Sentencia Penal Nº 477/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 9/2014 de 01 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00477/2014

C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Teléfono: 986 817162-63

213100

N.I.G.: 36057 43 2 2007 0046833

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000009 /2014

Delito/falta: LESIONES POR IMPRUDENCIA

Denunciante/querellante: SEGUROS CATALANA OCCIDENTE

Procurador/a: D/Dª MANUEL JUAN LAMOSO REY

Abogado/a: D/Dª JORGE ANTONIO SEQUEIROS FRANCO

Contra: Luis Miguel , MINISTERIO FISCAL , FABRICA DE CASAS DE MADERA FABRICA DE CASAS DE MADERA , Juan Pedro , Pablo Jesús , INVERSIONES PECHO VIGO S. L.

Procurador/a: D/Dª ALBERTO VIDAL RUIBAL, , MARIA TAMARA UCHA GROBA , MARIA TAMARA UCHA GROBA , MARIA TAMARA UCHA GROBA , MARIA TAMARA UCHA GROBA

Abogado/a: D/Dª JOSE ALBERTO ALONSO CEREZAL, , , JOSE CHAPELA GONZALEZ , JOSE CHAPELA GONZALEZ , JOSE CHAPELA GONZALEZ

SENTENCIA Nº 477/14

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

Magistrados/as

DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA

DÑA. BELEN MARIA FERNANDEZ LAGO

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En VIGO, a uno de Octubre de dos mil catorce.

VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador MANUEL JUAN LAMOSO REY, en representación de SEGUROS CATALANA OCCIDENTE, contra Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000133 /2013 del JDO. DE LO PENAL nº: 003; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado Luis Miguel , MINISTERIO FISCAL , FABRICA DE CASAS DE MADERA FABRICA DE CASAS DE MADERA , Juan Pedro , Pablo Jesús , INVERSIONES PECHO VIGO S. L. , representado por el Procurador ALBERTO VIDAL RUIBAL, , MARIA TAMARA UCHA GROBA , MARIA TAMARA UCHA GROBA , MARIA TAMARA UCHA GROBA , MARIA TAMARA UCHA GROBA y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha dos de Octubre de dos mil trece , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Juan Pedro y a Pablo Jesús como autores criminalmente responsables de un delito de Imprudencia grave con resultado de lesiones tipificado en el artículo 152.1 , 2º en relación con el artículo 149 ya definido, que absorbe un delito contra los Derechos de los Trabajadores tipificado en el artículo 318 en relación con el artículo 317 en relación con el artículo 8.3 del código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena, a cada uno de ellos, de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o actividad empresarial por el tiempo de condena, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, costas procesales con inclusión de las de la acusación particular, condenándoles como les condeno a que indemnicen al trabajador Luis Miguel en la suma de 178.157,28 € con declaración de responsabilidad civil subsidiaria de las empresas Inversiones Pecho SL y Fabrica de Casas de Madera SL Las Cinco Jotas, sobre expresada suma; declarando como declaro la responsabilidad civil directa y solidaria de la entidad Seguros Catalana Occidente SA de Seguros y Reaseguros con cargo a la póliza 8- 3.202.284-V hasta el límite de cobertura y con deducción de la franquicia, por un importe total de 148.750,50 € con expresa imposición de un interés moratorio sobre expresada suma consistente en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero en el momento en que se devengue incrementado en un 50% desde el día 3 noviembre 2009 y durante los dos primeros años, con expresa condena al abono de un interés anual del 20%, transcurridos dos años desde dicha fecha y hasta el día de su completo y definitivo pago y con expresa reserva del derecho de repetición que pudiera asistirla '.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: ' PROBADO Y ASÍ SE DECLARAque Luis Miguel nacido el día NUM000 1990 fue contratado por la entidad Inversiones Pecho SL cuyo administrador y encargado de actividad de la empresa era el acusado Pablo Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, contratación laboral que se realizó el día 28 junio 2007 en la modalidad de contrato de formación como peón albañil por un tiempo de seis meses desde el día 2 julio 2007 hasta el día 1 de enero del 2008. Desde el mismo inicio de su actividad laboral, Luis Miguel fue cedido por el acusado Pablo Jesús a la empresa Casas de Madera SL Las Cinco Jotas, cuyo administrador y encargado era el acusado Juan Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales y hermano del anterior, en cuya nave principal ubicada en Camiño Xoxin nº 1 de Candean se había encomendado a dicho trabajador menor de edad el siguiente trabajo: Desde las 15,00 horas hasta las 20,00 horas el menor trabajaba en la máquina moldurera donde él introducía la madera en bruto que transportaba en la carretilla el trabajador Virgilio y recogía por el otro lado de la máquina la pieza elaborada, es decir, la viga, las cuales apilaba hasta que alcanzaba más o menos la altura de 1 m momento en que las envolvía en un envase de plástico sirviéndose de una máquina envasadora y, a continuación, una vez elaborado el paquete de vigas, Virgilio las trasladaba en la carretilla elevadora a otra zona de la nave. Tras finalizar este trabajo y desde las 20,00 horas hasta las 23,00 horas, ambos trabajadores limpiaban los restos de madera, recogiendo el trabajador menor de edad Luis Miguel los bidones repletos de restos de madera, de una capacidad de unos 200 l y más de 1 m de altura los cuales vaciaba en un contenedor situado en las uñas de la carretilla que conducía el trabajador Virgilio , el cual lo trasladaba hasta un contenedor mayor elevando el contenedor a una cierta altura y accionando en ese momento Luis Miguel una palanca de forma que el contenedor volcaba su contenido sobre el contenedor mayor hasta quedar vacío. Una vez vaciado, Luis Miguel volvía a accionar la palanca y el contenedor volvía a su posición y Virgilio accionando la palanca lo bajaba sólo para ser rellenado de nuevo. El día 6 septiembre 2007 cuando ambos trabajadores se encontraban en la citada nave haciendo las labores de limpieza anteriormente indicadas, la carretilla que manejaba Virgilio arroyo a Luis Miguel pasando por encima de sus dos piernas. El trabajador Virgilio carecía del permiso o autorización para conducir carretillas, el que adquirió en fecha 9 noviembre 2007.

Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo de fecha 8 abril 2008 se declaró ilegal la cesión del trabajador indicado declarando su despido improcedente, ordenando la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización.

El acusado Pablo Jesús en su condición de administrador y encargado de la entidad Inversiones Pecho SL que contrató al trabajador menor de edad incumplió su obligación de proporcionar a dicho trabajador los medios de seguridad necesarios por cuanto ni elaboró ni encargó plan de prevención de riesgos laborales de suerte que el trabajador desconocía los riesgos inherentes a su actividad laboral; no informó al trabajador ni a sus tutores legales de los riesgos propios de dicha actividad pese a que se trataba de un menor de edad, cedió a otra empresa a este trabajador contratado por seis meses para formación de forma ilegal sin garantizar el cumplimiento del objeto de su contrato de trabajo ni en condiciones que asegurasen que su actividad era conforme al Real Decreto de 26 julio 1957 por el que se regula los trabajos prohibidos a los menores de edad, se encontraba presente en el momento del accidente laboral en sus funciones de encargado y a pesar de ello consintió que desarrollara un tipo de actividad para la que no había sido contratado y que no podía desempeñar por ser menor de edad y no dio instrucciones sobre prevención y seguridad en relación a la distancia que debía mantener con la carretilla elevadora ni se ocupó de facilitarle cursos de formación para dicha concreta actividad, exponiendo al trabajador a riesgos inoportunos para su edad careciendo éste de los conocimientos de seguridad y prevención en riesgos para evitar el atropello, no facilitando los medios de formación necesarios para asegurar su integridad física y con exposición a actividades arriesgadas para su edad y formación.

