Sentencia Penal Nº 482/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 84/2010 de 11 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RP 84/10

PROCEDIMEINTO ABREVIADO Nº 322/08

JUZGADO DE LO PENAL Nº 23 DE LOS DE MADRID.

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don. José Luis Sánchez Trujillano

Don Ramiro Ventura Faci.

Dña. María Jesús Coronado Buitrago.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha

dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 482/11

En la Villa de Madrid, a once de abril de dos mil once.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, don Ramiro Ventura Faci y doña María Jesús Coronado Buitrago, ha visto los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora de los Tribunales doña María del Carmen Hurtado de Mendoza Lodares en nombre y representación de don Jesús María y la Procuradora doña Esperanza Higuera Ruiz en nombre y representación de don Alexander y de don Bernardo contra la sentencia dictada con fecha 9 de diciembre de 2009 en procedimiento abreviado 322/08 por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid , intervinieron como parte apelada el Ministerio Fiscal; El Ilustrísimo Sr. Magistrado don José Luis Sánchez Trujillano actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9 de diciembre de 2009, se dictó sentencia en procedimiento abreviado nº 322/08, del Juzgado de lo Penal nº 23 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados: ÚNICO- Los acusados, Bernardo , Alexander y Jesús María , fueron sorprendidos por Agentes de la Policía Nacional sobre las 13:00 horas del día 29 de noviembre de 2.007 cuando se encontraban manipulando en la calle Burjassot de esta ciudad el contenido de diversas cajas que iban extrayendo del interior de un vehículo.

Revisadas dichas cajas resultaron contener los siguientes efectos: 162 unidades de "coloración en crema" de la marca Coleston; 48 unidades de "baño de color" de la marca Wella; 22 unidades de laca "Hich Hair" de la marca Wella; 6 unidades de "shampoo laminates" de la marca Sebastián Profesional; 27 unidades de coloración "Eos" de la marca Wella; 3 acondicionadores hidratantes de la marca Sebastián Profesional; 3 unidades de "shampoo hidratante" de la marca Sebastián Profesional; 12 unidades de "Wellas Trate" de la marca Wellas; 6 unidades de pomada brillo de la marea Sebastián Profesional; 6 unidades de crema de fibra de la marca Sebastián Profesional; 12 unidades de "shampoo hidratante" de la marca Sebastián Profesional; 6 unidades de tratamiento anticaída de la marca Wella; 12 unidades de tratamiento hidratante de la marca Sebastián Profesional; 6 unidades de gel para el cuerpo de la marca Sebastián Profesional;; 6 unidades de coloración directa de la marca Wella; 3 unidades de coloración directa de la marca Wella; 6 unidades de "shampoo hidratante" de la marca Sebastián Profesional; 6 unidades de fluido protector de la marca Wella; 3 unidades de tratamiento llevable de la marca Sebastián Profesional; 6 unidades de "shampoo plateado de la marca Wella; 12 unidades de protector del cabello de la marca Wella; y 4 unidades de polvo decolorante de la marca Wella. El valor total de estos productos, que estaban debidamente embalados y listos para su comercialización, asciende a la cifra de 4.675.-€.

Preguntados por los Agentes sobre el origen de los mismos, los acusados indicaron, pese a tener pleno conocimiento de su ilícita procedencia, que eran productos falsificados que habían adquirido; sin embargo, dichos productos en modo alguno eran falsificados, sino que se trataba de productos de cosmética legalmente distribuidos con la autorización de los titulares de las correspondientes marcas. Los mismos habían sustraídos de una furgoneta de reparto, propiedad de Héctor , sobre las 11:00 horas de esa misma mañana, a la altura de la calle Canoa, para lo cual los autores de la sustracción forzaron el portón trasero de la furgoneta en que estaban siendo transportados para su reparto.

Los productos intervenidos fueron entregados a sus propietarios, no constando si estaban o no todos en buen estado.

Bernardo había consumido cocaína y cannabis antes de que ocurrieran los hechos, no estando acreditadas otras circunstancias sobre su historial de consumo y su posible influencia en sus facultades intelectivas y volitivas.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

Io- Que, absolviéndolo del delito de robo con fuerza por el que venía inicialmente acusado, debo condenar y condeno a Bernardo como autor responsable de un delito de receptación, con la concurrencia de la agravante genérica de reincidencia:

Io.- A la pena de 1 año, 9 meses y 15 días de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2o.- Al pago en un tercio de las costas procesales causadas.

2o- Que, absolviéndolo del delito de robo con fuerza por el que venía inicialmente acusado, debo condenar y condeno a Jesús María como autor responsable de un delito de receptación, con la concurrencia de la agravante genérica de reincidencia:

1 °.- A la pena de 1 año, 9 meses y 15 días de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2o.- Al pago en un tercio de las costas procesales causadas.

3o- Que, absolviéndolo del delito de robo con fuerza por el que venía inicialmente acusado, debo condenar y condeno a Alexander como autor responsable de un delito de receptación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

Iº.- A la pena de 1 año y 5 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º.- Al pago en un tercio de las costas procesales causadas.

