivo de la detención, pero no de cuándo había ocurrido el hecho que la motivaba. El agente NUM008 vino a efectuar igual manifestación, ratificando su comparecencia obrante al folio 12 del atestado. En la misma se indica que el detenido les efectuó dicha pregunta, pero no que indicara ninguna fecha de comisión de los hechos. Y, por otra parte, el agente NUM006 declaró que el tal Pava mostró sorpresa cuando le detuvieron. En conclusión, la referida expresión que manifestaron los dos primeros agentes es insuficiente para arrojar una duda racional sobre el extremo de que tal persona pudiera haber cometido los hechos objeto de la presente causa.

IX.-También alegó la defensa que el agresor tuvo que mancharse sus ropas con sangre de sus víctimas y que las encontradas en el domicilio del acusado tenían restos de sangre, que, analizada, resultó ser del acusado y no de las víctimas de los hechos aquí enjuiciados.

Pero no tenemos constancia de que las ropas encontradas en casa del acusado -y que, en efecto, tenían sangre solamente de él- fueran las que portaba en el momento de ocurrir los hechos enjuiciados. El manifestó que eran las que llevaba esa noche, pero no existe prueba suficiente de ello, aunque, en especial el pantalón resulte compatible con el dato característico manifestado por el Sr. Eloy Fidel . Caso de que tales ropas fueran las portadas por el acusado en el momento de los hechos, ignoramos si fueron lavadas o no en los tres días que transcurrieron hasta que fueron ocupadas. Por fin, ignoramos si las heridas que causó a las víctimas habrían sangrado tanto en el momento de ser causadas como para haber tenido que manchar necesariamente con sangre de las víctimas al agresor en todas sus ropas. No es, por tanto, un elemento probatorio que exculpe al aquí acusado.

X.-En conclusión, el persistente reconocimiento del acusado por parte del testigo Sr. Eloy Fidel viene avalado por el hecho acreditado y reconocido por el propio acusado, de tener mala relación con él; por haberle amenazado de muerte en días anteriores por negarle la entrada; por haber intentado esa misma noche entrar en la discoteca ZM, impidiéndoselo el Sr. Eloy Fidel , suscitándose una discusión entre ambos; por el hecho de que el agresor fue directamente a atacar al Sr. Eloy Fidel , pese a que pudo haber atacado al Sr. Segundo Domingo , a cuyo lado tuvo que pasar antes de atacar a aquél; por el hecho de que el propio acusado declaró no recordar si cometió o no los hechos, sin llegar a negarlo contundentemente, sino que admitió que pudo ser él y porque espontáneamente reconoció a los policías que, tras el incidente inicial en ZM, fue a casa y volvió a salir, aunque en el plenario negó que volviera a salir y, del mismo modo, sollozaba y pedía perdón a las víctimas si había cometido los hechos.

XI.-En cuanto a la intención que animaba al acusado al dar las cuchilladas a los Srs. Eloy Fidel y Segundo Domingo , no cabe duda alguna de que, al menos, pretendía lesionarles. Pero acogeremos que, al hacerlo, se representó como también como probable la eventualidad de causarles la muerte y que, pese a ello, las dio. Contemplamos así el dolo eventual homicida en su actuación.

1.-El Tribunal Supremo viene estableciendo, entre otras, en sus sentencias nº 93/2012, de 16-2 ; 1220/2011, de 11-11 y 632/2011, de 28-6 , que el elemento subjetivo del delito de homicidio no sólo es el dolo directo, sino también el eventual, que surge cuando el sujeto activo se representa como probable que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea buscado directamente por él, a pesar de lo cual persiste en dicha acción. El acusado conocería así el peligro concreto que la conducta que desarrolla supone para la vida del sujeto pasivo, el elevado riesgo de matarle, a pesar de lo cual continúa con su ejecución, bien porque acepta el resultado, bien porque su producción le resulta indiferente.