El acusado Juan Pedro en su condición de representante y encargado de la empresa Casas de Madera SL Las Cinco Jotas, incumplió su obligación de proporcionar a Luis Miguel los medios de trabajo necesarios para su seguridad, admitiendo su cesión ilegal por parte de la empresa Inversiones Pecho SL, encargándole una actividad laboral diferente a aquella para la que había sido contratado en su labor de peón de albañil en contrato de formación, le encargó una actividad prohibida a menores en cuanto manejaba una máquina de marcado peligro con desarrollo de su actividad laboral en actividad industrial de la madera prohibida a los menores, omitió su deber de impartir cursos de formación y prevención de riesgos específicos para la actividad que estaba realizando, omitió su obligación de informar al menor y a sus tutores de los riesgos inherentes a la actividad designada y designó para trabajar en el manejo de la carretilla al lado del menor, al trabajador Virgilio que carecía de capacitación adecuada y que sólo después del accidente y en fecha 9 noviembre 2007 adquirió el permiso para la conducción de dichas carretillas, de suerte que el trabajador menor de edad Luis Miguel fue expuesto a riesgos inoportunos para su edad y carecía de los conocimientos de seguridad y prevención necesarios para evitar el atropello no proporcionando dicho acusado los medios de seguridad laboral para proteger la integridad de los trabajadores.

Como consecuencia del accidente laboral producido, Luis Miguel sufrió lesiones consistentes en fractura supracondilea de fémur izquierdo, oclusión arteria poplítea 2º porción, fractura maleolo interno tibial izquierdo, lesión de tronco ciático común y lesión del ligamento lateral interno izquierdo que exigieron para su sanidad tratamiento médico, tratamiento quirúrgico y tratamiento rehabilitador, invirtiendo en su curación un total de 844 días de los que 77 días lo fueron en régimen hospitalario y los restantes 767 días, impeditivos para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, restándole secuelas consistentes en material de osteosíntesis en dedo del pie izquierdo, parálisis del nervio ciático común, ligamento lateral interno con clínica de inestabilidad de rodilla muy importante, perjuicio estético consistente en dos cicatrices en cara lateral externa del miembro inferior izquierdo de 20 por 2 cm y 17 por 2 cm, cicatriz miembro inferior con morfología de Y con la rama más larga de 20 cm y la más corta de 13 cm con un ancho de 4 cm, cicatriz con morfología de L en ante pie con la rama más larga de 12 cm y la más corta de 3 cm, portador de férula antiequino y perjuicio estético dinámico consistente en leve cojera. Incapacidad funcional secuelar que supone una merma de su capacidad de deambulación y bipedestación prolongadas con escasa resistencia a posiciones mantenidas, a la carga y los sobreesfuerzos.

Por Resolución del INSS de fecha 8 abril 2009 se reconoció a Luis Miguel la incapacidad permanente total para su trabajo habitual.

La entidad Fábrica de Casas de Madera SL Las Cinco Jotas tenía concertada con la entidad aseguradora Seguros Catalana Occidente Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros y con cargo a la póliza número 8-3.202.284-V el seguro de responsabilidad civil del ramo de Industrias, de explotación y de responsabilidad civil patronal'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, , se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 30-9-2014.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alega en primer lugar la incorrecta aplicación de lo dispuesto en los arts. 1 y 3 de la LCS al no tener el lesionado la condición de personal asalariado de la empresa asegurada, y, por tanto, no estar comprendido en la cobertura de responsabilidad patronal de la empresa asegurada.

Se alega además la exclusión de responsabilidad civil directa recogida en el apartado III de las coberturas de responsabilidad civil patronal en sus apartados b) y h) al no encontrarse el trabajador dado de alta a los efectos del seguro obligatorio de accidentes de trabajo, así como respecto de las responsabilidades derivadas de conductas calificadas como infracciones muy graves por la inspección de trabajo, así como de incumplimiento doloso o reiterado de las normas de seguridad e higiene en el trabajo, entendiendo que dichas clausulas no tienen la condición de limitativas de los derechos del asegurado, como se entiende en la sentencia de instancia, de carácter excepcional y que, por tanto, han de ser específicamente aceptadas conforme al art. 3 LCS , sino delimitadoras del riesgo. Por último se alega que, aún de considerarse condiciones limitativas de derechos, lo cierto es que aparecen destacadas en negrilla y el documento en su conjunto firmado y reconocido por el tomador.

