Sentencia Penal Nº 489/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 37/2012 de 02 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Rollo de apelación nº 37/12

Procedimiento Abreviado nº 265/11

Juzgado de lo Penal nº 25 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilma. Sra. Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilmo. Sr. D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En Barcelona, a dos de mayo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de interpuesto/s por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones el día veinticuatro de enero de dos mil doce por el/la Ilmo./a. Sr./a Juez de dicho Juzgado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Mª Planchat Teruel, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: En atención a lo expuesto debo absolver y absuelvo a Victor Manuel del delito contra la salud pública, de que era objeto de acusación. Todo sin expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, siendo convocadas las partes a celebración de vista pública, con citación del acusado absuelto, que compareció a la señalada para el pasado 25 de abril.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

SE ACEPTA íntegramente el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que expresa:

"PRIMERO.- Probado y así se declara que, Victor Manuel , mayor de edad, sin antecedentes penales, sobre las 12:40 horas del día 7 de diciembre de 2010, acudió al centro penitenciario de Hombres de Barcelona, para visitar a su hermano Federico , interno en el mismo.

En el transcurso del "vis a vis", Victor Manuel entregó a su hermano un trozo de hachís que debidamente analizado resultó con un peso neto de 11'398 gramos y una riqueza en tetrahdrocannabinol del 7'7% +/- 0'5%.

El precio del gramo de hachís en el mercado ilícito es aproximadamente de 6 Euros.

SEGUNDO.- Probado y así se declara que, Federico , hermano del acusado, cuando ingresó en el centro penitenciario Hombres, tomaba metadona proporcionada por el CAS de El Prat de Llobregat, por presentar dependencia de opiáceos, cocaína y cannabis.

La droga entregada por Victor Manuel , tenía como destino final, su consumo por parte de su hermano Federico , que la recibió sin pagar ninguna contraprestación a cambio."

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en su totalidad los fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida, a los que se añaden los que siguen.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal interesa la revocación de

ra entender atípica la conducta, las cuales se mencionan en el ordinal segundo de la resultancia.

TERCERO.- La pretensión, en la medida en que combate efectivamente la valoración probatoria llevada, a cabo en la instancia, esto es, la discrepancia no lo es en el punto tocante a la subsunción, reclama de breve recensión de la doctrina del Tribunal Constitucional.

Esa doctrina, en un primer momento, entendió que la pretensión articulada en la presente alzada era irrealizable, por vulnerarse de otro modo el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( STC nº 196/2007 de 11 de septiembre con cita de las SSTC 8/2006, de 16 de enero ; 24/2006, de 30 de enero ; 74/2006, de 13 de marzo ; 75/2006, de 13 de marzo ; 80/2006, de 13 de marzo ; 91/2006, de 27 de marzo ; 95/2006, de 27 de marzo ; 114/2006, de 5 de abril ; 142/2006, de 8 de mayo ; 217/2006, de 3 de julio ).

Tanto la STC nº 196/2007 de 11 de septiembre como la posterior STC nº 256/2007 de 17 de diciembre ofrecían supuestos exceptuados ("aquellos supuestos en los que el núcleo de la discrepancia entre ).

En un segundo momento, la evolución doctrinal cerró el paso a tales excepciones (vid. SSTC nº 120/2009 de 18 de mayo y 184/2009 de 7 de septiembre ).

Superadas esas dos etapas, la doctrina constitucional ha vuelto sobre aquella primera. Así, la más reciente STC nº 45/2011 de 11 de abril , establece que "a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para su resolución no resulta necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos indica que "tras celebrarse una vista pública en primera instancia, la ausencia de debate público en apelación puede justificarse por las particularidades del procedimiento considerado, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación interno, el alcance de los poderes del órgano de apelación, la manera en que los intereses del demandante han sido realmente expuestos y protegidos ante éste, y principalmente la índole de las cuestiones que éste tiene que juzgar ... Así, ante un Tribunal de apelación que goza de plenitud de jurisdicción, el artículo 6 no garantiza necesariamente el derecho a una vista pública ni, si dicha vista ha tenido lugar, el de comparecer personalmente en los debates" (entre otras STEDH de 16 noviembre 2010, caso García Hernández c. España § 24; 16 diciembre 2008, caso Bazo González c. España § 30). De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36). De donde se extrae la conclusión de que dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior. Por esta razón, en

Precisando que "en relación con la prueba pericial documentada, atendida su naturaleza y la del delito enjuiciado, podrá ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen ( STC 143/2005, de 6 de junio , FJ 6), esto es, cuando el Tribunal de apelación valore la prueba pericial sólo a través del reflejo escrito que la documenta ( STC 75/2006, de 13 de marzo , FJ 8)."

Añadiendo que "de igual modo, la doctrina constitucional reseñada no resultará aplicable cuando el núcleo de la discrepancia se refiera a la valoración de pruebas indiciarias, este Tribunal ha declarado que cuando el órgano de apelación se limita a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos base que resultan acreditados en ésta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público, y la inmediación".

CUARTO.- Como queda enunciado más arriba, no es esto lo mantenido en el recurso de apelación, donde se combate una valoración probatoria sustentada precisamente en prueba de carácter personal.

Ello haría inviable la revocación de la condena en esta segunda instancia con arreglo a la doctrina constitucional expuesta, pues solamente en los supuestos en que el recurso de apelación discrepe de las premisas fácticas en que se apoya la resolución apelada, invocando errónea valoración probatoria de pruebas personales (pero no en aquellos en que versen sobre otros medios probatorios -en especial documentos o informes periciales-, sobre la conclusión alcanzada mediante la inferencia indiciaria o, en su caso, únicamente se objete la calificación jurídica -asumiendo "ad integrum" los hechos declarados probados-), la ausencia de previsión legal en el desarrollo de la vista que pudiere celebrarse en segunda instancia, comporta que la observancia obligada a la doctrina constitucional sentada ( art. 5.1 LOPJ ) impide revisar esa concreta valoración de la prueba por comprometerse, de otro modo, el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.