Con carácter general, tanto en los casos de dolo eventual, como en los casos de culpa consciente, el autor no desea el resultado del delito, pero tal resultado se le aparece como posible. Para diferenciar una y otra figura y poder atribuir así las diversas consecuencias de dicha diferenciación se ha acudido a varias teorías en la doctrina, de las que las dos más extendidas -aunque con variantes internas- son la de la probabilidad y la del consentimiento o aceptación. Esta pone el acento en los elementos volitivos del dolo y exige para la concurrencia del dolo eventual que el agente, tras plantearse la posibilidad de la producción del resultado, lo apruebe, lo acepte o lo consienta, concurriendo sólo culpa consciente sin esta aceptación. Por el contrario, la teoría de la probabilidad pone el acento en el elemento cognitivo del dolo y exige para la concurrencia del dolo eventual que el agente no sólo se represente la posibilidad de lesión del bien jurídico, sino que contemple una gran probabilidad de que ésta se produzca y, pese a ello, actúe.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo se inclinó en un primer momento por la teoría del consentimiento o aprobación, hasta la sentencia de 23-4-1994 -caso de la colza- y viene inclinándose en los últimos años, aunque remarcando el aspecto volitivo o del consentimiento, por una teoría ecléctica, próxima a las últimas posiciones de la dogmática, que conjuga, entrelazándolas, ambas teorías -seguramente insuficientes las dos por sí solas- de modo que viene a considerar que, desde el momento en que el agente se representa (conoce) que su conducta representa una alta probabilidad de peligro, un riesgo elevado de producción, un peligro concreto, o un peligro serio e inmediato para el bien jurídico tutelado -en distintas expresiones utilizadas por las diversas sentencias- y, pese a ello, actúa, está aceptando (queriendo) la posibilidad de que tal resultado se produzca, por lo que incurre en dolo eventual. Exige, por tanto, la consciencia o conocimiento por el autor del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene. Y, para la valoración de la concurrencia o no de tal consciencia o conocimiento en cada caso concreto, expone que deben aplicarse parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles, por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se producirá, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados. ( Ss nº. 93/2012, de 16-2 ; 632/2011, de 28-6 ; 755/2008, de 26-11 ; 1241/2006, de 22-11 ; 1027/2006, de 26-10-2006 ; 1228/2005, de 24-10 ; de 15-9-2003 ; 1804/2002, de 31-10-2002 ; 1454/2002, de 13-9 ; 1049/2002, de 5-6 ; 1011/2001, de 4-6 ; 1476/2000, de 26-9 ; etc.)

2.-Para resolver la cuestión de si un acusado quería matar al sujeto pasivo o sólo lesionarle, el Tribunal Supremo viene dictando una abundante jurisprudencia que establece los criterios a que se debe atender. Así, en sentencias nº 1220/2011, de 11-11 ; 877/2009, de 19-6 ; 755/2008, de 26-11 ; 1199/2006, de 11-12 ; 1241/2006, de 22-11 ; 587/2005, de 28-1 ; 271/2005, de 28-2 ; 82/2005, de 28-1 ; 415/2004, de 25-3 ; 194/2003, de 5-9 ; 1677/2002 ; 1579/2002, de 2-10 ; 1841/2001 , 1478/2001 , 862/2000 , etc., la referida jurisprudencia parte de que se trata de un elemento subjetivo, que se encuentra en la mente de los autores, cuya existencia solamente cabe deducir en base a los elementos objetivos que consten; es decir, a las acciones concretas que efectuaron, que constituirán indicios de su intención o voluntad. Así, tales elementos son, con carácter general, sin perjuicio de otros:

La utilización de instrumentos, armas, o formas concretas en la agresión.

La intensidad y la reiteración en la agresión.

La zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva y la apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital, lo que incluye conocimientos anatómicos que pueda tener el autor. Así, la cabeza, el cuello, el tórax y el abdomen han sido considerados comúnmente como zonas vitales.

Las acciones realizadas y palabras, amenazantes o no, proferidas por el autor con anterioridad, simultáneamente y con posterioridad a la agresión.

Las condiciones de espacio y tiempo y demás circunstancias conexas con la acción.

Las relaciones entre el autor y la víctima, la misma causa del delito y la causa por la que no se produce la muerte de ésta.

3.-En el presente caso, hemos alcanzado nuestra conclusión probatoria en base a que:

- El acusado atacó, tanto al Sr. Eloy Fidel , como al Sr. Segundo Domingo , con un cuchillo de unos 20 cm. de filo cortante, arma blanca idónea para causar la muerte de una persona.

- Atacó al Sr. Eloy Fidel tras acercarse al mismo, sin dirigirle la palabra en el momento. Y lo hizo al Sr. Segundo Domingo sin que éste tuviera motivos razonables que podría ser víctima de un ataque con cuchillo. Ello le permitió mayor facilidad para darles los golpes en la parte del cuerpo elegida por el mismo.

- Dio dos cuchilladas al Sr. Eloy Fidel y una al Sr. Segundo Domingo .