SEGUNDO.-Para resolver la primera cuestión hay que partir de los siguientes hechos, parte de ellos recogidos en el relato fáctico de la sentencia de instancia, y que no han sido discutidos en el recurso y otros resultan del contenido de la sentencia de 8-4-2008 (F. 40 y ss): a) Luis Miguel fue contratado por Inversiones Pecho S.L. el 28-6-2007 por un tiempo de 6 meses, desde el día 2-7-2007 hasta el 1-1-2008, mediante contrato temporal para la formación que tenía por objeto formar al trabajador como albañil.

b) Desde el mismo inicio de su actividad laboral fue cedido por Inversiones Pecho S.L., cuyo objeto son las inversiones mobiliarias e inmobiliarias y que solo tenía como contratado a este trabajador, a la empresa Casas de Madera S.L. Las Cinco Jotas, para la que vino prestando servicios en tareas de carpintería y en cuya nave principal, ubicada en Camiño Xoxin nº-1 de Candeán, trabajaba cuando sufrió el accidente, el 6-7-2007.

c) El día 2 de enero Inversiones Pecho S.L. despidió verbalmente al Sr. Luis Miguel , habiéndolo dado de baja en la seguridad Social el 2 de enero y manteniéndolo de alta hasta el día 16 por vacaciones.

d) La cesión fue declarada ilegal por el Juzgado de lo Social nº-1 de Vigo en sentencia de 8-4-2008 en la que se declaraba improcedente el despido de Inversiones Pecho S.L., condenando solidariamente a esta empresa y a Casas de Madera S.L. Las Cinco Jotas a que optaran entre la readmisión del trabajador o abonarle una indemnización.

e) Casas de Madera S.L. Las Cinco Jotas tenía concertada con la entidad Seguros Catalana de Occidente Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, y con cargo a la póliza nº- 8-3.202.284-V, el seguro de responsabilidad civil del ramo de Industrias de explotación y de responsabilidad civil patronal.

Partiendo de estos hechos esta Sala comparte la consideración del accidentado como personal asalariado del asegurado que suscribe la sentencia de instancia, por cuanto, el lesionado cuando sufre el accidente y desde el inicio de su contratación se encontraba prestado un servicio retribuido, por cuanto percibía un salario mensual prorrateado de 515,95 €, tal y como expresamente se hacía constar en la sentencia del Juzgado de lo Social nº-1, dentro de la estructura organizativa de la empresa asegurada, que es quien se beneficiaba con su trabajo y quien, por tanto, tenía la obligación de retribuirlo, ya sea, como pone de relieve el Ministerio Fiscal, a través de la empresa cedente o por ella misma. 'Presta un servicio a la empresa tomadora del seguro por el cual genera derecho a ser remunerado por ésta, independientemente de la forma de liquidación conforme al art. 26 o 29 del ET .'.

TERCERO.-En lo que respecta a la segunda cuestión, el art. 3 LCS parr. 1º dice que las condiciones generales, que en ningún caso podrán tener carácter lesivo para los asegurados, habrán de incluirse por el asegurado en la proposición de seguro si lo hubiere y necesariamente en la póliza de contrato o en un documento complementario que se suscribirá por el aseguro y al que se entregará copia del mismo. Las condiciones generales y particulares se redactarán de forma clara y precisa. Se destacarán de modo especial las clausulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito.