- Se acuerda definitiva de los efectos intervenidos a las entidades Wella, Colestón y Sebastián Profesional, quedando los mismos a su libre disposición.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpusieron, en tiempo y forma, recursos de apelación por las representaciones procesales de don Jesús María , don Alexander y don Bernardo .

TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Hechos

Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren en apelación las Proc. Sras. Hurtado de Mendoza e Higuera Ruiz, en la representación procesal que ostentan de Jesús María , Bernardo y Alexander , respectivamente, contra la sentencia de 9 de diciembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 23 de los de esta villa de Madrid, en la causa registrada en el mismo, como Procedimiento Abreviado, con el nº 322/2008 , que les absolvió de un delito de robo con fuerza y que les condenó como autores criminalmente responsables de un delito de receptación, concurriendo en el mismo la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de un año, nueve meses y quince días de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena-a Bernardo y a Jesús María -y a la pena de un año y cinco meses de prisión a Alexander .

Consideran los recurrentes, en sustancia, que se ha producido error en la valoración de la prueba y vulneración de precepto legal-infracción del artículo 66 del Código Penal -así como vulneración del derecho de defensa-del artículo 24.2 de la Constitución-en su concreta manifestación de vulneración del principio acusatorio..

Siendo, pues, varios los motivos en los que se apoya el recurso van a ser los mismos examinados de manera separada comenzando por aquellos que pudieran obviar el examen de los demás porque, acaso, por su contenido tuvieran que acabar estimándose.

SEGUNDO.- Ha lugar la estimación parcial del recurso.

Por lo que se refiere a la eventual vulneración del derecho de defensa, en su concreta manifestación de vulneración del principio acusatorio, no ha lugar el recurso.

Cierto que los delitos de robo -que fue objeto de acusación por el Ministerio Fiscal-y de receptación-que fue objeto de condena-en principio no habrían de ser homogéneos- cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 18/5/1992 y posterior Jurisprudencia " menor"-.

Pero no habría de ser de recibo la alegación contenida en el recurso de que "... Alexander y el resto de los acusados, fueron absueltos por la Sentencia recurrida del delito de robo con fuerza. Sin embargo, se les condena por un delito de receptación, delito por el que no ha existido una previa imputación por parte de la parte acusadora...." porque, con motivo del desarrollo del acto del juicio- cfr. acta, en rigor, CD a partir del minuto 17.03- el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas y así lo hizo, en primer lugar, la primera defensa para hacerlo, seguidamente, la segunda, que introdujo, como calificación subsidiaria, la de receptación, razón por la cual, y por la nueva calificación, se le volvió a dar de nuevo la palabra a la primera defensa, que se adhirió a dicha calificación subsidiaria.

Planteadas las cosas del modo que se está exponiendo y configurándose el principio acusatorio como el principio de actuación del proceso penal a través del cual, entre otras cosas, se habría de impedir que la defensa tuviera que defenderse de hechos distintos de los que son objeto de acusación, de acusaciones- en cuanto calificaciones- diferentes o de situaciones sorpresivas- que, por su propia naturaleza, no pudieron ser previstas y no pudieron ser combatidas de una manera eficaz -en el presente supuesto no se habría venido a producir el vicio procesal que se denuncia porque la calificación, a la postre acogida-y relativa, obviamente, a los hechos por los que se acusó-fue asumida por las defensas, que la introdujeron de manera expresa.

Difícil indefensión se habría de causar estimando una pretensión-bien cierto que formulada como subsidiaria-introducida expresamente por la parte que luego se queja de su estimación.

Por tal motivo el recurso no puede prosperar.

Por lo que se refiere al error en la valoración de la prueba-motivo articulado por las dos defensas-no ha lugar el recurso.

En el acto del juicio se ha practicado determinada actividad de prueba que habría de considerarse de cargo y cuyo resultado habría de ser razonablemente incriminatorio respecto de los recurrentes.

Desde otro punto de vista, la misma no sido valorada de una manera extravagante, lógica o arbitraria.

En tal sentido, se entiende por la Sala que los indicios apreciados por el Juez a quo para llegar a su convicción de culpabilidad son razonables porque, efectivamente, el único modo para explicar la presencia de los efectos-en la inteligencia de que los recurrentes no hubieran sido los autores de la sustracción de los mismos cuando se encontraban en la furgoneta-es porque alguien se los hubiera ofrecido en venta por la urgencia de deshacerse de ellos.

(Sobre el extremo que ahora se está tratando, una cuestión. Tal y como se formula la existencia de tal indicio- cfr sentencia, que emplea el término "posibilidad"- cabría pensar que el mismo, más que como en determinado extremo acreditado, habría de configurarse como una conjetura, convicción inadecuada para construir la prueba de cargo.