QUINTO.- Siquiera por abundancia de razonamientos, en lo tocante la atipicidad de los hechos, la decisión judicial de instancia se ajusta a la doctrina de casación.

El bien jurídico tutelado lo es el peligro para la salud pública, de ahí el carácter de delitos de "peligro abstracto" de las modalidades comisivas y que el elemento subjetivo del injusto (por ello que venga considerado por la doctrina casacional como delito de tendencia) lo sea precisamente el propósito del sujeto de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, resultando algunas conductas en ocasiones de difícil encaje en el tipo de injusto (por su cierta indeterminación y amplitud poco conciliable "prima facie" con el principio de legalidad pero acaso única vía para incluir las múltiples conductas que la Ley penal entiende susceptibles de represión).

Partiendo de tales premisas que la jurisprudencia, ya desde hace dos décadas (entonces sin absoluta uniformidad), venga declarando atípicas determinadas conductas que, en definitiva, no se corresponden con una efectiva lesión del bien jurídico tutelado partiendo de la reiteración que no se puede presumir "iuris et de iure" el peligro abstracto en todos los casos.

Uno de tales supuestos lo constituye el suministro de sustancias a familiares, o allegados, guiado por el fin de procurar su deshabituación o impedir los riesgos que la crisis de abstinencia origina.

Así la STS de 16 de septiembre de 1996 (como "ad exemplum" lo hicieron las anteriores STS de 15 de julio y 16 de septiembre de 1996 o la posterior de 22 de septiembre de 2000, y con criterio radicalmente opuesto a las STS de 13 y 16 de julio de 1993 ) expresaba que "es necesario distinguir entre la donación o entrega desinteresada de droga sin participar en su posterior consumo, que sería el supuesto de ahora, de aquella otra donación que se hace para compartir de algún modo su posterior y también inmediato consumo (...). La Sala Segunda ha evolucionado en esta cuestión por la obligación legal que a la casación corresponde para perfeccionar conceptos, amoldándolos a la evolución de la doctrina y de las ideas que el sentido lógico y la Justicia más eficaz y efectiva imponen. (...) el supuesto concreto en el que el toxicómano se ve inmerso, pronto para la explosión mental que el síndrome de abstinencia representa, no se soluciona de inmediato con tratamientos médicos ni, por el contrario, se agrava la dependencia porque se busquen remedios urgentes e inmediatos. Otra cosa es que agotada esta vía excepcional, facilitando un "consumo curativo o paliativo del mal", no se aborden después los medios que la Medicina ofrece al respecto. (...) En consecuencia, en los supuestos en los que un familiar o persona allegada proporciona pequeñas cantidades de droga con la sola y exclusiva idea de ayudar a la deshabituación, o a impedir los riesgos que la crisis de abstinencia origina, movidos pues de un fin loable y altruista, sin ventaja ni contraprestación alguna, no puede llegarse al delito si de ninguna forma se potencian los actos o los verbos contenidos en el art. 344 del Código.(...) En esos casos falta evidentemente el sustrato de antijuridicidad pues no existe entonces posibilidad de difusión, de facilitación o de promoción del consumo por terceras personas indiscriminadamente, lo que lleva a la ausencia de peligro más arriba dicha".

Posteriormente la STS de 13 de junio de 2003 reiteró que "la Jurisprudencia ha considerado como supuesto excepcional de atipicidad de la conducta la de aquellas personas que sin contraprestación alguna hacen llegar a familiares próximos o allegados que se encuentran en prisión cantidades mínimas de drogas tóxicas con la finalidad de aliviar el síndrome de abstinencia ( SSTS 1981/02 ya citada o 1453/01 ), debiendo subrayarse que estas donaciones constituyen, en principio, una conducta típicamente prevista en el artículo 368 CP , y por ello la falta de punibilidad de la misma tiene que referirse a supuestos mínimos y aplicarse de forma excepcional y restrictiva, justificándose cuando se pretende únicamente mitigar momentáneamente los sufrimientos propios del estado referido mediante la entrega de cantidades mínimas de droga, para su consumo inmediato y sin riesgo de difusión".

Tras ella, la STS de 14 de junio de 2066 insistía en que "la Jurisprudencia de esta Sala admite que la posesión de las sustancias estupefacientes es atípica en casos excepcionales como son los de autoconsumo, consumo compartido o cuando se trata de familiares o personas allegadas que proporcionan la droga con la sola y exclusiva idea de ayudar a la deshabituación o impedir los riesgos originados por la crisis de abstinencia, siempre que se trate de cantidades pequeñas, para consumo inmediato y no se genere peligro alguno de difusión, habiéndose apreciado incluso cuando se trata de personas internadas en Centros Penitenciarios".

En suma, las notas de gratuidad, ausencia de riesgo de transmisión, cantidad mínima y finalidad de ayuda a deshabituación o a la paliación del síndrome de abstinencia son las determinantes conforme a la doctrina de casación para eliminar lo antijurídico de la conducta. Notas que son predicables en los hechos declarados judicialmente probados en la instancia y que, por cuanto viene anticipándose, resultan intangibles en esta alzada.

TERCERO.- Los anteriores razonamientos conducen a la desestimación del recurso interpuesto y a la consiguiente confirmación de la Sentencia recurrida, siendo que las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada con fecha veinticuatro de enero de dos mil doce en el Procedimiento abreviado nº 265/11 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 25 de Barcelona , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia. Doy fe.

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