De las coberturas de responsabilidad civil patronal conforme a las condiciones particulares del seguro aportadas en el acto del juicio, se excluyen en el epígrafe b) las reclamaciones de trabajadores que no estén dados de alta a los efectos del seguro obligatorio de Accidentes de Trabajo; y en el epígrafe b) las responsabilidades derivadas de conductas calificadas como 'infracciones muy graves' por la Inspección de Trabajo, así como del incumplimiento doloso o reiterado de las normas de Seguridad e Higiene. En lo relativo a si estamos ante clausulas limitativas de derechos del asegurado o delimitadoras del riesgo, conforme pone de relieve la STS Sala Primera de lo Civil nº-884/2008 de 26-9-08 'Esta Sala ante la problemática surgida a la hora de diferenciar entre las cláusulas limitativas de derechos y las delimitadoras del riesgo en supuestos de coberturas y limitación de cuantías se pronunció mediante sentencia de Pleno de 11-9-2006 en el siguiente sentido: 'Esta Sala en la jurisprudencia más reciente, que recoge la sentencia de 30 de diciembre de 2005 viene distinguiendo las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado, las cuales están sujetas al requisito de la especifica aceptación por escrito por parte del asegurado que impone el artículo 3 LCS , de aquellas otras que tienen por objeto delimitar el riesgo, susceptibles de ser incluidas en las condiciones generales y respecto de las cuales basta con que conste su aceptación por parte de dicho asegurado. Según la STS de 16 de octubre de 2000 , 'la cláusula limitativa opera para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido, y la cláusula delimitadora del riesgo es la que especifica qué clase de ellos se han constituido en objeto del contrato. Esta distinción ha sido aceptada por la jurisprudencia de esta Sala (sentencia de 16 de mayo de 2000 y las que cita)', las cláusulas delimitadoras del riesgo son, pues, aquellas mediante las cuales se concreta el objeto del contrato, fijando qué riesgos, en caso de producirse, por constituir el objeto del seguro, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación, y en la aseguradora el recíproco deber de atenderla, la jurisprudencia mayoritaria declara que son cláusulas delimitadoras aquellas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito especial ( SSTS 2 de febrero 2001 ; 14 de mayo 2004 ; 17 marzo 2006 ). Ello permite distinguir lo que es la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada o contratada, de las cláusulas del contrato que limitan los derechos de los asegurados, una vez ya se ha concretado el objeto del seguro, por cuanto nada tienen que ver con éstas, sino con las delimitativas, en cuanto pertenecen al ámbito de la autonomía de la voluntad, constituyen la causa del contrato y el régimen de los derechos y obligaciones del asegurador, y no están sujetas a los requisitos impuestos por la ley a las limitativas, conforme al artículo 3, puesto que la exigencia de este precepto no se refiere a una condición general o a sus cláusulas excluyentes de responsabilidad de la aseguradora, sino a aquellas que son limitativas de los derechos del asegurado ( STC 5 de marzo de 2003 y las que en ellas de citan). '(En el mismo sentido STS Civil Sección 1 de 23-11-2011 , SSTS 20-4-2011 RC 1226/2007 y 15-7-09, RC 2653/2004 . Estas últimas determinan, señala la STS de 13- 11-2013, de forma práctica, el concepto de cláusula limitativa, referenciándolo al contenido natural del contrato, derivado, entre otros elementos, de las cláusulas identificadas por su carácter definidor, de las cláusulas particulares del contrato y del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora. El principio de transparencia, fundamento del régimen especial de las cláusulas limitativas, opera con especial intensidad respecto de las cláusulas introductorias o particulares.

Aplicando la expresada doctrina al presente supuesto las exclusiones de las condiciones particulares anteriormente mencionadas deben considerarse como limitativas de derechos del asegurado y no delimitadoras del riesgo cubierto, pues ni determinan qué riesgo se cubre, que sería la responsabilidad civil imputada al asegurado, de acuerdo con la legislación vigente, a causa de reclamaciones por accidentes de trabajo que diesen lugar a daños corporales y que fuesen presentadas por el personal asalariado del asegurado y/o sus derechohabientes y/o beneficiarios ; la cuantía en la que se cubre, a la que se hace referencia la cláusula II 'limite de cobertura', ni durante qué plazo, ni en qué ámbito espacial.

En el presente caso, como ya se señala en la sentencia apelada, las cláusulas limitativas objeto de litis aparecen resaltadas en negrita pero no específicamente aceptadas por escrito, pues únicamente figura la firma del tomador en la primera hoja y el sello de la empresa estampado sin firma en la última hoja, pese a que en el encabezamiento de cada hoja figura 'a devolver firmado', sin que la alegación de la aseguradora de que la expresión 'a devolver firmado', se refería por su género masculino al conjunto de las condiciones particulares, desvirtúe lo expuesto por el Juzgador a quo, pues tal expresión igualmente podría referirse a cada folio del documento; y sin que pueda compartirse la alegación del apelante referente a que el requisito de la 'doble firma' es contemplado por la Jurisprudencia en cuanto al condicionado General exclusivamente, pues aunque efectivamente son numerosas las resoluciones que contemplan esta cuestión en relación con cláusulas incluidas en el condicionado General, como señala la SAP civil Sección 6ª 14-12-2012 de esta Audiencia Provincial la finalidad de estos requisitos, para las cláusulas limitativas, es que quede clara constancia de que el tomador del seguro las conoce y las acepta, con independencia de que estén contenidas en las condiciones generales o particulares, la consecuencia cuando no reúne estos requisitos, es que han de entenderse como no puestas. Como señala la sentencia 10-5-2005 : 'la infracción de dicho precepto, que es imperativo, pues, como señala la sentencia de 25-2-2004 , los requisitos que establece no pueden ser sustituidos por otros, produce la nulidad parcial del contrato, esto es, la de la cláusula infractora ( sentencias de 13-12-2000 y 25-2-2004)' , e igualmente la sentencia de esa misma sección de 3-6-2011 considera aplicables los requisitos exigidos por el art. 3 LCS a una cláusula limitativa de derechos incluida en las condiciones particulares de la póliza señalando: 'considerada enton a cláusula que exclúe a responsabilidade como limitativa dos dereitos do asegurado, a mesma non pode ter esa eficacia excluinte ao non estar destacada nin aceptada específicamente por escrito...', debiendo señalar que la propia redacción del art. 3 LCS dice: 'las condiciones generales y particulares se redactaron de forma clara y precisa. Se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito', se desprende la exigencia de estos requisitos tanto sean condiciones generales como particulares.