Sin embargo, no se considera que tal cuestión sea una mera suposición o conjetura sino, mejor, la conclusión a la que razonablemente se habría de llegar en función de las circunstancias concurrentes, circunstancias que pasan por la posesión del botín por parte de los recurrentes, por el escaso tiempo transcurrido desde la sustracción hasta el hallazgo de dicho botín y por el hecho de intervenírseles los albaranes-cosa que determinó la identificación del perjudicado y la devolución de los efectos-hasta el punto de que los mismos figuran en los folios 27 y ss.)-

En relación con el precio-segundo indicio-se mantienen las conclusiones a las que llegó el Juez a quo. En efecto, tasados los efectos- cfr. f 74- en 4675 €, el pago de 1000 € por los mismos habría de considerarse desproporcionadamente bajo, pago que habría de integrar el concepto de precio vil.

Al hilo de lo que se está diciendo, cierto que el conocimiento de la comisión de un delito previo- uno de los elementos del tipo-no puede ser- a salvo del expreso reconocimiento del autor del delito de receptación- objeto de acreditación por prueba directa pero el mismo se deduce tanto del indicio anteriormente examinado-relativo a la ausencia de explicación de la presencia del botín con los albaranes en manos de los recurrentes- como del indicio que ahora se está analizando.

En relación con lo que se está diciendo, dos últimas cosas.

Por un lado, la eventual adquisición en el polígono Cobo Calleja de los efectos no habría de haber impedido-a la postre, se habría de tratar de una compra industrial-la posible obtención de una fractura o albarán por la adquisición realizada o, llegado el caso, la acreditación de tal extremo por prueba testifical-recuérdese el hecho de que los recurrentes fueron detenidos, según su versión, a las pocas horas de la compra, motivo por el cual no habrían de haber olvidado el local y la persona que les hubiese vendido tales objetos, que bien podría haber acreditado su coartada-.

Por otro lado, difícilmente habrían de considerarse los efectos procedentes de un establecimiento chino del polígono mencionado cuando, reconocidos por su poseedor- cfr. f. 6- los mismos no habrían de ser imitaciones sino productos genuinos.

No parece de recibo el argumento de que "...no desconfiaran del origen lícito de los objetos al entregarles el o los vendedores albaranes y facturas originales, presentando al menos una apariencia de legalidad que los adquirientes no tenían por qué poner en duda..." cuando tales albaranes y facturas habrían de poner de manifiesto un precio muy superior al pagado por los efectos.

Cierto que la presencia de tales albaranes habría de configurarse más como una prueba del hecho de la sustracción antes que de la receptación pero al menos cierto, se insiste, que su presencia habría de poner de manifiesto el elemento consistente en el precio vil.

La mención a la eventual falsedad de los productos no habría de ser argumento para la inculpación de los recurrentes porque la misma no habría de acomodarse a la realidad pero los indicios antes expresados habrían de constituirse como prueba suficiente y eficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a los recurrentes.

Dicho lo cual, no se comparten las argumentaciones expuestas por el Juez a quo para individualizar la pena.

Cierto que, en cuanto tal-y ese es el fundamento de la imputación, recuérdese que el presente delito se denominaba en el anterior Código Penal encubrimiento con ánimo de lucro-el fundamento de la acción era la reventa pero tal hecho ya habría de integrar el tipo básico-cfr. art. 298.1 del Código Penal en su modalidad de adquirir los efectos-y no necesariamente el agravado de destinarlos al tráfico- art. 298.2 - que reclama una idea de permanencia en la actividad de dedicarse al comercio o en la negociación de las mercaderías.

(Es más, la lógica habría de acompañar esta interpretación última porque el descubrimiento de los recurrentes tuvo lugar en un sitio que, en efecto, podría ser empleado para el menudeo de sustancias estupefacientes pero que se encontraba, precisamente, al lado de un mercadillo).

En tal sentido, habría de manejarse la penalidad prevista en el artículo 298.1 del Código Penal . Respecto de la misma, habría de desestimarse la presencia de la agravante reincidencia por no ser los antecedentes empleados para construirla del mismo capítulo del delito estimado- art. 22.8 del Código Penal -siendo, en fin, procedente una pena que no exceda de la mínima por el lapso de tiempo- art. 21.6 - habida entre el hecho y el pronunciamiento que pone fin a la causa-entre otras cosas por la tardanza en la resolución del presente recurso habida cuenta de la magnitud del trabajo que pesa sobre esta Sección-.

En el sentido expuesto es como procede la estimación parcial del recurso.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por las Proc. Sras. Hurtado de Mendoza e Higuera Ruiz, en la representación procesal que ostentan de Jesús María , Bernardo y Alexander , respectivamente, contra la sentencia de 9 de diciembre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 23 de los de esta villa de Madrid, en la causa registrada en el mismo como Procedimiento Abreviado, con el nº 322/2008 , que condenó a Bernardo a Jesús María y a Alexander como autores criminalmente responsables de un delito de receptación a determinadas penas, debemos revocar y revocamos la mencionada resolución en el sentido de condenar a los recurrentes como autores criminalmente responsables de un delito de receptación sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, siéndoles, en todo caso, de abono, el tiempo que, por razón de esta causa, estuvieron privados de libertad, confirmando en todo lo demás el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia combatida; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la presente alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.