- Los médicos forenses calcularon que la dada a éste penetró unos 5-6 cm en su cuerpo. Las dadas al Sr. Eloy Fidel fueron más superficiales. Éste declaró que, en relación con la primera cuchillada, pudo hacer un ademán defensivo, de giro, ante lo que le pinchó en el hueso de la cadera izquierda, y la segunda vez en el pecho que, por casualidad, le dio en un rosario de hueso que portaba a modo de collar. En el folio 75 de la causa vemos informe fotográfico realizado por la Ertzaintza el día 27-5-2009, donde ve el torso del Sr. Eloy Fidel y los diversos collares que porta. Es decir, que las heridas producidas a éste fueron más superficiales por motivos ajenos a la voluntad del agresor.

- La primera cuchillada que éste lanzó al Sr. Eloy Fidel la dirigió al abdomen y la segunda a su pecho. Y la cuchillada que dio al Sr. Segundo Domingo la dirigió al abdomen. Todas ellas son consideradas comúnmente como zonas vitales, por los órganos vitales contenidos en ellas.

- El acusado había dicho al Sr. Eloy Fidel los días 17 y 20 del mismo mes 'voy a ir a por ti', al haberle impedido éste la entrada en la discoteca ZM. Y el mismo día de los hechos, el Sr. Eloy Fidel le había vuelto a impedir la entrada aproximadamente a las 4 horas.

Todo lo expuesto nos conduce a la conclusión de que, en ambos casos, el acusado conocía el alto riesgo de matar a los Srs. Eloy Fidel y Segundo Domingo , pese a lo cual les acuchilló del modo que hemos descrito, aceptando dicho resultado fatal.

CUARTO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA

Consideramos que el acusado cometió en la persona de los Srs. Eloy Fidel y Segundo Domingo sendos delitos de homicidio, tipificado en el art. 138 del Código Penal , en grado de tentativa.

I.-La existencia de delito de homicidio resulta de haber declarado probado que el acusado acuchilló del modo que hemos descrito a los Srs. Segundo Domingo y Eloy Fidel , conociendo que, con ello, creaba un alto riesgo de matarles y aceptando dicho resultado fatal. Concurren así tanto los elementos objetivos como el subjetivo de dicho delito.

II.-Ambos delitos de homicidio quedaron en grado de tentativa, puesto que, pese a que el acusado dio comienzo a su ejecución y realizó actos idóneos para matar a los Srs. Eloy Fidel y Segundo Domingo , no lo consiguió por causas ajenas a su voluntad: dar la primera cuchillada al Sr. Eloy Fidel en hueso, al girarse éste y al golpear el cuchillo en un collar de hueso, madera o plástico que portaba, amortiguando así el golpe. Ante los gritos que se profirieron por los presentes en el lugar, se le acercó el Sr. Segundo Domingo . Y la cuchillada que el acusado le dio, que penetró 5-6 cm en su organismo, sólo lo hizo 1 cm. en el hígado. Y fue atendido rápidamente por las personas que se encontraban en el lugar, que llamaron a los servicios sanitarios, que le trasladaron al Hospital Donostia, donde fue intervenido quirúrgicamente e ingresado en la UCI y, posteriormente en planta, permaneciendo hospitalizado durante 6 días. Tras cometer dichas acciones, el acusado se dio a la fuga.

QUINTO.- ATENUANTE DE REPARACIÓN DEL DAÑO

I.-La defensa del acusado interesó la aplicación a su defendido de la circunstancia 5ª del artículo 21 del Código Penal , lo que basó en su afirmación de que el acusado había ingresado la cantidad de 4.000 euros en concepto de responsabilidad civil, que había sido entregada al Sr. Segundo Domingo . Hemos declarado probados tales extremos, que constan en la documentación obrante en la pieza separada de responsabilidad civil.

El Ministerio Fiscal solicitó la aplicación de dicha atenuante en relación a los dos delitos cometidos por el acusado. Y la acusación particular del Sr. Segundo Domingo solicitó que no fuera aplicada al delito cometido sobre éste.

Dado que la única acusación que intervino en relación a los hechos cometidos sobre el Sr. Eloy Fidel interesó también la aplicación de dicha atenuante, resulta obligado hacerlo, por imperativo del principio acusatorio. Pero, dado que no existió dicho acuerdo entre las partes, en relación al delito cometido sobre el Sr. Segundo Domingo , debemos analizar si concurren los requisitos necesarios para su aplicación al respecto.