SEGUNDO.-Se alega como segundo motivo del recurso el de error en la valoración de la prueba, en primer lugar: a) respecto del momento en que se produce la estabilidad lesional que sería a finales de diciembre de 2009 a juicio del recurrente. En la sentencia de instancia después de considerar aplicable para fijar el quantum indemnizatorio el de la fecha de estabilización lesional conforme a lo expuesto en la sentencia del TS de 10-4-2007 , y cuestionándose por la recurrente no este criterio, sino la fecha en que se considera que se produce ésta, y coincidiendo con el Juzgador a quo en que en el informe médico-forense de 23 de octubre de 2009 en las consideraciones médico-legales se dice: 'El informado se encuentra en el momento actual pendiente de iniciar tratamiento rehabilitador tras la intervención de rodilla a la que fue sometido y de estudio relativo a determinar la causa de la elevación de su tensión arterial.

Debido a que no se ha alcanzado el proceso de estabilización lesional no se puede establecer de forma absoluta la existencia de una invalidez total para la profesión habitual, reconocida en fecha 01.04.09 por el equipo de valoración de incapacidades con revisión el 22.02.2011, ya que para argumentar esta consideración médico forense, se precisa la estabilización del informado, es decir, agotar las vías terapéuticas encaminadas a su curación.

Así pues, aunque en el momento actual se encuentra imposibilitado para realizar su trabajo y se puede considerar que restará una merma de la capacidad laboral del lesionado, no podemos establecer indubitadamente que alcance el grado de total para cuya afirmación es imprescindible desde el punto de vista médico forense, que el informado se encuentre en fase secuelar', y que como consta por el parte de continuidad de 28-10-2009 (F. 205) a tal fecha aún estaba a tratamiento rehabilitador, ello no obstante en el informe médico-forense de 28-12-2010 se fija el tiempo de estabilidad lesional o curación en 844 días y teniendo en cuenta que el accidente acaeció el 6-9-2007, con lo que restarían 116 días de 2007, más 366 días del año 2008, serían 482 días, con lo que, si la curación o estabilidad lesional se alcanza a los 844 restarían 362 días del año 2009 que fue finalizarían en los últimos días del mes de diciembre de 2009, concretamente el día 28 de diciembre, no existiendo contradicción alguna entre dicha conclusión y los partes anteriores, pues el 28-10-2009 ya se encontraba realizando el tratamiento rehabilitador.

De ahí que el baremo aplicable sea el del año 2009 y no el del año 2010.

Así, procede fijar la suma de 65,48 € por cada uno de los 77 días en que el perjudicado estuvo hospitalizado, por un total de 5041,96 €; la suma de 53,20 €/día por cada uno de los 767 días de curación impeditivos; (40.804,4 €). El perjuicio estético y estático dinámico se valora en 18 puntos, como medio en el grado máximo, atendida la importancia de las cicatrices, el número de las mismas, la necesidad de portar férula antiequino y la cojera, y a razón de 1100,34 € punto al ser menor de 20 años, lo que hace la suma de 19.804,32 €; y por las secuelas funcionales de material de osteosíntesis (1 a 5 puntos) parálisis de nervio ciático (nervio ciático común) y ligamento lateral interno no operado con clínica de inestabilidad de rodilla (muy importante) tal y como resulta del informe médico forense de sanidad (F, 230), 3 puntos por la primera que es un valor medio al no concretarse ninguna circunstancia especial en el informe médico-forense; el ligamento lateral interno no operado con clínica de inestabilidad de rodilla, que el médico-forense califica de muy importante, se valora en la puntuación máxima de 10 puntos, y la parálisis del ciático (nervio ciático común) en los 40 puntos que fija el baremo. Aplicando la formula de incapacidades concurrentes (100-M)x m+M resultarían 48 puntos,

