Sentencia Penal Nº 497/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 102/2011 de 04 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION OCTAVA

Rollo nº 102/11 R

P.A. nº 574/10

Juzg. Penal nº 4 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

Presidente

Dº Jesus María Barrientos Pacho

Magistrados

Dº. Carlos Mir Puig

Dª. María Mercedes Otero Abrodos

Dictan la siguiente;

S E N T E N C I A nº

En la ciudad de Barcelona a cuatro de julio de dos mil once.

VISTOS, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Sección Octava de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal número 102/11 R, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha veintiuno de marzo de dos mil once por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 574/10 , seguido por un delito de robo con violencia y lesiones contra Inocencio ; siendo parte apelante el acusado, y parte apelada el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrada Ponente . Sra. el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 21 de marzo de 2011 se dictó Sentencia en cuyo Fallo literalmente se dispone: " Que debo condenar y condeno a Inocencio como autor responsable penalmente de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso de los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal y de un delito de lesiones con uso de instrumento peligroso del art. 148.1 en relación al 147.1 del Código Penal , concurriendo en él la agravante de cometer el hecho aprovechando el auxilio de terceras personas del art. 22.2 del Código Penal , a las penas de 4 años, 2 meses y un día de prisión y de 3 años y 6 meses de prisión respectivamente, con la accesoria en ambos casos de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las respectivas condenas, así como también se le condena al pago de las costas procesales y a indemnizar a Teodoro en la suma de 250 euros por las lesiones sufridas y en la de 80 euros por los efectos sustraídos, cantidades que devengarán el interés del art. 576 de la LEC desde la fecha de esta sentencia.".

SEGUNDO.- Y como hechos probados se consignan los siguientes: "ÚNICO.- Queda probado, y así se declara, que sobre las 00:00 horas del 10 de noviembre de 2010, Inocencio , mayor de edad, sin antecedentes penales y sin permiso de residencia legal en España en ese momento, actuando de común acuerdo con al menos cinco individuos más que le acompañaban y con la intención de obtener un ilícito beneficio económico, abordó a Teodoro cuando éste caminaba por la calle Rodes de L'Hospitalet de Llobregat, al que rodearon y propinaron diversos puñetazos y patadas que le hicieron caer al suelo donde el acusado le golpeó con la hebilla metálica de su cinturón, sufriendo el perjudicado como consecuencia de ello contusiones varias y herida inciso contusa retroauricular derecha que precisó para su sanidad de sutura, tardando en curar siete días de los que dos fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales, apoderándose los agresores de las zapatillas deportivas de la marca Nike y de una chaqueta que vestía Teodoro , así como de su teléfono móvil de la marca Nokia y de la mochila que portaba y que contenía la cartera con documentación diversa y 15 euros en efectivo, un juego de llaves y un modem USB Vodafone, mochila que fue recuperada segundos después y en lugar próximo al del hecho por agentes de policía en poder del acusado, sin contener ya el dinero sustraído."

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal Don. Inocencio en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida

CUARTO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, tramite que fue evacuado por el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia impugnada, elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de

QUINTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.- Admitimos y hacemos nuestros en su integridad, los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y dan por reproducidos igualmente los contenidos en la resolución recurrida, en cuanto que no se opongan a lo que se dirá a continuación.

SEGUNDO.- La defensa del acusado Inocencio , condenado en la instancia como autor de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal y de un delito de lesiones con uso de instrumento peligroso del art. 148.1 en relación al 147.1 del Código Penal , viene en apelación para reclamar un fallo absolutorio y denunciar la valoración equivocada de las pruebas llevadas al juicio, en concreto la declaración de la víctima, existiendo sobre los hechos versiones contradictorias, alegación a la que enlaza la vulneración de la presunción de inocencia.

Poco puede añadir esta Sala a la acertada fundamentación jurídica de la resolución recurrida, por lo que adelantamos que el recurso va a ser desestimado.

TERCERO.- Con carácter previo al análisis del fondo debe señalarse que si bien es cierto que el recurso de apelación permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, cierto es también que el hecho de que aquella tenga como base las pruebas practicadas a su presencia, garantizados los principios de publicidad, oralidad y contradicción, oídas Acusación y Defensa y las propias manifestaciones del acusado (artículos 24 de la CE, 741 de la LECRim y 229 de la LOPJ.) comporta que, en principio, aquella valoración deba ser respetada hecha excepción de que carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto solemne del Juicio Oral, lo que no acaece en la sentencia objeto de apelación.

En el presente caso, se ha practicado prueba testifical en el acto del Juicio Oral, consistente en la testifical de la víctima Teodoro y de los agentes nº NUM000 y nº NUM001 , declaraciones que son libre, racional y motivadamente valoradas por el Juzgador, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quien les otorgó mayor credibilidad que a la declaración exculpatoria vertida por el acusado, sin que esta Sala tenga argumentos bastantes para variar dicha valoración realizada desde el principio de la inmediación del que se carece en segunda instancia, y sin que se aprecien las contradicciones que se alegan por el recurrente, al menos con la relevancia que se les atribuye. Ninguna prueba nueva se aporta que indique la existencia de error de apreciación en del Juzgador "a quo" y nos obligue a modificar la valoración realizada por éste.