II.-En relación con dicha atenuante, debemos recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentada, entre otras, en las sentencias 222/2010, de 4-3 ; 138/2010, de 2-3 ; 50/2008, de 29-1 ; 683/2007, de 17-7 ; 774/2005, de 2-6 ; 663/2004, de 21-5 ; 1643/2003, de 2-12 ; 990/2003, de 2-7 ; 49/2003, de 24-1 ; 1990/2001, de 24-10 ,... que establece que la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, que se contemplaba en el Código Penal anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, se configura en el vigente Código Penal de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal, que, por su naturaleza objetiva prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la configuración de la atenuante anterior.

Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante ex post facto, que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial.

El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica ( STS de 4 de febrero de 2000 ).

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante.

Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica ( Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril , entre otras), puede integrar las previsiones de la atenuante.

Como se ha expresado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia núm. 285/2003, de 28 de febrero , entre otras), lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

Para su posible estimación no es preciso que la conducta del acusado suponga la plena reparación del daño causado con el delito, puesto que la disminución de sus efectos es contemplada también como uno de los supuestos de aplicación de la circunstancia atenuante que nos ocupa, que, en consecuencia, puede operar también cuando se haya producido una reparación meramente parcial de los efectos dañosos del delito, supuesto en el que deberá tenerse en cuenta la cantidad a indemnizar y la entregada o consignada, en relación con la capacidad económica del acusado y con el esfuerzo de reparación que haya realizado. Ahora bien, la reparación debe ser significativa y relevante, pues no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva, sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño causado.

III.-La aplicación de esta doctrina a los hechos que hemos declarado probados, cometidos sobre el Sr. Segundo Domingo , exige partir de que se cumple en el presente caso el elemento cronológico. En cuanto al sustancial:

- La cantidad consignada es de 4.000 euros.

- Los hechos eran conocidos desde un primer momento: el acusado habría acuchillado a dos personas, causándoles lesiones, más graves en el caso del Sr. Segundo Domingo .

- En esta sentencia vamos a estimar la solicitud de la acusación particular de Segundo Domingo de que le indemnicemos en 115.830 euros, cantidad que dicha acusación elevó ligeramente en el acto del juicio, en relación a sus conclusiones provisionales.

- La cantidad consignada equivale a un 3,45% de dicha indemnización.

- La averiguación de bienes del acusado realizada en la causa indica que no consta que tenga capacidad económica que le permita abonar mayor cantidad de dinero.

- No ha asumido que haya cometido los hechos. Ha dicho no recordar si los cometió o no.

- En su declaración en el plenario manifestó que su madre consignó dinero en el Juzgado, para que le cayera menos pena.

- Dijo pedir perdón si había cometido los hechos. Su defensa pide su absolución, negando que los haya cometido.

En base a lo expuesto; en especial, en atención a la escasa cantidad consignada, en proporción al importe de la indemnización que concedemos en esta sentencia y a que no consta que el dinero ingresado fuera de su propiedad, consideramos que no se cumplen en el presente caso los requisitos jurisprudenciales que hemos expuesto para la aplicación de la atenuante de reparación del daño causado con el ilícito penal, en cuanto al Sr. Segundo Domingo . Ello no obstante, tendremos en cuenta el extremo que nos ocupa como un elemento más a la hora de determinar la pena que impondremos por el delito cometido contra su persona.

SEXTO.- NO APLICACIÓN DE LA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS

La defensa del acusado interesó su aplicación, basándose en los datos ciertos de que los hechos ocurrieron en mayo de 2009 y el juicio se ha celebrado en noviembre de 2012.

I.-La actual redacción del art. 21.6 CP recoge como circunstancia atenuante común 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Dicha redacción proviene de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio y sus requisitos vienen a coincidir con la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que aplicaba con anterioridad dicha atenuante, si bien con carácter analógico a las circunstancias atenuantes contempladas de manera expresa en el art. 22 CP (Así SsTS 330/2012, de 14-5 ; 402/2011, de 12-4 ; 80/2011, de 8-2 ; 77/2011, de 23-3 , ...). No obstante, alguna sentencia del Tribunal Supremo considera que la interpretación de la circunstancia que nos ocupa ha de ser rigurosa, dados los términos de su constatación legal, más estrictos que cuando se aplicaba en base a declaraciones jurisprudenciales, dado que en la actualidad es preciso que se produzcan dilaciones extraordinarias para estimarlas como atenuante ordinaria. (Así STS 352/2012, de 11-5 ).