100

que a razón de 1909,30 €/punto, hacen la suma de 91.646,4 €, si bien en virtud del principio dispositivo se reducen a la suma peticionada de 36.723,60 €. Por tanto la suma de la indemnización por secuelas asciende a 36.527,92 € que sumadas a la indemnización por días de curación (45.816,36 €) hacen la cantidad total, por los dos conceptos de días de curación y secuelas, de 102.374,28 €, manteniéndose la cantidad fijada por factor de corrección por lesiones permanentes en base a los mismos razonamientos del Juzgador a quo visto que no alcanza la cantidad máxima fijada en el baremo del 2009 (17.472,92 a 87.364,59).

b)Se alega también por el recurrente la concurrencia de culpa por parte del trabajador lesionado, motivo que debe desestimarse porque, como ya se expone en la sentencia apelada, dicha petición resulta incompatible con las circunstancias acreditadas de cesión ilegal del trabajador, falta de prevención de riesgos laborales, falta de formación del trabajador en materia de seguridad e higiene en el trabajo y realización por el trabajador, menor de edad, de trabajos prohibidos a menores.

TERCERO.-Como tercer motivo del recurso se alega que deben deducirse de la indemnización los importes ya percibidos por el lesionado por los conceptos de cobertura de seguridad social.

Sobre la cuestión planteada ha venido existiendo una divergencia entre la jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS y la Sala Civil, pues mientras que la primera era partidaria de descontar de la indemnización civil a percibir por el trabajador accidentado, en los casos de responsabilidad extracontractual o la derivada del art. 109 del CP , las cantidades ya percibidas de la Seguridad Social o de la correspondiente Mutua laboral, la Sala de lo Civil ha venido estimando compatibles ambas indemnizaciones (como relevante la STS Sala 1ª de 27-11-2003 ) al considerarse que la reglamentación especial no solo no restringe el ámbito de aplicación de los arts. 1902 y 1903 del CC reguladores de la culpa extracontractual, sino que explícitamente viene reconocida su vigencia, al admitir expresamente que pueden derivarse del hecho cuestionado otras acciones que las regidas por la legislación laboral, exigibles las mismas ante la jurisdicción civil, siendo así que las prestaciones de carácter laboral nacen de la relación de seguridad social y medianamente al menos, de la misma relación laboral que preexiste a las responsabilidades de índole extracontractual y que nacen de diferente fuente de las obligaciones, arts. 1089 y 1093 del CC que es la culpa o negligencia no penadas por la ley o derivada del art. 109 CP . .

Sin embargo, la sentencia TS nº-688/2008 de la Sala 1ª de 24-7-2008 en la que se basa la sentencia de la AP Pontevedra, Sección 2ª de 11-12-012, citada por la recurrente, señala que pudiendo existir acciones diferentes para alcanzar la total compensación del daño ocasionado por un accidente de trabajo, la compatibilidad no queda excluida cuando mediante las prestaciones de la Seguridad Social no se alcanza la completa reparación del daño causado. Pero no debe tratarse con independencia absoluta lo percibido en concepto de indemnización por las contingencias aseguradas y por las de responsabilidad civil complementaria, ya que estas últimas deben completar lo ya percibido, para evitar la sobre indemnización o enriquecimiento injusto, y que, por ello puede afirmarse que las distintas indemnizaciones son interdependientes debido a que, además, cuando el accidente se dirige al empresario por la compensación de lo no resarcido, el daño ya se ha limitado, dado que una parte del mismo fue indemnizado, tratándose en definitiva de indemnizar un daño distinto o de completar las indemnizaciones ya percibidas a cargo de la Seguridad Social hasta satisfacer el daño realmente sufrido, quedando excluido de lo anterior el recargo de prestaciones, pues se trata de un supuesto sancionador del empresario negligente, por lo que no debería acumularse esta cantidad, que no tiene por finalidad reparar el daño causado, sino sancionar a quien lo ha ocasionado.