Y así, el Juez a quo, con la inmediación que le proporciona el Juicio y de la que se adolece en esta alzada, ha otorgado credibilidad al testimonio prestado por la víctima quien describió como fue rodeado por un grupo de seis o siete personas que le propinaron puñetazos y patadas, continuando la agresión incluso cuando ya se encontraba en el suelo, utilizando un cinturón y en concreto la parte de la hebilla para agredirle en la cabeza, consiguiendo apoderarse así de sus zapatillas, su mochila con todo su contenido, y de su chaqueta. Asimismo se otorga plena credibilidad a la declaración de los agentes de Los Mossos nº NUM001 y NUM000 , conforme los cuales, un ciudadano les alerta de lo sucedido, les describe a uno de los autores, indicándoles la dirección seguida, lo que les permite la detención del acusado.El recurso interpuesto, comienza por cuestionar la autoría del acusado, alegándose que la víctima en la rueda de reconocimiento practicada, manifestó no estar seguro al cien por cien de su autoría, motivo que debe ser rechazado, por cuanto, ello implicaría negar toda eficacia probatoria a cualquier identificación que no fuese segura e inequívoca, cuando por el contrario, como todas los medios de prueba, deberá ser valorada en relación con el conjunto de circunstancias concurrentes. Y así, teniendo en cuenta que la mayor parte de los hechos tiene lugar cuando la víctima se encuentra en el suelo, sangrando abundantemente por la cabeza, no sorprende que la identificación se realice con dudas, lo que no le resta eficacia, teniendo en cuenta la entidad de las lesiones causadas a la víctima.

En todo caso, aún prescindiendo de la citada rueda, no se puede obviar los numerosos indicios incriminatorios, perfectamente acreditados que de forma unívoca llevan al Juzgador a inferir la autoría ahora cuestionada. La doctrina jurisprudencial ha reiterado que la prueba directa es sin duda más segura y deja menos márgenes de duda que la indiciaria, si bien hoy son muchas las construcciones, dogmáticas y jurisprudenciales, que afirman una mayor seguridad de la prueba indiciaria, correctamente empleada, pues la acreditación del hecho-consecuencia resulta de la racionalización del engarce existente entre el indicio y la presunción, que supone una mayor seguridad frente a otras pruebas directas, como la testifical, en la que la base la proporciona la credibilidad del testigo. Por otra parte, la exigencia de una estructura racional en la prueba indiciaria se ha trasladado, también como exigencia, a toda actividad probatoria, al requerirse que la valoración de la prueba sea racional (cfr. 717 LECrim.) y que se exprese en la sentencia a través de la necesaria motivación (art. 120 CE ). Pero, dada su naturaleza, el empleo de la prueba indiciaria, precisamente por carecer de una disciplina de garantía que es exigible a la prueba directa, requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria. Así se han establecido: a) Que el indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración; b) Que los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto a la acreditación del indicio como a su capacidad deductiva.; c) Que los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes.; d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio "in dubio pro reo"; e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos; f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de la anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos- consecuencias, ya que a través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el órgano jurisdiccional que aplica la prueba realiza una constante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplea, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra.

Pues bien, el Juzgador de Instancia expone los indicios, debidamente acreditados, que hacen que al acusado se le deba considerar coautor tanto del delito de robo con intimidación como del delito de lesiones: Así, los agentes son alertados por un ciudadano ante el robo con violencia que manifiesta acaba de presenciar, les indica hacia donde ha ido uno de los autores, y facilita la descripción tanto de su persona como de la mochila que portaba; a escasa distancia detienen al acusado cuya descripción coincide plenamente con la facilitada y además lleva consigo la mochila con los efectos personales que la víctima reconoce como propios, unas zapatillas que igualmente la víctima reconoce haber advertido como utilizadas por uno de los que le asaltaron; y por último, el acusado en el momento de ser detenido, presenta manchas de sangre y lleva en la mano su propio cinturón.

La objeción efectuada por vía de apelación respecto a la acreditación de las lesiones causadas, debe ser desestimada por cuanto la prueba testifical practicada acredita sin duda la realidad de las mismas, (la víctima sangraba profusamente por la herida de la cabeza) y en cuanto a su entidad, resulta de la prueba documental médica, que fue dada por reproducida, sin que se formulase objeción o impugnación alguna por parte de la defensa.

Todo lo anterior, es puesto de manifiesto por el Juez a quo, y de ello infiere la autoría del acusado de una manera tan atinada que no puede dejar de compartirse por este Tribunal, con lo que ningún error se aprecia en la Sentencia recurrida.