Tanto antes, como tras la entrada en vigor del nuevo precepto, se considera que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, recogido en el art. 24.2 CE no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Este concepto del plazo razonable se encuentra recogido en el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales, para lo que es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Se trata de una tarea que reviste cierta complejidad, por cuanto no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de las actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental que estamos considerando.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ).

II.-La aplicación de la anterior doctrina al presente caso conlleva partir de los siguientes datos:

- El acusado fue detenido el día 27-5-2009.

- El primer informe de sanidad de Segundo Domingo se emitió el día 12-2-2010.

- El día 23-6-2010 se dictó auto que acordó la transformación en sumario de las Diligencias Previas que se estaban tramitando.

- El día 23-12-2010 se emitió el segundo informe de sanidad del referido lesionado.

- El día 9-1-2011 se dictó auto de procesamiento del aquí acusado.

- El día 24-1-2011 se recibió declaración indagatoria al procesado.

- El día 17-5-2011, la defensa del procesado solicitó la práctica de declaración testifical de Eloy Fidel , a lo que se accedió por el Juzgado, practicándose dicha declaración el día 29-7-2011.

- El mismo 29-7-2011 se emitió nuevo informe médico forense, en el que se comunicó que Segundo Domingo había precisado de cirugía por eventración abdominal y que no era aún posible valorar al lesionado hasta que se realice la cirugía correctora de reeventración, que se desconoce cuándo se va a realizar (folios 529 y 530).

- El día 5-9-2011 se dictó el auto de conclusión del sumario.

- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, todas las partes solicitaron la revocación de dicho auto.

- El día 8-2-2012 dictamos auto en este Tribunal, en el que confirmamos el auto de conclusión del sumario y denegamos su revocación y la devolución de la causa al Juzgado de Instrucción, por considerar que las diligencias solicitadas, siendo pertinentes, podían ser solicitadas por las partes como medios de prueba para su práctica, bien con carácter previo al juicio oral, bien en este, evitando así la producción de dilaciones innecesarias.

- El día 15-6-2012 dictamos auto en el que admitimos la práctica de todos los medios de prueba propuestos por las partes -entre ellos, con carácter previo al juicio oral, la revisión por los médicos forenses del informe de sanidad de Segundo Domingo - y señalamos para la celebración del juicio oral el día 7-11-2012, fecha en la que se celebró el mismo.

III.-Vemos que la fase de instrucción de la causa se alargó, principalmente, por las recidivas ocurridas en el proceso de curación de Segundo Domingo , que hicieron necesarias dos revisiones del informe de sanidad emitido sobre el mismo. No nos encontramos en un procedimiento abreviado en el que rige el art. 778.2 LECrim ., sino en uno ordinario, que hacía necesaria dicha diligencia; del mismo modo que resultó necesaria la emisión de los informes periciales de sanidad por dos médicos forenses.

En cuanto a las fases intermedia y de juicio oral han tenido una duración derivada de los necesarios traslados a las partes prescritos en la regulación del procedimiento ordinario; de las posibilidades de celebración de juicio oral en este Tribunal y de la necesidad de recabar un nuevo informe de sanidad actualizado del referido lesionado. Como hemos indicado, denegamos la petición de todas las partes de revocar el auto de conclusión del sumario y de devolución de la causa al Juzgado de Instrucción para no generar dilaciones innecesarias. Y no consta en la causa solicitud alguna de la defensa, ni de ninguna otra parte, de una mayor celeridad en la tramitación del procedimiento.

En conclusión, no consideramos que la causa haya sufrido una dilación extraordinaria e indebida, sino que el tiempo transcurrido desde la detención del acusado ha sido debido, principalmente, a las necesidades de tramitación de la misma conforme al procedimiento ordinario legalmente establecido para ello, a la vista de las circunstancias del hecho objeto de la causa. Y este Tribunal dictó auto desestimando la solicitud de todas las partes de revocación del auto de conclusión del sumario, para no provocar dilaciones innecesarias. Por lo expuesto, no apreciamos la concurrencia de los requisitos necesarios para la aplicación de la circunstancia atenuante que nos ocupa.

SÉPTIMO.- NO APLICACIÓN DE LA CIRCUNSTANCIA ATENUANTE DE EMBRIAGUEZ

La defensa del acusado interesó también la aplicación de la circunstancia analógica del art. 21.7, en relación con el art. 20.2 CP , por haber actuado el acusado, al tiempo de cometer la infracción penal, en estado de intoxicación por el consumo de bebidas alcohólicas.