Ahora bien, como señala la STS Sección 1 de 25-10-2011, nº-705/2011 'se alega que deberían descontarse las cantidades ya cobradas de la Seguridad Social, de la Mutua de Accidentes y de los seguros concertados en base al convenio colectivo, en su caso, lo que habría de determinarse en ejecución de sentencia.

Entiende la recurrente que al no descontarse en la sentencia recurrida y declararse compatibles, se genera un enriquecimiento injusto para el trabajador y para ello alega la sentencia de esta Sala 1ª de 24-7-2008 , en la que tal cuestión fue alegada por un agente de la edificación en un proceso civil sobre responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo.

Esta Sala debe declarar que dicha sentencia no constituye doctrina jurisprudencial por su carácter aislado y, especialmente debe rechazarse la pretensión porque:

1.-La recurrente es la aseguradora de la póliza que determina una cobertura cuantitativa y en base a la misma se fija una prima, y, ahora pretende enriquecerse la compañía de seguros afrontando un pago menor del que se comprometió en el contrato de seguro. En este sentido el art. 101 de la LCS impide a la aseguradora descontar cantidad alguna por la existencia de varios seguros de accidentes, lo pretendido por la aseguradora viola el art. 1 LCS , en cuanto no cumpliría con las obligaciones pactadas.

2.-Deja la recurrente para ejecución de sentencia, la determinación de las cantidades, sin concretar cuantos son los seguros o prestaciones existentes, con lo que viola el art. 219.3 de la LEC .'.

Debe confirmarse por tanto en este extremo la sentencia de instancia que mantiene la compatibilidad de las cantidades percibidas por el trabajador como prestaciones de la Seguridad Social con la indemnización por las lesiones sufridas, criterio mantenido por numerosas sentencias de Audiencias Provinciales (SAP Valladolid nº-344/20109 de 6-9; SAP Granada 2/2009 de 16-1 ya referenciadas en la sentencia de instancia).

CUARTO.- Como último motivo del recurso se alega la inaplicación del art. 20LCS ..Motivo que debe desestimarse por cuanto respecto de su desconocimiento del accidente, como ya razona el Juzgador a quo, no puede invocarse cuando la propia parte al formular el escrito de defensa acompaña a los folios 309 y ss. sentencia del Juzgado de lo Social nº-1 de Vigo de 6-11-2009 en la que, en virtud de los denominados seguros de convenio, fue demandada con cargo a la póliza nº-81 3164722.J y aquella reclamación que contra ella se formulaba y fue desestimada venía referida al siniestro laboral de 6-9-2007, siendo el demandante Luis Miguel . Se dice por el apelante que dado que, como se estimó en la sentencia del Juzgado de lo Social referenciada, el trabajador era ilegal y el accidente quedaba extramuros de la cobertura existía la convicción fundada de la aseguradora de su carencia de obligación indemnizatoria. Se cita como apoyo de su pretensión la doctrina expuesta en la STS Sección 1ª 110/2011 de 28-2 . Pero en el presente supuesto no existía incertidumbre alguna respecto de la cobertura de la póliza, pues clara aparecía la responsabilidad en el accidente de la empresa asegurada en la entidad recurrente y en la que el trabajador prestaba sus servicios en el momento del siniestro.

QUINTO.-Al estimar en parte el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de costas de esta alzada.

Por lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de SEGUROS CATALANA OCCIDENTE, contra la Sentencia de fecha 2-10-2013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº3 de Vigo en los autos de PA: 133/13 (Rollo de Apelación nº-9/14) que se revoca en el único extremo de fijar la indemnización a favor de Luis Miguel por los conceptos de días de curación y secuelas en la suma de 102.374,28 €., confirmando el resto de sus pronunciamientos resolutorios y sin hacer expresa imposición de costas de esta alzada.

Notifíquese el presente a las partes personadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Expídase testimonio de esta resolución para su unión al rollo de Sala y para su remisión al Juzgado de procedencia, para cumplimiento de lo acordado, tomándose las oportunas notas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.