CUARTO.- Se impugna la apreciación de la agravante de abuso de superioridad, con argumentos que no pueden ser compartidos, ya que difícilmente puede imaginarse un escenario mas claro en el que la citada circunstancia fuese de aplicación. Así, la víctima es agredida por al menos seis personas que le rodean y de forma simultánea le dan golpes, utilizando al menos un cinturón, y causándoles lesiones como las que resultan de la prueba documental médica practicada.

Se cuestiona además la apreciación del uso de instrumento peligroso, tanto respecto del robo como en relación con las lesiones al no haberse practicado prueba alguna respecto al potencial lesivo del mismo, siendo impreciso al respecto el testimonio de la víctima.

El motivo debe ser estimado.

La aplicación del subtipo agravado, requiere (doctrina jurisprudencial plasmada, entre otras, en la STS 1017/2002 de 30 mayo ) que el sujeto activo del delito haya utilizado armas, instrumentos, objetos, medios concretamente peligrosos para la vida o salud física o psíquica del lesionado, la agravación que se fundamenta en que los objetos, instrumentos, etc. utilizados sean «concretamente» peligrosos, peligrosidad del instrumento que queda acreditada por las consecuencias lesivas que su uso genere (véase SSTS de 23 de enero de 1997 y 8 octubre 2001 ); como dice además la sentencia del Tribunal Supremo de 7 marzo 2001 , la agravación depende, en primer término, de la gravedad del resultado o del riesgo producido y, en segundo término, es necesario que el resultado haya sido causado mediante instrumento peligroso;

Ahora bien, lo cierto es que de lo actuado no constan las características del cinturón utilizado, y en particular de su hebilla, ni tampoco que hubiese sido utilizado en forma y manera que potenciase su peligrosidad. Es imprescindible que conste en que los escritos de acusación contengan una descripción lo suficientemente detallada del instrumento para justificar la posibilidad de que, el cinturón en cuestión, dadas sus características, fuera utilizado de forma peligrosa para la integridad física de la víctima.

Es cierto que el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, interesó la exhibición en el plenario del citado cinturón, lo que no hubiese sido posible, por cuanto no consta intervenido como pieza de convicción.

En definitiva, aunque consta que la víctima refiere haber sido agredida con un cinturón, que en efecto, llevaba el acusado en el momento de ser detenido,, se desconocen las características, especialmente de su hebilla, que pudieran permitir una valoración adecuada por esta Sala respecto del carácter objetivamente peligroso del instrumento utilizado.

No siendo apreciables lo subtipos de uso de instrumento peligroso del artº 242.2 y del artº 148.1 , y concurriendo una circunstancia agravante, procede imponer al acusado, por el delito de robo con violencia la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION y por el delito de lesiones del artº 147, la pena de UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISION. Ambas penas se imponen en una extensión próxima a la mínima legalmente imponible y en proporción similar a la fijada en la resolución recurrida.

QUINTO.- Por último, debe recordarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los más caracterizados Tratados internacionales, como la Declaración universal de los Derechos Humanos de 10 de Diciembre de 1.948 (artículo 11.1 ), el convenio Europeo de 4 de Noviembre de 1.950 (Art. 6.2 ), y el Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1.966 (Art. 14.2 ) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. (SS 3/1981 , 807/83 , 17/84 , 174/85 , 229/88 , 138/92 , 303/93 , 182/94 , 86/95 , 34/96 , y 157/96 ), significa el derecho de todo acusado de ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado. En trámite de recurso, sea de apelación, sea de casación, al alegarse la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala deberá ponderar: 1º.-las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a la persona acusada.2º- Si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.- 3º Si de haber sido practicadas en el sumario, fueron introducidas en el debate del plenario por la vía de los artículos 714 y 730 de la Lecrim. 4º - Si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales y 5º.- Si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias. Como las pruebas de cargo en que se basa la condena reúnan esos requisitos y las conclusiones alcanzadas sean razonables, puede decirse que la presunción de inocencia no ha sido vulnerada.

Y en el presente caso la presunción de inocencia queda desvirtuada por el juzgador de instancia que describe las pruebas en las que motiva su condena y razona el por qué de ello y en concreto alude al testimonio de la víctima Teodoro y al de los agentes de la policía nº NUM000 y NUM001 que depusieron en juicio oral, puestos en relación con la prueba documental practicada.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación:

Fallo

Con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Inocencio contra la sentencia de fecha 21 de marzo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 574/10 , condenamos al acusado como autor de un delito de robo con violencia del artº 242.1 suprimiendo el párrafo 2º del citado artículo, así como como autor de un delito de lesiones del artº 147, suprimiendo la apreciación del nº 1 del artº 148 , procediendo imponer al acusado por el delito de robo, la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, y por el delito de lesiones, la pena DE UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISIÓN en ambos casos con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, permaneciendo invariables los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno salvo los extraordinarios de revisión y anulación en los supuestos legalmente previstos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-