La única prueba de dicho estado sería la declaración del acusado, que afirmó estar un poco bebido, borracho, por el alcohol que esa noche había tomado, entre el que se encuentran las tres cervezas que bebió en su propio domicilio, tras su intento de entrar la noche de los hechos en la discoteca ZM. Ninguna persona de las presentes en el lugar de los hechos declaró haber apreciado síntoma alguno de embriaguez en el agresor. Es cierto que, desde el momento en que agentes de la Ertzaintza acudieron a su domicilio por su posible implicación en los hechos, manifestó que había bebido la noche de los hechos, y que ha mantenido esa afirmación a lo largo del proceso. Por la hora en que ocurrieron los hechos, resulta factible que el acusado hubiera ingerido alcohol, pero carecemos de cualquier elemento de prueba que avale dicha mera posibilidad, a pesar de que hemos admitido y practicado todas las pruebas propuestas por la defensa. No consta siquiera que el acusado hubiera ingerido alcohol la noche de los hechos, ni en su propio domicilio, ni en ningún establecimiento público. El acusado pudo, perfectamente, efectuar las referidas manifestaciones para intentar un menor reproche penal por las acciones que cometió. En cualquier caso, haber bebido alcohol no implica haberlo hecho en tanta cantidad como para que sus facultades mentales se encuentraran mermadas. No cabe, por tanto, aplicar dicha circunstancia atenuante.

OCTAVO.- PENALIDAD

I.-El marco penal señalado para los delitos de homicidio en el art. 138 CP es pena de prisión de diez a quince años. Los dos delitos de homicidio cometidos por el aquí acusado quedaron en grado de tentativa. En tales casos, procede imponer la pena inferior en uno o dos grados, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado ( art. 62 CP ).

II.-Al respecto, debemos contemplar que el acusado dio dos navajazos al Sr. Eloy Fidel y uno al Sr. Segundo Domingo , todas ellos en zonas vitales. En cuanto al Sr. Eloy Fidel , aunque las lesiones que le causó no fueran letales, ello se debió a que el agredido se giró y, al ponerse de costado, recibió el primer embate en el hueso de la cadera izquierda, desviando los collares que portaba la segunda cuchillada que le lanzó el acusado al pecho, collares cuya existencia resultaba desconocida para el acusado. El cuchillo que utilizó -con hoja de unos 20 cm. de longitud- es idóneo para causar heridas que produzcan la muerte de una persona. Si no se produjo dicho resultado en el presente caso fue debido al azar, pero el acusado realizó acciones con las que creó un riesgo patente de haberle producido heridas que hubieran causado su muerte.

En cuanto al Sr. Segundo Domingo , el acusado utilizó el mismo cuchillo, que le clavó una sola vez en el abdomen. Ya hemos dicho que la herida penetró unos 5-6 cm. en su organismo, pero que solo lo hizo 1 cm en el hígado; lo que, unido a su traslado inmediato a centro hospitalario y a la intervención quirúrgica de urgencia que se le practicó, salvó su vida. Los médicos forenses informaron de que el grado de penetración del arma en el organismo depende del grosor de la capa de grasa que tenga el lesionado, que amortigua la fuerza con la que entra el arma blanca en el organismo. Ello conlleva que, en el presente caso, el riesgo que el acusado creó con sus acciones para la vida del Sr. Segundo Domingo fuera considerable.

Lo expuesto nos conducirá a rebajar en un solo grado las penas.

III.-En relación a la agresión sobre el Sr. Eloy Fidel , la única acusación que intervino en el proceso fue la ejercida por el Ministerio Fiscal, que solicitó para el acusado la pena de cinco años de prisión, que resulta ser la mínima de dicho grado inferior, pena que no podemos superar por imperativo del principio acusatorio, y que será la que impongamos.

Por lo que respecta a la agresión sobre el Sr. Segundo Domingo , la acusación particular que ejerció solicitó siete años de prisión para el acusado. Dentro de dicho grado inferior, valoramos que la acusación formulada -y, por tanto, la condena- ha sido por dolo eventual, no directo; que la acción del acusado fue sorpresiva para él -aunque las acusaciones no consideraron concurrente la circunstancia de alevosía-; que el acusado ha efectuado una parcial -aunque escasa, como hemos expuesto- reparación del daño causado y la entidad de las lesiones causadas. A la vista de ello, fijaremos la duración de la pena de prisión en seis años de duración.

IV.-En aplicación de lo prevenido en el art. 56 CP , a las penas de prisión ha de añadirse la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

V.-En delitos de homicidio -y otros contemplados en el art. 57 CP - atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, cabe acordar la imposición de alguna de las prohibiciones previstas en el art. 48 CP por tiempo superior entre uno y diez años al de la pena de prisión impuesta, si el delito fuera grave; supuesto en el que la pena de prisión y las prohibiciones se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

La gravedad de los hechos cometidos, y la peligrosidad mostrada por el acusado ante una frustración de tan escasa relevancia como que no le dejaran entrar en una discoteca, nos conducirá a la imposición de las prohibiciones de aproximación y comunicación con las víctimas. En cuanto a su duración, acordaremos que sea por tiempo de diez años -tal como se interesa por las acusaciones-. Dichas prohibiciones se cumplirán de manera simultánea con la de prisión, tal como ordena el citado art. 57 CP . Y fijaremos la distancia de la prohibición de acercamiento en los 500 metros interesados por las acusaciones, que reputamos adecuada para garantizar la seguridad de las víctimas.

NOVENO.- RESPONSABILIDAD CIVIL

El artículo 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados, obligación que corresponde a los criminalmente responsables del delito o falta, por prescripción del art. 116 del mismo Código .

Para la fijación de la indemnización procedente por las lesiones utilizaremos el Baremo establecido en la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo viene estableciendo que la aplicación de dicho Baremo no es preceptiva para fijar la responsabilidad civil dimanante de ilícitos penales ajenos a la circulación de vehículos a motor, sin perjuicio de que es útil su utilización de manera orientativa fuera de dicho ámbito, y que un delito doloso -como el aquí cometido- produce un mayor daño moral que el causado por un mero ilícito derivado de la circulación automovilística. En consecuencia, procede elevar prudencialmente la cantidad resultante de la estricta aplicación del indicado Baremo.

I.-Comenzando por el perjudicado Sr. Eloy Fidel , la aplicación del referido baremo correspondiente al año 2009, en que se causaron y se curaron las lesiones, nos conduce a la cantidad de 1.540 euros solicitada por el Ministerio Fiscal.

Así, por los 9 días impeditivos de curación, a razón de 53,20 euros/día, más el 10% de incremento por trabajo habitual, resulta la cantidad de 526,68 euros. En cuanto a la secuela de perjuicio estético por las cicatrices que le restaron, reputamos procedente su calificación como muy ligero, como lo realizaron los médicos forenses, dadas sus escasas dimensiones y el lugar del cuerpo en que se encuentran, habitualmente cubierto con ropa. La concesión de un solo punto constituye 661,52 euros, que incrementado en su 10% asciende a 727,67. Sumando esta cantidad a la procedente por días de curación, obtenemos la de 1.290,35, que prudencialmente elevada por tratarse de un delito doloso con conduce a la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal.

II.-Pasando al Sr. Segundo Domingo , debemos aplicar el baremo de distintos años, dado que los días de curación se extendieron a lo largo de varios de ellos, en los que padeció recidivas. Así, durante el año 2009 permaneció 6 días hospitalizado, que a razón de 65,48 euros/día, constituye la cantidad de 392,88 euros. En el mismo año permaneció impedido para sus ocupaciones habituales durante 186 días, que a razón de 53,20 euros/día, alcanza la cantidad de 9.895,20 euros. En 2010 permaneció hospitalizado 7 nuevos días, que a razón de 66 euros/día, proporciona la cantidad de 462 euros. Permaneció impedido para sus ocupaciones habituales durante 34 días, que a razón de 53,66 euros/día, produce la cantidad de 1.824,44 euros. Por fin, en 2011 estuvo 2 días hospitalizado, que a razón de 667,98 euros/día, constituye la cantidad de 135,96 euros y permaneció 30 días impedido para sus ocupaciones habituales, que a razón de 55,27 euros, proporciona la cantidad de 14.368,58 euros. La suma de dichas seis partidas asciende a 14.368,58 euros, que incrementada con su 10% de trabajo personal resulta ser la de 15.805,43 euros.

En cuanto a las secuelas, el estrés postraumático lo valoraremos en tres puntos, máximo de la horquilla, de conformidad con los médicos forenses que lo situarían en el tramo superior de la misma, dada la larga duración del mismo, pese al tratamiento recibido y el perjuicio que ha acarreado para el mismo en su vida diaria. Testificó en el plenario la esposa del lesionado, que ratificó la declaración de él de que, a raíz del siniestro, es otra persona, más apagada, con más miedos. El perjuicio estético lo valoraremos en 8 puntos, de conformidad también con la valoración médico-forense, que lo consideró moderado, en su zona inferior (la horquilla se extiende de 7 a 12 puntos). La suma de 11 puntos la multiplicaremos por 887,37 euros correspondientes al valor del punto en el baremo del año 2011, en que se produjo la estabilización final de las lesiones, lo que proporciona un producto de 9.761,07 euros, que incrementado en 10% por trabajo personal, asciende a 10.737,17 euros.

Al haber producido tales secuelas una incapacidad permanente total del lesionado para la realización de la ocupación habitual a la que se dedicaba, de vigilante-escolta, procede incrementar esta cantidad hasta 70.000 euros, dentro de la horquilla prevista en el baremo (de 18.141,09 a 90.705,42), dado el perjuicio económico considerable que constituye privar a una persona aún joven -contaba con 37 años en el momento de los hechos- de la posibilidad de continuar con el referido trabajo habitual, máxime en una época de crisis económica y de elevado índice de paro, como en la que nos encontramos. Con ello, resulta la cantidad de 80.737,17 euros por secuelas.

Sumada esta cantidad a la procedente por días de curación, se obtiene un resultado de 96.542,60 euros, por la estricta aplicación del baremo. Dado que se trata de un delito doloso, elevaremos prudencialmente dicha cantidad, hasta conceder el total de la cantidad solicitada por la acusación particular de dicho lesionado, que asciende a 115.830 euros.

III.-A dichas cantidades se añadirán los intereses procesales, por imperativo del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

DÉCIMO.- COSTAS PROCESALES

Los artículos 123 y 124 del Código Penal establecen que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito y falta y comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales y siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte.

En cuanto a las costas causadas a la acusación particular, debemos partir de que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido de manera consolidada la doctrina, que también es aplicada reiteradamente por esta Sala, de que, como regla general, deben entenderse comprendidas dentro de la condena en costas que se debe efectuar al condenado en una sentencia penal. De dicha regla general deben excluirse solamente aquellos supuestos especiales en los que la acusación particular haya introducido tesis y peticiones notoriamente inviables, perturbadoras, perjudiciales al normal planteamiento del debate y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal, sin que la heterogeneidad pueda apreciarse, sin más, por la diferencia calificadora, cuando ambas conclusiones encuentran una razonable y fundamental correspondencia dentro de los márgenes de opinabilidad con que las cuestiones jurídicas son susceptibles de ser enfocadas. Y el apartamiento de la regla general citada debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado (Así SsTS de 7-3-1989 , 27-11-1992 , 26-9-1994 , 28-11- 1997 , 16-7-1998 , 15-9-1999 , 14-11-2003 , etc.).

En el caso que nos ocupa, no puede reputarse descabellada, notoriamente inviable, perjudicial, ni perturbadora la actuación de la acusación particular, que sostuvo unos hechos, una calificación jurídica y una petición de responsabilidad civil que son acogidos en esta sentencia y una solicitud de pena que es acogida parcialmente. Por tanto, debemos aplicar la referida regla general de inclusión en las costas de las causadas a la acusación particular.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular, y en nombre de S. M. el Rey,

Fallo

1º.-CONDENAMOS a Cosme Urbano , con NIE nº NUM004 como autor responsable de un primer delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal , en grado de tentativa, con la atenuante de reparación del daño, a las penas de CINCO AÑOS DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y de DIEZ AÑOS de prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros a Eloy Fidel en cualquier lugar donde se encuentre, así como a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro frecuentado por él y de prohibición de comunicación con el mismo. Le condenamos asimismo a indemnizar a Eloy Fidel en la cantidad de 1.540 euros, más los intereses procesales del art. 576 de la LEC .

2º.-CONDENAMOS a Cosme Urbano , con NIE nº NUM004 como autor responsable de un segundo delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal , en grado de tentativa, a las penas de SEIS AÑOS DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y de DIEZ AÑOS de prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros a Segundo Domingo en cualquier lugar donde se encuentre, así como a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro frecuentado por él y de prohibición de comunicación con el mismo. Le condenamos también a indemnizar a Segundo Domingo en la cantidad de 115.830 euros, más los intereses procesales del art. 576 de la LEC .

3º.-CONDENAMOS al referido Cosme Urbano al pago de las costas procesales devengadas en la causa, incluidas las de la acusación particular ejercitada por Segundo Domingo .

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar RECURSO DE CASACIONen esta Sección para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.